Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.084.010/01
Zaaknummer rechtbank : 352978/HA RK 09-633
beschikking van 29 november 2011
in de zaak van:
BANK OF KHARTOUM P.L.C.,
gevestigd te Khartoem, Soedan,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de Bank,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
tegen
1. [Naam],
wonende te Berlijn, Duitsland,
althans te Afghanistan,
2. [Naam],
wonende te Voorschoten,
3. [Naam],
wonende te Terni, Italië,
4. [Naam],
wonende te Wehrheim, Duitsland,
5. [Naam],
wonende te Empoli, Italië,
6. [Naam],
wonende te Aylesbury, Verenigd Koninkrijk,
7. STICHTING EURONAID 2008,
gevestigd te 's-Gravenhage
verweerders in hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. R.C. de Mol te 's-Gravenhage.
1. Het geding
Bij beschikking van dit hof van 9 augustus 2011 is beslist in het in die uitspraak nader aangeduide incident en is in de hoofdzaak de gelegenheid gegeven een verweerschrift in te dienen. Het verweerschrift van [geïntimeerden] is op 13 juli 2011 ontvangen. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 14 november 2011. [geïntimeerden] hebben bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.
2. De beoordeling
zekerheidstelling voor de proceskosten
2.1 De grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank de vereiste zekerheid voor de proceskosten niet (binnen de daarvoor gestelde termijn) heeft gesteld. Het hof overweegt daarover als volgt (2.2-2.7).
2.2 De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 12 augustus 2010 bepaald dat de bank vóór 26 augustus 2010 zekerheid dient te stellen aan [geïntimeerden] voor de proceskosten waarin de Bank jegens hen zou kunnen worden veroordeeld.
Het bedrag waarvoor zekerheid diende te worden gesteld is bepaald op € 7.137.
Verstaan is dat de voormelde zekerheid "kan worden geboden door het stellen van een onherroepelijke bankgarantie van een Nederlandse bank voor het hierboven vermelde bedrag".
De termijn voor het stellen van die zekerheid heeft de rechtbank bij nadere tussenbeschikkingen verlengd, uiteindelijk tot en met 18 september 2010.
2.3 Uit de bewoordingen van de tussenbeschikking - in het bijzonder het hiervoor geciteerde woord "kan"- volgt niet dat de zekerheid diende te worden verstrekt in de vorm van een bankgarantie. Dat een andere vorm van zekerheid tot de mogelijkheden behoorde, volgt ook uit de tussenbeschikking van 2 september 2010 waarin de rechtbank de bank een nadere termijn heeft bepaald om - in wezen - een andere vorm van zekerheid dan een bankgarantie te doen stellen. Ook in die lijn ligt dat [geïntimeerden] - zo volgt mede uit de brief van hun advocaat op 17 september 2010 - met de bank hebben onderzocht of op een andere manier dan door middel van een bankgarantie zekerheid kon worden gesteld.
2.4 Vast staat dat op 15 september 2010 het bedrag van € 7.137 door Sandline International Ltd, een vennootschap naar het recht van de Marshall Islands, (verder: Sandline) is overgemaakt naar de derdengeldrekening van het kantoor van de advocaat van [geïntimeerden], zulks met vermelding van "BOK/EuronAid Security Legal Costs". Vast staat voorts dat één van de advocaten van de bank aan de advocaat van [geïntimeerden] - ook namens Sandline - op 16 september 2010 heeft bericht dat de betaling door Sandline is verricht ter kwijting van de verbintenis van de bank tot het stellen van zekerheid (beroepschrift sub 5.16). [geïntimeerden] hebben de betaling door Sandline niet als de door de rechtbank gelaste zekerheidstelling aanvaard.
2.5 De hiervoor aangeduide betaling en de daarop betrekking hebbende mededelingen van de kant van Sandline en de bank, hebben tot gevolg gehad dat [geïntimeerden] een bedrag ontvingen, dat zij zowel jegens Sandline als de bank mochten aanmerken als een betaling die zij mochten behouden ingeval en voor zover de rechtbank de bank jegens [geïntimeerden] in de kosten van de onderhavige procedure zou veroordelen. Het risico dat Sandline of de bank het bedrag in strijd daarmee zouden terugvorderen, laat staan met succes, moet als zodanig klein worden beschouwd dat de betaling als een genoegzame zekerheid - ook in de zin van artikel 6:51, lid 2, BW - dient te worden aangemerkt.
2.6 [geïntimeerden] hebben gesteld dat Sandline een huurlingenorganisatie is die in diverse Afrikaanse landen actief is geweest, waarvan zij, of het kantoor van hun advocaat geen betaling wensten te accepteren.
De bank heeft die kwalificatie van Sandline - door middel van verwijzing naar de brief van haar kant aan de rechtbank van 17 september 2010 - gemotiveerd betwist.
Hetgeen [geïntimeerden] in dit verband hebben aangevoerd is onvoldoende om te kunnen oordelen dat het overgemaakte bedrag een dusdanige herkomst heeft dat [geïntimeerden] dat niet als een geldige betaling behoefden te aanvaarden.
2.7 De bank heeft derhalve aan de verplichting tot zekerheidstelling voldaan. De rechtbank heeft de bank ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. In zoverre slagen de grieven.
het verzoek tot heropening van de vereffening
2.8 Het verzoek van de bank strekt tot heropening van de vereffening van de vereniging EuronAid (verder: Euronaid), laatstelijk gevestigd te 's-Gravenhage. De bank stelt daartoe dat zij een vordering jegens Euronaid heeft, hetgeen [geïntimeerden] hebben betwist.
2.9 Voor toewijzing van het verzoek tot heropening van de vereffening is voldoende dat de door de verzoekster gestelde vordering voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen. Daarbij moet worden aangetekend dat de rechter aan wie toepassing van artikel 2:23c,lid 1, BW wordt verzocht, met terughoudendheid dient te toetsen of aan dit vereiste is voldaan. (HR 11 oktober 1991, NJ 1992, 132)
2.10 Aldus toetsend oordeelt het hof dat de gestelde vordering onvoldoende aannemelijk is. Daartoe wordt het volgende (2.11-2.17) overwogen.
2.11 De bank baseert haar vordering op de volgende stellingen:
a. Euronaid heeft - bij overeenkomsten die als productie 5 bij het inleidend verzoekschrift zijn overgelegd - partijen graan van twee leveranciers gekocht.
b. Euronaid heeft zich bij brieven van 17 oktober 2005 en 12 maart 2006 (productie 7 bij inleidend verzoekschrift) jegens de bank verbonden om de desbetreffende koopsommen op de rekeningen van de verkopers bij de bank te storten, zulks na levering van het gekochte graan aan Euronaid: "(...), we will add the amount after receiving the quantity and fulfilling the terms of the contract.".
c. De partijen graan zijn ter uitvoering van de koopovereenkomsten aan Euronaid geleverd. Dit blijkt uit de brieven van Euronaid aan de bank van 19 oktober 2005 en 12 maart 2006 (productie 9 bij inleidend verzoekschrift).
d. Euronaid heeft haar onder b. aangeduide verplichting jegens de bank geschonden, door geen enkele betaling te doen op de rekeningen van de verkopers bij de bank.
2.12 Dat de hiervoor onder c. genoemde leveringen zijn gedaan - hetgeen noodzakelijk is om het bestaan van de gestelde vordering van de bank jegens Euronaid aan te kunnen nemen - is onvoldoende aannemelijk. Zulks op de navolgende (2.13-2.17) gronden.
2.13 De bank heeft bij brief van 19 april 2009 (productie 5 bij het verweerschrift in de eerste instantie) aan Euronaid geschreven dat naar zij heeft begrepen, [naam] (verder: [X]) - zijnde degene die de hiervoor onder c. vermelde brieven heeft geschreven en ondertekend - zich schuldig heeft gemaakt aan fraude, dat hij is gearresteerd en dat hij in een tegen hem gericht strafrechtelijk onderzoek onder meer heeft verklaard: "2. no goods ever existed in relation to the Contracts". Dat laatste moet gelet op de overige inhoud van de brief van 19 april 2009 zo verstaan worden dat de bank heeft begrepen dat [X] heeft verklaard dat de partijen graan waarop de koopovereenkomsten betrekking hebben niet hebben bestaan, en dus ook niet aan Euronaid geleverd zijn. De bank heeft, ook nadat die brief tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door het hof aan de orde is gesteld, niets aangevoerd waaruit volgt dat [X] anders jegens de Soedanese autoriteiten heeft verklaard, of dat die verklaring onjuist was.
2.14 De - blijkens het voorafgaande wankele - stelling dat de leveringen daadwerkelijk zijn geschied, doet de bank uitsluitend rusten op de hiervoor genoemde brieven van 19 oktober 2005 en 12 maart 2006. Aangezien deze brieven van de hand van [X] zijn, die blijkens het voorafgaande in het kader van het tegen hem gerichte strafrechtelijk onderzoek anders heeft verklaard dan in de brieven staat, is dat een ongenoegzame basis. Overigens rept de brief van 19 oktober 2005 over de ontvangst van 150.000 zakken white corn, hetgeen - in aanmerking nemende dat een zak volgens het desbetreffende koopcontract 90 kg graan moet bevatten - (ongeveer) 13,5 ton oplevert, hetgeen (ongeveer) de helft is van de overeengekomen 27 ton van de bedoelde partij ad omgerekend ruim € 12 miljoen.
2.15 Niet valt in te zien dat de bank ingeval de partijen graan daadwerkelijk aan Euronaid zijn geleverd, zij niet in staat is geweest zulks nader - in het bijzonder met behulp van hun zakelijke relaties die in haar visie de partijen graan aan Euronaid hebben verkocht en geleverd - te onderbouwen. Dit te meer nu de koopovereenkomsten de betalingsclausule "Cash against documents" bevatten en de vereiste documenten in de contracten zijn aangeduid. Het ligt in de rede dat de bank omtrent die documenten opheldering aan de verkopers heeft gevraagd en ingeval van levering had kunnen krijgen. In de in het geding gebrachte verklaringen van [Naam], general manager van een van de verkopende partijen, van 29 november 2010 (onderdeel van productie 13 van de bank) en van [X] voornoemd, van 28 november 2010 (onderdeel van productie 14), staat niets over de levering van graan aan Euronaid.
2.16 Als door Euronaid - door de bank onbetwist - gesteld, staat vast dat de verkopers van het graan geen actie jegens Euronaid hebben ondernomen. Aangezien vast staat dat Euronaid niet voor het graan heeft betaald, ligt het uitblijven van een dergelijke actie niet in de rede in het door de bank gestelde geval dat het graan daadwerkelijk is geleverd.
2.17 Nu de vordering van de bank - zowel naar Nederlands als naar Soedanees recht - onvoldoende aannemelijk is voor toewijzing van het verzoek om heropening van de vereffening, zal dat verzoek worden afgewezen.
2.18 De bank zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Het hof ziet geen reden om bij de begroting van de kosten van de advocaat van [geïntimeerden] van het liquidatietarief af te wijken.
Wat de eerste instantie betreft is de hantering door de rechtbank van het liquidatietarief in hoger beroep niet bestreden. Het hof ziet daarin reden om de kosten van de eerste instantie te bepalen zoals de rechtbank heeft gedaan.
Hoewel een verzoek tot heropening van de vereffening naar zijn aard van onbepaalde waarde is, hanteert het hof voor het hoger beroep tarief VIII, nu er duidelijke aanwijzingen zijn dat het met de heropening nagestreefde belang een geldwaarde van € 1 mln. te boven gaat.
3. Beslissing
Het hof,
vernietigt de beschikking waarvan beroep,
opnieuw recht doende:
wijst de vordering van de bank af;
veroordeelt de bank in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerden] worden bepaald op € 263,- verschotten eerste instantie, € 904,- salaris van de advocaat eerste instantie, € 284,- verschotten hoger beroep, alsmede € 9.160,- (tarief VIII, 2 punten) salaris van de advocaat hoger beroep, derhalve in totaal € 10.611,-;
verklaart deze beschikking wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H.W. de Planque, R.S. van Coevorden en R. van der Vlist, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2011 in aanwezigheid van de griffier.