Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 6 december 2012
Zaaknummer : 200.096.988/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 11-6722
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep, tevens verweerder in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. A.H. van Haga te ’s-Gravenhage,
tegen
Directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische Zaken, van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, belast met de taak van centrale autoriteit als bedoeld in artikel 4 van Pro de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, tot uitvoering van onder meer het op 25 oktober 1980 te ’s Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: HKOV),
gevestigd te ’s-Gravenhage,
verweerster in hoger beroep, tevens verzoekster in incidenteel appel,
hierna te noemen: de centrale autoriteit,
gemachtigde: J.A. Krab,
mede optredend namens:
[moeder],
wonende te [woonplaats], Spanje,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. E.J. Kim-Meijer te ’s-Gravenhage.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te ’s-Gravenhage,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 9 november 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 26 oktober 2011 in de rechtbank ’s-Gravenhage.
De centrale autoriteit heeft op 21 november 2011 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vader:
- op 18 november 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
- op 21 november 2011 een faxbericht met bijlagen;
van de zijde van de moeder:
- op 21 november 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
- op 21 november 2011 twee faxberichten met bijlagen.
De zaak is op 22 november 2011 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- mevrouw mr. K. Wehrung namens de centrale autoriteit;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- mevrouw J.B. de Kok namens de raad.
Voorts is aan de zijde van de moeder verschenen mevrouw K.S. van Wezel, beëdigd tolk in de Spaanse taal.
De advocaat van de vader en de centrale autoriteit hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
Nadien zijn de volgende stukken bij het hof ingekomen:
van de zijde van de vader:
- op 24 november 2011 een faxbericht;
van de zijde van de moeder:
- op 28 november 2011 een faxbericht met bijlagen.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 20 september 2011 en de bestreden beschikking.
Bij de beschikking van 20 september 2011 is een door de moeder en de vader getroffen voorlopige contactregeling, zoals neergelegd in een door hen beiden ondertekende en aan de beschikking gehechte vaststellingovereenkomst, opgenomen en is de zaak voor verdere behandeling verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de terugkeer van de minderjarigen:
[minderjarige 1], geboren [in] 2007 te [geboorteplaats], Spanje, en
[minderjarige 2], geboren [in] 2008 te [geboorteplaats], Spanje, hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen, naar Spanje gelast, uiterlijk op 28 december 2011, waarbij de vader de minderjarigen dient terug te brengen naar Spanje en bevolen, indien de vader nalaat de minderjarigen terug te brengen naar Spanje, dat de vader de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de moeder zal afgeven uiterlijk op 28 december 2011, opdat de moeder de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar Spanje. Voorts is de vader veroordeeld tot betaling aan de moeder van de door haar gemaakte reiskosten in verband met de regiezitting, te weten € 181,52. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE¬LE HOGER BEROEP
1. In geschil is de terugkeer van de minderjarigen naar Spanje.
2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek af te wijzen met veroordeling van de moeder in de door de vader gemaakte proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
Subsidiair, indien de bestreden beschikking onverhoopt in stand wordt gelaten voor wat betreft de teruggeleiding te bepalen dat de minderjarigen niet eerder teruggeleid behoeven te worden dan nadat er in Nederland in de lopende echtscheidingsprocedure een onherroepelijke beslissing is gewezen waarin een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken van de minderjarigen is opgenomen, althans dat de minderjarigen niet eerder teruggeleid behoeven te worden dan nadat er in Nederland een (eerste) beslissing is gewezen waarin een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken van de minderjarigen is opgenomen.
Meer subsidiair, indien de bestreden beschikking onverhoopt in stand gelaten wordt voor wat betreft de teruggeleiding, te bepalen dat de vaststellingsovereenkomst inzake de tussen partijen getroffen voorlopige contactregeling zoals opgenomen in de tussenbeschikking van 20 september 2011 in stand wordt gelaten en de minderjarigen in Nederland kunnen verblijven totdat er in de teruggeleidingsprocedure een onherroepelijke beslissing is gewezen.
3. De centrale autoriteit bestrijdt het beroep en verzoekt het hof (naar het hof begrijpt:), opnieuw beschikkende, de verzoeken van de vader af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt de centrale autoriteit het hof de datum van teruggeleiding in het belang van de minderjarigen te bepalen op 10 december 2011 opdat de moeder de minderjarigen dan zelf in alle rust kan begeleiden naar Spanje en de minderjarigen afscheid te laten nemen van de vader alsmede de vader te veroordelen tot betaling aan de moeder van de door haar gemaakte reiskosten in verband met de regiezitting, te weten € 2.701,56 en overige kosten (tolk, advocaat, kosten derden (deurwaarder)) van € 13.041,41.
4. De moeder heeft ter terechtzitting verweer gevoerd.
5. De vader heeft zich ter terechtzitting tegen het incidenteel hoger beroep van de centrale autoriteit verzet.
6. Het hof zal geen acht slaan op de door de moeder bij faxbericht van 28 november 2011 overgelegde bijlagen, daar het hof de moeder ter terechtzitting uitsluitend nog de gelegenheid heeft gegeven tot het geven van een reactie, maar niet tot het overleggen van stukken.
7. Het hof ziet aanleiding het principaal en het incidenteel appel gezamenlijk te behandelen.
Ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren (artikel 3 van Pro het HKOV)
8. Ingevolge artikel 3 lid 1 van Pro het HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had; en
b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
9. Tussen partijen is niet in geschil dat van een daadwerkelijke gezamenlijke uitoefening van het gezag van de ouders over de minderjarigen op het tijdstip van het overbrengen door de vader naar Nederland sprake was.
10. De vader bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de minderjarigen onmiddellijk voor hun overbrenging naar Nederland, op 28 februari 2011, hun gewone verblijfplaats hadden in Spanje en de door de rechtbank daarbij van belang geachte feiten en omstandigheden. In de visie van de vader is de gewone verblijfplaats van de minderjarigen, zijnde Nederland, door hun verblijf in Spanje niet gewijzigd. De vader voert daartoe onder meer aan dat de minderjarigen slechts een periode van ruim tien en niet elf maanden met de moeder in Spanje hebben verbleven. In deze periode hebben de minderjarigen daarenboven ruim veertig procent van de tijd in Nederland doorgebracht; zij zijn acht maal naar Nederland afgereisd om bij de vader te verblijven, waarvan tweemaal zelfs voor een periode van ruim drie weken. Tijdens deze perioden gingen de minderjarigen naar de hun vertrouwde crèche/kleuterschool, zijn zij de cursus Muziekspeeltuin in [X] blijven volgen en hebben de reguliere bezoeken aan het consultatiebureau en de jeugdtandzorg doorgang gevonden.
Voor wat betreft de intentie van partijen stelt de vader dat hij nimmer de intentie heeft gehad zich duurzaam te vestigen in Spanje en dat de moeder tot het moment dat zij op 25 januari 2010 aan de vader meedeelde dat zij een arbeidsovereenkomst had gesloten om per 1 april 2010 werkzaam te worden als huisarts te [Y], Spanje, ook nimmer van zo’n intentie blijk heeft gegeven. De vader heeft in ieder geval niet zijn medewerking verleend aan een verblijf in Spanje zodat de moeder via de rechtbank vervangende toestemming tot verhuizing met de minderjarigen naar Spanje heeft bekomen. In hoger beroep is overigens het inleidend verzoek van de moeder tot vervangende toestemming tot verhuizing alsnog afgewezen. De vader is van mening dat, voor de toepassing van het HKOV, Nederland als de gewone verblijfplaats van de minderjarigen moet worden beschouwd en dat daarom niet gesproken kan worden van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde achterhouding in de zin van artikel 3 van Pro het HKOV.
11. De centrale autoriteit stelt zich op het standpunt dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen direct voorafgaand aan de ontvoering Spanje was. De moeder heeft geen toestemming gegeven voor een wijziging van de verblijfplaats van de minderjarigen naar Nederland. Evenmin heeft zij achteraf ingestemd met de overbrenging. Dit betekent dat de overbrenging van de minderjarigen door de vader naar Nederland ongeoorloofd is geschied en er dus sprake is van een kinderontvoering zoals bedoeld in artikel 3 van Pro het HKOV.
12. De moeder heeft ter terechtzitting gesteld dat het altijd de intentie van partijen is geweest om naar Spanje te gaan. Deze intentie heeft bij de moeder vaste vormen gekregen in het najaar van 2009. De beslissing van de rechtbank waarbij de moeder vervangende toestemming heeft gekregen tot verhuizing met de minderjarigen naar Spanje is uitvoerbaar bij voorraad verklaard zodat de moeder rechtmatig met de minderjarigen naar Spanje is verhuisd. Met deze verhuizing is de gewone verblijfplaats van de minderjarigen naar Spanje verplaatst, zoals door de rechtbank terecht is overwogen.
13. De raad heeft ter terechtzitting naar voren gebracht dat de eerste levensjaren van een kind belangrijk zijn voor een evenwichtige ontwikkeling en voor het hechtingsproces. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt volgens de raad dat er nogal wat is geschoven met de minderjarigen, hetgeen niet in hun belang is. De minderjarigen hebben voorspelbaarheid en een vaste plek nodig.
14. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de minderjarigen, voorafgaande aan het vertrek van de moeder met de minderjarigen naar Spanje eind maart 2010, hun gewone verblijfplaats bij partijen in Nederland hebben gehad. In geschil is allereerst of de gewone verblijfplaats van de minderjarigen is gewijzigd in Spanje door het verblijf van de minderjarigen en de moeder aldaar gedurende de periode van eind maart 2010 tot 28 februari 2011.
15. Voorop gesteld dient te worden dat het conflictrechtelijk begrip “gewone verblijfplaats” in de zin van artikel 3 van Pro het HKOV een feitelijk begrip is dat zich laat bepalen aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. De gewone verblijfplaats betreft de plaats waarmee de betrokkene (de minderjarigen) de nauwste bindingen heeft. De duur van het feitelijke verblijf speelt daarbij een belangrijke rol. Daarnaast kunnen tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat dit feitelijke verblijf niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn.
16. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen met de verhuizing naar Spanje eind maart 2010 naar dit land is verplaatst en dat het centrum van hun bestaan vanaf de verhuizing tot het moment van de overbrenging door de vader van de minderjarigen naar Nederland in dit land gelegen was. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking de door de moeder gestelde intentie en haar gedragingen. Immers, nadat door de rechtbank ‘s-Gravenhage bij (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) beschikking van 25 maart 2010 aan de moeder vervangende toestemming is verleend om per 28 maart 2010 met de minderjarigen te verhuizen naar Spanje, is zij eind maart 2010 op rechtmatige wijze met de minderjarigen naar Spanje verhuisd. Het betrof een vertrek naar Spanje voor onbepaalde duur, dat in alle rust door de moeder is voorbereid. Deze duur leidt, in combinatie met de overige feiten en omstandigheden, zoals het hebben van de Spaanse nationaliteit, de familiaire en sociale betrekkingen van de moeder in Spanje, het feit dat de moeder verhuisd is in verband met een baan als arts in Spanje en zij als zodanig aldaar is gaan werken, de leeftijd van de minderjarigen en hun band met Spanje, hun kennis van de Spaanse taal, de aanwezigheid van naaste familieleden van de moeder in de woonomgeving in Spanje, en ook het feit dat de minderjarigen aldaar naar een opvang gingen, tot de conclusie dat de minderjarigen onmiddellijk voorafgaande aan hun overbrenging naar Nederland, hun gewone verblijfplaats in Spanje hadden. De vraag of het verblijf in Spanje van de moeder en de minderjarigen voor onbepaalde duur op enig moment de gezamenlijke intentie van partijen is geweest en of dit al dan niet de intentie van de vader is geweest, doet aan het vorenstaande niet af. Tevens dient voorbij te worden gegaan aan de stellingen van de vader met betrekking tot het verblijf van de minderjarigen bij hem in Nederland in de periode vanaf april 2010 tot het moment van hun overbrenging naar Nederland, nu dit niet afdoet aan de intentie van de moeder en de uitvoering daarvan met betrekking tot de woonplaats van de minderjarigen in Spanje. Het verblijf van de minderjarigen bij de vader in Nederland vond plaats in het kader van een voorlopige, door partijen in onderling overleg vastgestelde, contactregeling, Dit toont slechts aan dat de vader in deze periode daadwerkelijk een (grote) rol is blijven spelen in het leven van de minderjarigen.
17. De vader heeft zich er nog op beroepen dat de beschikking van dit hof van 23 februari 2011 had moeten worden meegewogen voor de vraag of de gewone verblijfplaats van de minderjarigen naar Spanje is gewijzigd. Gelet op het toetsingskader voor de vraag waar de gewone verblijfplaats is gelegen, zoals vorenstaand is omschreven onder 15 is het hof van oordeel dat deze beschikking het oordeel daarover niet doet wijzigen. Immers, het komt aan op het samenstel van deze concrete feiten en omstandigheden. Dat het hof nadien heeft geoordeeld dat de toestemming voor een verhuizing alsnog dient te worden onthouden, laat onverlet dat de moeder in april 2010 rechtmatig met de minderjarigen is verhuisd naar Spanje.
18.Voor zover de vader nog bedoeld heeft te stellen dat de minderjarigen niet ongeoorloofd naar Nederland zijn overgebracht omdat hij in het weekend voorafgaande aan zijn vertrek met de minderjarigen nog overleg heeft gevoerd met de moeder, merkt het hof op dat aan het voeren van overleg op zich zelf niet de conclusie kan worden verbonden dat er derhalve toestemming door de moeder zou zijn verleend om de minderjarigen mee te nemen naar Nederland. Aan de beschikking van het hof van 23 februari 2011 kon de vader evenmin een zodanige toestemming ontlenen, nu daarin niet is beslist dat de minderjarigen dienden terug te keren naar Nederland.
19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minderjarigen ongeoorloofd naar Nederland zijn overgebracht in de zin van artikel 3 van Pro het HKOV en dat de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar Spanje dient te volgen zoals bedoeld in artikel 12 van Pro het HKOV, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 en Pro/of artikel 20 van Pro het HKOV.
Weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub a van Pro het HKOV
20. De vraag die vervolgens aan de orde komt, is of het beroep van de vader op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub a van Pro het HKOV slaagt, derhalve of de moeder heeft toegestemd, dan wel heeft berust in een definitief verblijf van de minderjarigen in Nederland.
21. De centrale autoriteit en de moeder zijn de mening toegedaan dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat van een berusting van de moeder in de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland geen sprake is. Zij heeft zich hier van meet af aan - met klem - op allerlei manieren tegen verzet en zij heeft tijdig een teruggeleidingsverzoek ingediend.
22. Het hof overweegt vooreerst dat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat de moeder toestemming heeft gegeven tot het overbrengen van de minderjarigen naar Nederland. Nu het geven van toestemming daartoe door de moeder gemotiveerd wordt betwist acht het hof niet aangetoond dat ter zake toestemming is verleend.
23. Met betrekking tot de gestelde berusting van de moeder overweegt het hof het volgende. Om te beoordelen of sprake is van berusting dienen alle feitelijke omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de moeder - gelet op haar actieve of passieve gedragingen - heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van de minderjarigen voortaan in Nederland zou zijn.
24. Het hof stelt vast dat, nu de moeder na haar vertrek met de minderjarigen naar Spanje bij de bevoegde rechtbank in Spanje heeft verzocht voorlopige voorzieningen te treffen omtrent onder meer een zorgregeling voor de vader en de minderjarigen (waarop door de rechtbank te Sevilla op 22 juni 2011 een vonnis is gewezen waarbij het de vader verboden is om zonder rechterlijke toestemming met de minderjarigen uit Spanje te vertrekken) en onmiddellijk na het vertrek van de vader met de minderjarigen naar Nederland op 28 februari 2011 de centrale autoriteit heeft ingeschakeld, in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat de moeder heeft berust in de gang van zaken. Dat de moeder op 19 april 2011 in een kort geding procedure in Nederland, die eveneens als inzet de afgifte van de minderjarigen aan de moeder had, (wellicht) ter voorkoming van mogelijke escalatie op de expliciete vraag van de rechter naar een teruggeleidingsprocedure ontkennend zou hebben geantwoord en dat zij op 30 mei 2011 bij de mondelinge behandeling van de echtscheidingsprocedure evenmin zelf melding zou hebben gemaakt van de lopende teruggeleidingsprocedure, maakt dit niet anders. Hetzelfde geldt voor de brief van 30 juni 2011 van de advocaat van de moeder aan de rechtbank waarin een mondelinge behandeling in de echtscheidingsprocedure wordt verzocht en waarin in verband daarmede wordt medegedeeld dat er geen teruggeleidingsprocedure in Nederland komt, nu gebleken is dat deze mededeling was ingegeven door de opstelling van de centrale autoriteit in deze op dat moment. Op grond van artikel 13 van Pro het HKOV dient de vader aan te tonen dat de moeder berust heeft in het niet doen terugkeren van de minderjarigen naar Spanje. Naar het oordeel van het hof is de vader daarin niet geslaagd.
25. Omdat niet is aangetoond dat de moeder in het definitief verblijf van de minderjarigen in Nederland heeft toegestemd of berust, wijst het hof het beroep van de vader op artikel 13 lid 1 sub a van Pro het HKOV af. De grieven van de vader dienaangaande falen derhalve.
Weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van Pro het HKOV
26. De vader beroept zich eveneens op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van Pro het HKOV. Het hof begrijpt de stellingen van de vader aldus dat door de minderjarigen te doen terugkeren naar een situatie waarin geen sprake is van een gelijkwaardig ouderschap, er een ernstig risico bestaat dat zij in een ondragelijke toestand worden gebracht. Voorts stelt de vader dat wel degelijk sprake is (geweest) van strafrechtelijke vervolging van de vader in Spanje - door de moeder is een (valse) aangifte gedaan bij de politie van huiselijk geweld - en bestaat er geen enkele duidelijkheid dat met deze aangifte niets meer zal worden gedaan. De mogelijke terugkeer van de minderjarigen naar Spanje kan als gevolg hiervan (zo begrijpt het hof) traumatisch voor hen zijn.
27. De centrale autoriteit en de moeder betwisten dat sprake is van een aangifte dan wel van een strafrechtelijke vervolging van de vader in Spanje. Voorts zal de moeder er alles aan doen om gelijkwaardig ouderschap mogelijk te maken tussen de moeder en de vader en de rechtbank heeft terecht geoordeeld dat een verblijf van de minderjarigen in Spanje hieraan niet in de weg staat.
28. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 13 lid 1 sub b van Pro het HKOV de rechter van de aangezochte staat niet gehouden is de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het doel en de strekking van het verdrag brengen met zich dat de weigeringsgrond restrictief moet worden uitgelegd. Dit betekent dat niet snel mag worden aangenomen dat deze weigeringsgrond aanwezig is.
29. Het hof overweegt dat, mede gelet op de overgelegde stukken en de restrictieve uitleg van de weigeringsgrond, er geen aanwijzingen zijn om aan te nemen dat sprake is van een ernstig risico dat de minderjarigen door hun terugkeer worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht, zodat de conclusie moet zijn dat de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van Pro het HKOV zich evenmin voordoet. Aan een beoordeling van het bepaalde in artikel 11 lid 4 van Pro de Verordening Brussel II bis komt het hof dan ook niet toe. De stelling van de vader dat bij een teruggeleiding van de minderjarigen naar Spanje geen sprake zal zijn van een gelijkwaardig ouderschap is, voor zover al juist, onvoldoende om voornoemde weigeringsgrond aan te nemen. Van een strafrechtelijke vervolging van de vader in Spanje is het hof in hoger beroep evenmin gebleken. Deze grief van de vader treft derhalve geen doel.
Weigeringsgrond van artikel 20 van Pro het HKOV
30. Daarnaast beroept de vader zich op de weigeringsgrond van artikel 20 van Pro het HKOV, alsmede op artikel 8 van Pro het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) en de artikelen 9 lid 3, 16 en 20 van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). De moeder heeft wel degelijk de contacten tussen de vader en de minderjarige beperkt en zij is in de toekomst ook voornemens om dit te blijven doen. De vader beroept zich daarbij op de uitspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens: Neulinger and Shuruk v Switzerland, 41615-07, d.d. 6 juli 2010, en stelt dat een ongeoorloofde overbrenging niet automatisch met zich meebrengt dat de minderjarigen dienen te worden teruggeleid. Bezien dient te worden of een gedwongen terugkeer een schending van het recht op gezinsleven, voor de vader en de minderjarigen, zoals neergelegd in artikel 8 van Pro het EVRM, oplevert.
31. De centrale autoriteit en de moeder hebben de stellingen van de vader gemotiveerd betwist.
32. Het hof is van oordeel dat ook het beroep van de vader op de weigeringsgrond van artikel 20 van Pro het HKOV doel mist. Die bepaling ziet op gevallen waarin wordt aangetoond dat het kind in de staat van herkomst dreigt te worden tekortgedaan in de bescherming van de mensenrechten en fundamentele vrijheden, zoals deze gelden in het land van de aangezochte rechter, en de terugkeer van het kind daarom niet kan worden toegestaan. De door de vader aangevoerde gronden kunnen de toepassing van artikel 20 van Pro het HKOV niet rechtvaardigen.
33. Daarbij verwerpt het hof eveneens het beroep van de vader op artikel 8 van Pro het EVRM en de artikelen 9 lid 3, 16 en 20 van het IVRK. Het hof ziet niet in waarom de vader, indien de minderjarigen naar Spanje terugkeren, niet contact met de minderjarigen zou kunnen blijven houden en neemt daarbij de vastgestelde ruime zorgregeling en de verklaringen van de moeder over haar bereidheid contacten tussen de vader en de minderjarigen te zullen stimuleren in aanmerking. Vast staat voorts dat de moeder de vader, zoals uit zijn stellingen omtrent het verblijf van de minderjarigen in Nederland na hun verhuizing naar Spanje ook naar voren komt, in de gelegenheid heeft gesteld, de minderjarigen op een regelmatige basis te zien. Van een schending van artikel 8 van Pro het EVRM is dan ook geen sprake.
34. Nu de vader niet heeft aangetoond dat sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in de artikelen 13 lid 1 sub a en b en 20 van het HKOV en ook anderszins niet is gebleken dat door toewijzing van het verzoek het belang van de minderjarigen in gevaar wordt gebracht, is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op juiste gronden de teruggeleiding van de minderjarigen naar Spanje heeft gelast, zodat in beginsel een onmiddellijke teruggeleiding dient te volgen.
35. Omdat het HKOV een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin de minderjarigen zich bevonden direct voorafgaande aan de ontvoering beoogt, zal het hof de subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken van de vader inhoudende dat de minderjarigen niet eerder teruggeleid behoeven te worden dan nadat er in Nederland in de lopende echtscheidingsprocedure een onherroepelijke beslissing is gewezen waarin een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken van de minderjarigen is opgenomen, althans dat de minderjarigen niet eerder teruggeleid behoeven te worden dan nadat er in Nederland een (eerste) beslissing is gewezen waarin een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken van de minderjarigen is opgenomen, althans dat de minderjarigen in Nederland kunnen verblijven totdat er in de teruggeleidingsprocedure een onherroepelijke beslissing is gewezen, afwijzen. Een toewijzing van deze verzoeken strookt niet met het doel en de strekking van het HKOV. Een terugkeer eerst op 28 december 2011 was door de rechtbank aldus gelast teneinde de minderjarigen een procedure in hoger beroep in Nederland te doen afwachten. Door deze beschikking is die procedure reeds geëindigd. Een terugkeer op een eerdere datum is dan ook mogelijk. De moeder heeft verklaard de minderjarigen zelf in Nederland te willen ophalen nu zij op 10 december 2011 wederom naar Nederland zal afreizen dan wel in Nederland zal verblijven. Het hof acht het echter wel van belang dat de minderjarigen gelegenheid krijgen om rustig afscheid te nemen van de vader, zodat de terugkeer van de minderjarigen wordt gelast op zijn vroegst op 11 december 2011 en uiterlijk op 14 december 2011. Daarbij zal het hof de afgifte op 10 december 2011 van de minderjarigen met de zich onder de advocaat van de vader bevindende en/of in het bezit van de vader zijnde reisdocumenten van de minderjarigen aan de moeder bevelen, opdat de moeder de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar Spanje. Dit leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen, voor zover daarbij de terugkeer van de kinderen uiterlijk op 28 december 2011 is gelast en dat het hof op grond van het vorenoverwogene de wijze van teruggeleiding zal gelasten als na te melden.
Proceskostenveroordeling/veroordeling tot betaling van onkosten
36. De centrale autoriteit komt bij incidenteel appel in beroep tegen de veroordeling van de vader in de door de moeder gemaakte reiskosten voor de regiezitting van € 181,52. De kosten die de moeder heeft moeten maken en die zijn vermeld in een door de moeder overgelegde bijlage zijn vele malen hoger. De centrale autoriteit verzoekt derhalve op grond van artikel 26 lid 4 van Pro het HKOV om de vader te veroordelen in de kosten van een tolk, vertaalkosten, verzendkosten, kosten van een advocaat, kosten derden (deurwaarder) enzovoorts, zijnde € 13.041,41, en de reiskosten, zijnde € 2.701,56.
37. De vader heeft voormelde kosten gemotiveerd weersproken en gesteld dat deze kosten ofwel onvoldoende zijn onderbouwd ofwel niet zijn gemaakt in het kader van de teruggeleidingsprocedure.
38. Het hof overweegt als volgt. Het hof ziet geen aanleiding om de vader te veroordelen in de door de moeder in het kader van de teruggeleidingsprocedure gemaakte advocaatkosten en overige kosten. Daartoe wordt ten aanzien van de advocaatkosten nog overwogen dat de moeder zich in het kader van haar teruggeleidingsverzoek zowel in als buiten rechte door de centrale autoriteit heeft laten vertegenwoordigen. Nu dit voor de moeder ingevolge artikel 26 lid 1 en Pro 2 van het HKOV kosteloos geschiedt, is het hof van oordeel dat de door de moeder gestelde advocaatkosten geen noodzakelijke kosten betreffen als bedoeld in artikel 26 lid 4 van Pro het HKOV.
Het hof acht het wel redelijk om met de door de moeder gemaakte reiskosten (vluchtkosten) in de teruggeleidingsprocedure ad € 648,59 rekening te houden, welke kosten voldoende met stukken zijn aangetoond en die het hof niet onredelijk hoog voorkomen. Het hof zal met de door de moeder gemaakte reiskosten in de overige procedures in dit kader geen rekening houden.
Voorlopige zorgregeling
39. Ten aanzien van het meer subsidiaire verzoek van de vader, voor zover dit ziet op de vaststellingsovereenkomst inzake de tussen partijen getroffen voorlopige zorgregeling zoals opgenomen in de tussenbeschikking van 20 september 2011, overweegt het hof als volgt. Voormelde regeling ziet enkel op de periode totdat onherroepelijk is beslist op het teruggeleidingsverzoek en de minderjarigen in Nederland verblijven. Nu het hof de teruggeleiding van de minderjarigen gelast, zal na de terugkeer van de minderjarigen met de moeder naar Spanje de zorgregeling zoals die op 22 juni 2011 is bepaald door de rechtbank te Sevilla herleven. Het hof zal dit verzoek van de vader bij gebrek aan belang dan ook afwijzen.
40. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, in zoverre opnieuw beschikkende:
beveelt de afgifte op 10 december 2011van de minderjarigen:
[minderjarige 1], geboren [in] 2007 te [geboorteplaats], Spanje, en [minderjarige 2], geboren [in] 2008 te [geboorteplaats], Spanje, aan de moeder, met alle in het bezit van de vader zijnde, met inbegrip van de onder diens advocaat berustende, reisdocumenten van de minderjarigen met dien verstande dat de terugkeer van de minderjarigen naar Spanje aldus zal worden gelast dat de moeder de minderjarigen niet eerder dan op 11 december 2011 en uiterlijk op 14 december 2011 mee zal nemen naar Spanje;
veroordeelt de vader tot betaling aan de moeder van de door haar gemaakte reiskosten in verband met deze procedure, te weten € 648,59;
bepaalt voor het overige dat iedere partij de eigen kosten van deze procedure draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Van den Wildenberg en Van Dijk, bijgestaan door mr. Wittich-de Ridder als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2011.