Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.092.584/01
Zaaknummer rechtbank : 92666
Arrest d.d. 20 december 2011
inzake
OCÉ-NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
appellante,
hierna te noemen: Océ,
advocaat: mr. T.H. Chen te 's-Gravenhage,
tegen
1. DE GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING DRECHTSTEDEN,
zetelend te Dordrecht,
advocaat: mr. B.M. Vijverberg te Eindhoven,
2. XEROX (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Breukelen,
advocaat: mr. G. Verberne te Amsterdam,
geïntimeerden,
hierna te noemen: Drechtsteden, onderscheidenlijk Xerox.
Het geding
Bij exploten van 7 juli 2011, onderscheidenlijk 6 juli 2011 is Océ in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht tussen partijen gewezen vonnis van 9 juni 2011. Het hof heeft de in de appeldagvaarding weergegeven naam van Drechtsteden gelezen als vermeld in de kop van dit arrest. Bij memorie van grieven (met productie) heeft Océ drie grieven aangevoerd. Drechtsteden en Xerox hebben elk een memorie van antwoord genomen, waarbij Drechtsteden zich deels heeft aangesloten bij de door Océ aangevoerde grieven en deze deels heeft bestreden en Xerox de grieven alle heeft bestreden. Vervolgens hebben de partijen stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1 Drechtsteden heeft in februari 2011 een voornemen tot Europese aanbesteding van zgn. multifunctionals (in casu apparaten waarmee kan worden gekopieerd, geprint, gescand en gefaxt) bekendgemaakt. Het (enkele malen gewijzigde) bestek luidt voor zover van belang als volgt.
3.6 Beoordeling en gunning
Aanbesteder zal de Inschrijvers toetsen aan de Selectie criteria en de Uitsluitingsgronden. Inschrijvers die niet aan deze criteria voldoen worden afgewezen. De door overige inschrijvers ingediende Inschrijvingen worden vervolgens beoordeeld op de Gunningscriteria. De inschrijver met de economisch meest voordelige Inschrijving wordt uitgenodigd om deel te nemen aan de proof of concept.
3.6.1 Proof of concept
Gelet op de diversiteit in aansturing van de MFA’s (hof: multifunctionals) en de daarmee voor de dienstverlening gepaard gaande risico’s, heeft de Aanbesteder het recht door de beoogde Leverancier een zogenaamde proof of concept te laten uitvoeren. Inschrijver is verplicht aan de proof of concept zijn medewerking te verlenen. In de PoC wordt uitsluitend getoetst of de inschrijving voldoet aan alle eisen uit de Uitnodiging tot Inschrijving.
(…)
5.2 Eisen (hof: aangeduid met E) en wensen m.b.t. de MFA’s en de software
(…)
Tabel 6. Media, invoer/uitvoer
(…)
35 Papier- en substraatformaten
Standaard ondersteuning van de papierformaten A3, A4 en A5 E
(…)
42 Nieten (…)
C Capaciteit: 50 vel 80 grams papier. E
(…)
Tabel 8. Printerfunctionaliteit
(…)
55 Printerbesturingfunctionaliteiten
A De MFA’s dienen landscape en portrait
te kunnen afdrukken E
(...)
1.2 Xerox, Océ en een derde onderneming hebben op de aanbesteding ingeschreven. Drechtsteden heeft de inschrijving van Océ geselecteerd als de economisch meest voordelige en heeft de in de inschrijving aangeboden multifunctional vervolgens onderworpen aan een proof of concept. Deze is op 26 april 2011 naar tevredenheid van Drechtsteden afgerond.
2. Xerox heeft bij de voorzieningenrechter, op de grond dat de door Océ aangeboden multifunctional niet voldeed aan enkele in het bestek vermelde eisen en wensen, kort weergegeven gevorderd dat deze Drechtsteden zal verbieden de opdracht aan Océ te gunnen en zal gebieden de aanbestedingsprocedure gestaakt te houden tot een uitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen, de inschrijving van Océ terzijde te leggen en Xerox uit te nodigen voor de proof of concept. Océ is in de procedure tussengekomen en heeft afwijzing van de vorderingen van Xerox gevorderd, alsmede een gebod aan Drechtsteden om de opdracht aan Océ te gunnen, althans een andere in goede justitie passend geachte maatregel op te leggen die recht doet aan haar belangen. De voorzieningenrechter heeft Drechtsteden verboden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Océ, Drechtsteden geboden de inschrijving van Océ ter zijde te leggen en Drechtsteden geboden Xerox uit te nodigen voor de proof of concept. De voorzieningenrechter heeft zijn beslissing gegrond op het oordeel dat de inschrijving van Océ niet aan eis 42C voldeed, omdat de nietcapaciteit van de door haar aangeboden multifunctional beperkt is tot 50 vel A4-formaat (80 grams) papier van portrait geprinte vellen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Océ afgewezen.
3. Drechtsteden heeft na de uitspraak van de voorzieningenrechter Xerox uitgenodigd voor een proof of concept. Aangezien daaruit bleek dat die inschrijving evenmin geheel voldeed aan eis 42C, heeft zij de inschrijving van Xerox terzijde gelegd en de derde inschrijver uitgenodigd voor een proof of concept. Daaruit bleek dat ook de derde inschrijving niet aan eis 42C voldeed.
4. De eerste grief betreft de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter. Océ brengt naar voren dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de geboden apparatuur zal worden getest voordat een voornemen tot gunning wordt bekendgemaakt. Met deze grief heeft het hof, dat de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, rekening gehouden. De grief leidt niet tot vernietiging van het vonnis.
5. De tweede en derde grief betreffen beide de uitleg van eis 42C. Océ brengt naar voren dat ook de door Xerox en de derde inschrijver aangeboden machines niet voldoen aan eis 42C en dat de omstandigheid dat bij andere eisen papierformaten worden gespecificeerd en bij eis 42C niet, een duidelijk bewijs is dat die eis anders gelezen moet worden dan de eisen waarbij papierformaten worden opgesomd. Zij voert voorts aan dat uit de opstelling van Drechtsteden in de procedure blijkt dat de interpretatie van Xerox niet de bedoeling van Drechtsteden is geweest. Volgens Océ berust ook de aanname van de voorzieningenrechter dat de eisen 42C en 55A gecombineerd moeten worden, op een verkeerde uitleg van het bestek, aangezien nergens in het bestek is vermeld dat elke eis in combinatie met elke andere eis moet worden uitgelegd. Zij meent voorts dat Xerox ook zelf niet is uitgegaan van een combinatie van alle eisen met elkaar. De grieven worden gezamenlijk behandeld.
6. Het hof stelt het volgende voorop. Het ter zake van overheidaanbestedingen in acht te nemen beginsel van doorzichtigheid, dat nauw samenhangt met het gelijkheidsbeginsel, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie HvJEU van 29 april 2004, zaak C-496/99 P, Succha di Frutti , Jur. 2004, p. I-3801).
7. Uit het bovenstaande volgt dat de verplichting van de aanbestedende dienst haar bedoelingen in het bestek op een duidelijk, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren, op de voorgrond staat. Behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijvers moeten daarvan kunnen uitgaan. Zij dienen bij hun uitleg van het bestek niet iedere eis los van alle andere te lezen, maar moeten de eisen en wensen in hun onderling verband bezien.
8. De eis inzake de papier- en substraatformaten (35) en die ter zake van het nieten (42) behoren beide tot de eisen en wensen inzake media en in- en uitvoer (tabel 6; eisen en wensen 34-42). De eis inzake het landscape en portrait afdrukken is onderdeel van de eisen inzake de printerfunctionaliteit (tabel 8). Waar printen één van de vormen van uitvoer is, ligt het naar het voorlopig oordeel van het hof voor de hand dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver die eis in verband leest met de eisen inzake media en in- en uitvoer van tabel 6. Bij het totaal van de eisen inzake media en in- en uitvoer is er slechts één die niet voor alle formaten een bepaling bevat (39B: de eis van automatische invoer geldt niet voor A5). Ter zake van de eisen inzake de printerfunctionaliteit is er eveneens slechts één die niet voor alle formaten geldt (55C: de eis dat 2 pagina’s op één A4-zijde moeten kunnen worden afgedrukt). Verder is bij slechts enkele eisen uitdrukkelijk bepaald dat ze voor alle formaten gelden. Bij een groot aantal eisen is niets opgenomen over de formaten waarvoor deze gelden. Onder deze omstandigheden behoefde een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver er naar het voorlopig oordeel van het hof niet op bedacht te zijn dat de eisen inzake het nieten (of één daarvan) mogelijkerwijs niet op alle formaten betrekking hadden. Het had immers voor de hand gelegen dat, als deze eisen (of één daarvan) slechts voor één formaat waren bedoeld, dat uitdrukkelijk in het bestek was bepaald, zoals dat bij de overige eisen het geval was. Het kan inschrijvers dan ook niet worden tegengeworpen dat zij daarover geen vragen hebben gesteld. Dat de bedoeling van Drechtsteden wellicht anders is geweest, zoals door Océ is gesteld en door Drechtsteden niet is weersproken, kan aan het bovenstaande niet afdoen, omdat die bedoeling uit het bestek niet blijkt en de consequenties daarvan voor risico van Drechtsteden moeten komen. Ook de omstandigheid dat geen van de drie inschrijvers volledig aan eis 42C, zoals door de voorzieningenrechter voorlopig begrepen, kan voldoen, kan niet tot een ander resultaat leiden. Niet is gesteld of gebleken dat op de markt van multifunctionals als de onderhavige slechts de drie marktpartijen opereren die hebben ingeschreven. De mogelijkheid bestaat dat andere belangstellende ondernemingen van inschrijving hebben afgezien omdat hun multifunctionals niet aan de onderhavige eis (zoals deze kon worden begrepen) konden voldoen. Indien na de inschrijvingsdatum zou worden uitgegaan van een lichtere eis ter zake van de nietcapaciteit, zou dat (kunnen) leiden tot bevoorrechting van de partijen die hebben ingeschreven, en derhalve een schending opleveren van het beginsel van gelijke behandeling.
9. De slotsom is dat ook de tweede en derde grief niet tot resultaat leiden. Het vonnis van beroep zal worden bekrachtigd. Daarbij past dat Océ wordt veroordeeld in de kosten van Drechtsteden en Xerox in hoger beroep. Aangezien het vonnis wordt bekrachtigd, is de vordering van Drechtsteden tot terugbetaling door Xerox van het aan haar door Drechtsteden reeds betaalde ongegrond. Die vordering zal dan ook worden afgewezen.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht van 9 juni 2011;
- veroordeelt Océ in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Drechtsteden, tot op heden vastgesteld op € 649,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt Océ in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Xerox, tot op heden vastgesteld op € 649,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris advocaat;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2011 in aanwezigheid van de griffier.