Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer : 105.005.244/01
Rolnummer (oud) : C06/1032
Zaak-/rolnummer rechtbank : 105392/HA ZA 98-2729
arrest d.d. 4 oktober 2011
inzake
Vereniging Oranje Onderlinge Verzekering van Schepen U.A.,
gevestigd te Groningen,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Oranje,
advocaat: mr. W.P. den Hertog te 's-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.H. Pelle te 's-Gravenhage.
Het geding
1. Bij exploot van 24 mei 2006 is Oranje in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 29 september 2004 en 29 maart 2006. Bij memorie van grieven met producties heeft Oranje zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Bij diezelfde memorie heeft hij incidenteel appel ingesteld tegen de vonnissen van 29 september 2004 en 29 maart 2006 en daartegen vijf grieven aangevoerd, die door Oranje bij incidentele memorie van antwoord, tevens houdende akte tot rectificatie, zijn bestreden.
2. Vervolgens hebben partijen op 13 september 2011 de zaak doen bepleiten, Oranje door mr. E.A. Bik, advocaat te Rotterdam, en [geïntimeerde] door mr. T. Roos, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Oranje heeft voorafgaand aan het pleidooi een CD en bij akte twee producties overgelegd. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
3. De door de rechtbank in het vonnis van 29 september 2004 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
4. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 19 december 1996 omstreeks 10.00 uur voer het met zand beladen motorbeunschip “Albatros” (1292 ton, 74,92 meter lang en 8,18 meter breed), eigendom van [geïntimeerde], vanaf de Oude Maas over stuurboord het Hartelkanaal in ter hoogte van de Buitenvoorhaven van de grote Hartelsluis op weg naar de ligplaats aan het remmingwerk aan de noordelijke zijde van de Buitenvoorhaven. Daar lag op dat moment met de bakboordzijde tegen het remmingwerk afgemeerd het eveneens met zand beladen motorbeunschip “Elizabeth” (728 ton, lengte 67,12 meter, breedte 6,59 meter), eigendom van de v.o.f. [X] (hierna: [v.o.f. X]). De “Albatros ” heeft over de marifoon bij de verkeersdienst gemeld dat zij zo meteen rond zou gaan en ging afmeren aan het remmingwerk. Dat was om 10.03 uur. De “Albatros” voer op dat moment in het midden van het vaarwater, op ongeveer 140 meter van de wal. Vervolgens is zij over stuurboord rond gegaan. Om ongeveer 10.07 uur heeft een aanvaring plaatsgevonden, waarbij de "Albatros" de "Elizabeth" ter hoogte van de achterste middenbolder aan stuurboordzijde met het bakboordvooranker heeft geraakt. Daardoor is een gat ontstaan in de “Elizabeth”, dat door verbalisant [verbalisant] in zijn proces-verbaal van 7 maart 1997 als volgt wordt omschreven: aan stuurboordzijde, naar mij bij meting bleek 3,65 meter tot 4,40 meter gemeten vanaf de achterste middenbolder in de richting van het voorschip en 25 cm onder het bestek, (bevond zich, toevoeging hof) een gat (…) met een lengte van 75 cm en een hoogte variërend tot 15 cm. De “Elizabeth” is op dezelfde dag omstreeks 10.35 uur gezonken. In april 1997 is de “Elizabeth” verkocht voor fl. 174.720,- aan een derde die het schip gebruikte ter compensatie voor nieuw in de vaart te brengen slooptonnage.
5. Oranje vordert als verzekeraar van de “Elizabeth” van [geïntimeerde] betaling van een bedrag van fl. 536.496,77, voor welk bedrag zij stelt te zijn gesubrogeerd in de rechten van [v.o.f. X], aan wie zij deze som heeft uitgekeerd voor het verzekerde bedrag minus de schrootwaarde, de verloren inboedel, bergings- en expertisekosten en kosten van buitengerechtelijke bijstand. Daarnaast vordert zij een bedrag van fl. 31.557,55 als gemachtigde van [v.o.f. X] voor door [v.o.f. X] zelf geleden schade, bestaande in de dagwaarde van het schip, verminderd met het uitgekeerde bedrag, kosten van tijdverlet en diverse kosten. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 29 september 2004 de schuldverdeling had vastgesteld op 75% voor de “Albatros” en 25% voor de “Elizabeth”, heeft [geïntimeerde] € 203.354,81 aan Oranje betaald en is over de buitengerechtelijke kosten een minnelijke regeling getroffen. Bij haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de regresvordering van Oranje door deze betaling geheel is voldaan en heeft zij [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 7.336,79 voor de door [v.o.f. X] zelf geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 1996 tot 31 december 2004.
6. Grief 1 in het principaal appel en de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schuldverdeling 75:25 bedraagt in het nadeel van de “Albatros”.
7. [geïntimeerde] voert aan dat de wijze waarop de Albatros is rondgegaan en de vergissing bij de instelling van de stuurmachine niet causaal zijn geweest voor de aanvaring, althans niet voor de daarbij ontstane schade.
8. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 29 september 2004 onder 5.1 dat ervan wordt uitgegaan dat de “Elizabeth” pas is ontmeerd nadat de “Albatros” de over de marifoon aangekondigde opdraaimanoeuvre had ingezet. Ook in hoger beroep zal daarvan dus worden uitgegaan.
9. De rechtbank heeft geoordeeld dat de “Albatros” schuld heeft aan de aanvaring. Het hof verenigt zich met dit oordeel dat aldus wordt verstaan dat de schipper van de “Albatros” fouten heeft gemaakt die tot de aanvaring hebben geleid. Het hof acht daarvoor het volgende redengevend. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van 19 december 1996 heeft de schipper van de “Albatros”, [geïntimeerde] zelf, om 11.50 uur tegenover de verbalisanten verklaard dat hij, op het moment dat hij al dwars in het vaarwater lag en zag dat de “Elizabeth” op vertrek lag en al los van de kant was, tot de ontdekking kwam dat zijn schip te langzaam indraaide, omdat hij vergeten was de auto-pilot op zijn roer uit te schakelen en het roer dan een beperkte uitslag heeft. Toen hij bemerkte dat hij niet goed uitkwam, heeft hij voluit achteruit geslagen, maar naar zijn idee had het schip nog een voorwaartse beweging op het moment van de aanvaring. Voor zover hij bedoelt te stellen dat hij niet te veel snelheid had om de fout tijdig te kunnen corrigeren, wordt dit ontkracht door zijn eigen verklaring dat de “Albatros” nog een voorwaartse beweging maakte op het moment van de aanvaring alhoewel hij toen al voluit achteruit had geslagen. Daarnaast zijn er de verklaring van [A] dat de “Albatros” “veel te hard aan kwam varen”en de verklaring van [B] dat de “Albatros” “wel wat hard aan kwam varen”. Dat betekent dat de schipper van de “Albatros” fouten heeft gemaakt door te langzaam in te draaien dan wel een te grote bocht te maken en daarbij te hard te varen, waardoor niet tijdig kon worden afgestopt, hetgeen tot de aanvaring heeft geleid.
10. Het betoog van [geïntimeerde] dat een opdraaimanoeuvre ook kan worden uitgevoerd als het roer in de automatische piloot staat, kan aan dit oordeel niet afdoen, wat daarvan in zijn algemeenheid ook zij. Uit de verklaring van [geïntimeerde] blijkt immers dat hij zelf van oordeel was dat in dit geval de stand van het roer er de oorzaak van was dat hij te langzaam indraaide, waardoor hij niet goed uitkwam. Aangenomen moet dus worden dat hier sprake was van een (inschattings-)fout van de schipper die tot gevolg had dat hij een verkeerde koers voer die, tezamen met de snelheid van het schip, tot de aanvaring leidde. Die aanvaring heeft de schade (mede) veroorzaakt. Over het verweer van [geïntimeerde] dat de “Elizabeth” onzeewaardig was zal bij de bespreking van grief 3 in het incidenteel appel worden geoordeeld.
11. Oranje betoogt dat de “Elizabeth” geen fouten heeft gemaakt, althans dat die fouten in het niet vallen bij de fouten die aan de zijde van de “Albatros” zijn gemaakt.
12. Het hof verenigt zich ook op dit punt met het oordeel van de rechtbank. Aan de “Elizabeth” kan worden verweten dat zij zich er onvoldoende van heeft vergewist dat zij zonder gevaar kon vertrekken. Zij is vertrokken terwijl naast haar de “Albatros” een rondgaande beweging maakte richting de zijde van het vaarwater waar zij lag afgemeerd. Het had op haar weg gelegen om rekening te houden met deze – via de marifoon aangekondigde – manoeuvre van de “Albatros”. In elk geval had zij de “Albatros” moeten attenderen op haar vertrek, in het bijzonder door het geven van een geluidssignaal. Door onaangekondigd te vertrekken heeft zij de “Albatros” verrast en deze gehinderd bij het afmeren.
13. Oranje voert daartegen aan dat de “Albatros” niet had gemeld op welke plek het wilde afmeren en het remmingwerk duizend meter lang is en dat de “Elizabeth” ook zou zijn aangevaren als zij niet was vertrokken.
14. Dit betoog wordt verworpen op grond van het volgende. Vast staat (rov. 5) dat de “Elizabeth” pas is gaan ontmeren toen de “Albatros” de ronding al had ingezet. Als de “Elizabeth”, bijvoorbeeld door een waarschuwingssignaal te geven, de “Albatros” op haar vertrek zou hebben geattendeerd, zou de “Albatros” naar moet worden aangenomen eerder achteruit hebben geslagen met als – eveneens aan te nemen – gevolg dat de schepen niet met elkaar in aanvaring zouden zijn gekomen, althans de onderhavige schade niet zou zijn opgetreden. Ook de fouten aan de zijde van de “Elizabeth” hebben derhalve aan de schade bijgedragen. Los hiervan geldt dat de juistheid van de bewering van Oranje dat de “Albatros” de “Elizabeth” hoe dan ook, dus ook als deze niet was ontmeerd, zou hebben aangevaren in rechte niet is komen vast te staan; de betreffende stelling is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist en volgt onvoldoende uit overgelegde verklaringen en overige producties, waaronder de DVD, terwijl een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt.
15. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat omstandigheden aan de zijde van de beide schepen aan de schade hebben bijgedragen, de fouten aan de zijde van de “Albatros” evenwel in aanzienlijker mate dan de omstandigheden aan de zijde van de “Elizabeth”. De (inschattings-)fout die aan boord van de “Albatros” is gemaakt met betrekking tot de gewenste draaicirkel, welke fout door de vaart van het schip niet tijdig kon worden gecorrigeerd, weegt veel zwaarder dan de nalatigheden van de “Elizabeth” die hebben bijgedragen aan de aanvaring. Het hof zal dan ook evenals de rechtbank de schade over de “Albatros” en de “Elizabeth” verdelen in de verhouding 75-25. Er is naar het oordeel van het hof geen sprake van een zodanig uiteenlopende ernst van de door de “Albatros” en de “Elizabeth” gemaakte fouten dat de billijkheid een andere verdeling eist, zoals Oranje bepleit. Andere omstandigheden die een afwijkend oordeel zouden billijken, zijn onvoldoende gesteld. De slotsom is dat grief 1 in het principaal appel en de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel falen.
16. In grief 3 in het incidenteel appel handhaaft [geïntimeerde] zijn standpunt dat het zinken van de “Elizabeth” niet is veroorzaakt door de aanvaring(schade), maar door de onzeewaardigheid van het schip. Zij licht dit aldus toe, dat de “Elizabeth” niet beschikte over zeven waterdichte afdelingen, zoals in het certificaat van onderzoek was vermeld, en dat dit certificaat op blad 7 als opmerking 1 bepaalt dat het schip slechts mag varen op grond van het certificaat voor zover het zich in de aldaar omschreven staat bevindt. De schade is derhalve ontstaan doordat de “Elizabeth” werd geëxploiteerd terwijl het zich niet in de door het certificaat vereiste toestand bevond, aldus [geïntimeerde].
17. De grief faalt. Het bedoelde certificaat, overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord, vermeldt onder punt 21 inderdaad 7 waterdichte afdelingen, met daaraan tussen haakjes toegevoegd: “(2 ruimen)”, maar uit de als productie 2 bij diezelfde conclusie overgelegde tekening en uit de verklaring van de Scheepvaartinspectie, die de certificaten uitgeeft, van 27 november 1997 (productie 2 bij conclusie van repliek), blijkt dat er geen wettelijke eis is dat de zijbeunen waterdicht dienen te zijn. Vast staat dat de aanvaringsschade heeft geleid tot waterinlaat in de zijbeunen. Van belang is verder dat door Oranje zowel in de eerste aanleg als in hoger beroep – zonder gemotiveerde tegenspraak – is gesteld dat de situatie aan boord van de “Elizabeth” waar het de doorgangen, brand- en mangaten betreft dezelfde was als ten tijde van het verlenen van het certificaat. Met andere woorden: degene die het certificaat heeft verstrekt vond dat in die situatie voldaan werd aan de eisen die het certificaat stelt. Tegen deze achtergrond is het door [geïntimeerde] aan dit certificaat ontleende beroep op onzeewaardigheid onvoldoende onderbouwd.
Tot slot wordt er in dit verband nog op gewezen dat nu volgens de deskundigen die door [geïntimeerde] zijn geraadpleegd (productie 3 bij conclusie van antwoord), zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat de ruimte naast en onder beun 2 geheel waterdicht was, het schip wellicht ook nog was gezonken, maar langzamer, tenzij de kieren van de toegang tot de woning werden afgestopt, kan worden aangenomen dat het schip met – wettelijk toegestane – niet waterdichte zijbeunen door de aanvaring zal zinken.
18. Grief 4 in het incidenteel appel stelt de vraag aan de orde of het zinken (mede) is veroorzaakt door de nalatigheid van de bemanning om een lekkleed of een ander afdekmiddel voor de scheur aan te brengen, of dat (de bemanning van) de “Elizabeth” medeschuld aan het zinken en de schade heeft.
19. Deze vraag dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het gegeven dat het schip in minder dan een half uur na de aanvaring is gezonken, terwijl in die korte tijdspanne de tros nog was gebroken en het schip op stuurboord was rondgegaan. Die gebeurtenissen in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat de [A en B] door de lenspomp bij te zetten, aan de verkeerspost om hulp te vragen en te proberen om het schip vast te maken aan het remmingwerk, alles hebben gedaan wat onder de omstandigheden redelijkerwijze van hen kon worden verlangd. Dat zij, achteraf beschouwd, mogelijk anders en efficiënter hadden kunnen handelen, leidt, gegeven de paniek en hectiek niet tot een rechtens relevant verwijt, althans leidt een eventuele verwijtbaarheid niet tot een andere (schuld)verdeling dan hiervoor genoemd. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het niet goed doenlijk is om een afdekmiddel voor een onder de waterlijn opgetreden scheur aan te brengen, zolang het niet lukt om het schip (wederom) af te meren.
20. In de grieven 2 en 3 in het principaal appel keert Oranje zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de verkoopopbrengst van fl. 174.720,- van het wrak van de “Elizabeth” moet worden aangemerkt als een voordeel in de zin van artikel 6:109 BW Pro dan wel 6:100 BW dat op de dagwaarde in mindering moet worden gebracht.
21. Het hof neemt als uitgangspunt dat [geïntimeerde] aan Oranje (als gesubrogeerde partij in de rechten van [v.o.f. X]) als schade dient te vergoeden het verschil tussen de dagwaarde van het schip direct vóór het ongeval en de dagwaarde van het schip ná het ongeval Het hof verstaat daaronder de waarde in het economisch verkeer. Oranje heeft de uiteenzetting van [geïntimeerde] omtrent het effect van de “oud-voor-nieuw regeling” van artikel 8 lid 1 onder Pro a, eerste gedachtestreepje, van de Verordening EEG 1101/89 betreffende de structurele sanering van de binnenvaart niet of onvoldoende weersproken. Er kan derhalve vanuit worden gegaan dat er vraag was naar oudere schepen om te dienen als “compensatietonnage”, zodat de waarde in het economisch verkeer van het schip na de aanvaring door deze vraag wordt bepaald. Die waarde kan worden gesteld op het bedrag waarvoor de “Elizabeth” is verkocht, fl. 174.720,-, zodat dat bedrag geen schade vormt en dus niet door [geïntimeerde] behoeft te worden vergoed. De grief slaagt dan ook in zoverre dat het bedrag niet op grond van artikel 6:100 BW Pro in mindering moet worden gebracht, maar dat heeft verder geen gevolgen voor de uitkomst van het geding. De verwijzing naar artikel 6:109 BW Pro bewust klaarblijkelijk op een vergissing. Bovendien is matiging niet toegestaan, voor zover de aansprakelijkheid door verzekering is gedekt, zoals bij [geïntimeerde] het geval is, gezien productie 18 bij memorie van antwoord in het principaal appel/ incidentele memorie van grieven.
22. Grief 4 in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [v.o.f. X] geen kosten heeft gemaakt om het wrak van de “Elizabeth” te laten voldoen aan de normen voor slooptonnage in het kader van de “oud-voor-nieuw-regeling”.
23. De grief faalt. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 29 september 2004 Oranje in de gelegenheid gesteld om haar stelling dat [v.o.f. X] reparatiekosten heeft moeten maken te onderbouwen met specificaties en bewijsstukken van die kosten. Oranje heeft die gelegenheid niet gegrepen: zij heeft geen specificaties of facturen overgelegd, maar slechts een door Expertisebureau Doorn b.v. opgemaakt Rapport van Inspectie, waarin wordt begroot welke reparaties uitgevoerd zouden dienen te worden om de “Elizabeth” te laten voldoen aan de voorwaarden van de “oud-voor- nieuw-regeling”. [geïntimeerde] heeft bij antwoordakte na tussenvonnis van 15 juni 2005 gemotiveerd uiteengezet dat dit rapport een zogenaamde “gezondheidsverklaring” is, omdat een schip alleen wordt geaccepteerd voor compensatietonnen, indien - voor zover hier van belang - de reparatiekosten van het schip lager zijn dan het bedrag van de sloopuitkering. Oranje heeft deze uiteenzetting in hoger beroep niet weersproken en ook in deze instantie geen bewijsstukken van daadwerkelijk verrichte reparaties overgelegd. Het hof gaat er dan ook, evenals de rechtbank, vanuit dat de reparaties niet zijn verricht en daarvoor dus geen kosten zijn gemaakt.
24. In grief 6 in het principaal appel wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [v.o.f. X] vanaf 30 december 2004 in crediteursverzuim is geraakt, zodat [geïntimeerde] vanaf dat moment geen wettelijke rente is verschuldigd over het bedrag, waarop Oranje als gemachtigde van [v.o.f. X] aanspraak maakt.
25. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank. Tussen partijen staat vast dat de vordering van [v.o.f. X] na de aanvaring is ontstaan en toentertijd niet door [v.o.f. X] is betaald, zodat hij in debiteursverzuim is geraakt. Vervolgens heeft de belastingdienst op 18 maart 2002 ten laste van [v.o.f. X] derdenbeslag gelegd. [geïntimeerde] kan zijn debiteursverzuim zuiveren door alsnog betaling aan te bieden van het verschuldigde, vermeerderd met de verschuldigde rente (art. 6:86 BW Pro). Het hof neemt met de rechtbank aan dat [geïntimeerde] tot betaling wilde overgaan op 30 december 2004, toen de vordering van Oranje geheel werd betaald, met uitzondering slechts van het gedeelte waarop Oranje als gemachtigde van [v.o.f. X] aanspraak maakte. Aangenomen moet worden dat het gelegde beslag een verhindering oplevert om het verschuldigde te betalen. Op dat moment eindigt het debiteursverzuim en vangt het crediteursverzuim aan, zodat [geïntimeerde] vanaf 30 december 2004 geen rente is verschuldigd. De weerlegging van Oranje dat de bereidheid slechts 75% van de vordering betreft, moet worden verworpen, omdat de 75% op grond van het hiervoor overwogene het volledige bedrag van de verschuldigde schadevergoeding omvat. De grief faalt dan ook.
26. Grief 5 in het principaal appel bouwt voort op de grieven 1, 2 en 3 en moet het lot daarvan delen. Grief 5 in het incidenteel appel bouwt voort op de grieven 1 tot en met 4 en is hetzelfde lot beschoren.
27. De slotsom van het voorgaande is dat alleen grief 4 in het principaal appel deels slaagt, maar dat heeft geen gevolgen voor de uitkomst van de zaak. Voor het overige falen alle grieven. De vonnissen waarvan beroep zullen dan ook worden bekrachtigd. Oranje zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.
Beslissing
Het hof
recht doende in hoger beroep:
- bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 29 september 2004 en 29 maart 2006;
- veroordeelt Oranje in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.120,00 voor griffierecht en op € 9.789,00 voor salaris van de advocaat;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Oranje begroot op € 4.894,50 voor salaris van de advocaat;
- verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.M. Olthof en Th.C.M. Willemse en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.