Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 30 november 2011
Zaaknummer : 200.089.425/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 10-7024
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. J.A. Hoste te Alphen aan den Rijn,
tegen
[de vader],
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. J. Choufoer-van der Wel te ’s-Gravenhage.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te ’s-Gravenhage,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 21 juni 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 22 maart 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
De vader heeft op 5 augustus 2011 een verweerschrift ingediend.
De moeder heeft op 26 oktober 2011 een verweerschrift (tevens houdende een vermeerdering van het verzoek) ingediend op het door haar als incidenteel appel aangemerkte verweerschrift van de vader.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 24 juni 2011 een brief van diezelfde datum met bijlage.
Van de zijde van de raad is bij het hof op 3 oktober 2011 een brief van 30 september 2011 ingekomen, waarbij is medegedeeld dat de raad niet ter terechtzitting zal verschijnen.
De zaak is op 2 november 2011 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat.
De hierna te noemen [minderjarige I] is in raadkamer gehoord.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang en uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de minderjarigen [minderjarige I], geboren op [datum in] 1999 te [geboorteplaats], [minderjarige II], geboren op [geboortedatum in] 2002 te [geboorteplaats], en [minderjarige III], geboren op [geboortedatum in] 2003 te [geboorteplaats], verder gezamenlijk te noemen: de minderjarigen, bij de vader zijn:
- om het andere weekend van vrijdag 17.00 uur tot zondag 18.00 uur;
- de helft van alle vakanties en feestdagen in onderling overleg te bepalen,
waarbij de vader de minderjarigen haalt en brengt. Het in het kader van haar verweer tegen het verzoek van de vader tot nihilstelling gedane beroep van de moeder op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de kwijtschelding van de achterstallige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie) is verworpen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. Onder meer staat vast dat de moeder alleen het ouderlijk gezag over de minderjarigen heeft, die bij haar verblijven. De minderjarigen zijn door de vader erkend.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE¬LE HOGER BEROEP
1. In geschil is de regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht (verder: de omgangsregeling) alsmede de kwijtschelding van de achterstallige kinderalimentatie.
2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking ten aanzien van de weekend- en vakantieregeling en ten aanzien van de overeenkomst tot kwijtschelding van de achterstallige kinderalimentatie te vernietigen en, (het hof begrijpt:) in zoverre opnieuw beschikkende, te bepalen:
- dat de minderjarigen, totdat de vader over geschikte woonruimte beschikt om de minderjarigen te laten overnachten, om de week op zondag bij de vader zijn van 10.00 uur tot 19.00 uur, waarbij de vader de minderjarigen bij de moeder haalt en brengt;
- dat de minderjarigen, zodra de vader over geschikte woonruimte beschikt om de minderjarigen te laten overnachten, om het weekend van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de vader zijn, waarbij de vader de minderjarigen bij de moeder haalt en brengt;
- dat de minderjarigen, zodra de vader over geschikte woonruimte beschikt om de minderjarigen te laten overnachten, in de oneven jaren de eerste week van de kerstvakantie en de derde en vierde week van de zomervakantie en in de even jaren de tweede week van de kerstvakantie en eveneens de derde en vierde week van de zomervakantie bij de vader zijn, waarbij de vader de minderjarigen bij de moeder haalt en brengt;
en voorts:
de kwijtschelding d.d. 15 april 2010 op grond van bedrog c.q. misbruik van omstandigheden te vernietigen dan wel die overeenkomst te ontbinden en te bepalen dat de vader de achterstallige kinderalimentatie over de periode 6 november 2007 tot en met maart 2010, ten bedrage van € 10.129,97 inclusief indexering, aan de moeder verschuldigd is en die achterstand aan haar dient te betalen.
3. De vader bestrijdt het beroep en verzoekt de verzoeken van de moeder af te wijzen en te bepalen:
- dat de minderjarigen, totdat de vader naar zijn mening over geschikte woonruimte dan wel andere opvangmogelijkheden beschikt om de minderjarigen te laten overnachten, om de week op zondag bij de vader zijn van 10.00 uur tot 19.00 uur, waarbij de vader de minderjarigen bij de moeder haalt en brengt;
- dat de minderjarigen, zodra de vader naar zijn mening over geschikte woonruimte dan wel andere opvangmogelijkheden beschikt om de minderjarigen te laten overnachten, om het weekend van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de vader zijn, waarbij de vader de minderjarigen bij de moeder haalt;
- dat de minderjarigen, zodra de vader naar zijn mening over geschikte woonruimte dan wel andere opvangmogelijkheden beschikt om de minderjarigen te laten overnachten, in de oneven jaren de eerste week van de kerstvakantie en de derde en vierde week van de zomervakantie en in de even jaren de tweede week van de kerstvakantie en eveneens de derde en vierde week van de zomervakantie bij de vader zullen zijn, waarbij de vader de minderjarigen bij de moeder haalt;
- dat, indien het hof de kwijtschelding van 15 april 2010 op grond van bedrog c.q. misbruik van omstandigheden vernietigt dan wel die overeenkomst ontbindt, de vordering niet meer bedraagt dan € 8.218,92.
4. De moeder verzet zich daartegen en heeft haar verzoek vermeerderd in die zin, dat bepaald dient te worden dat pas kan worden gesproken van een woonruimte die geschikt is voor overnachting van de minderjarigen bij de vader, indien die woonruimte over ten minste een slaapkamer beschikt waarin de minderjarigen gezamenlijk, ieder in een eigen bed kunnen overnachten.
De omgangsregeling
5. Partijen zijn overeengekomen dat – in afwijking van de bestreden beschikking – de minderjarigen bij de vader zullen zijn:
- zolang de vader geen geschikte woonruimte heeft om de minderjarigen te laten overnachten: om de week op zondag van 10.00 uur tot 18.00 uur (en niet 19.00 uur), waarbij de vader de minderjarigen bij de moeder haalt en brengt;
- zodra de vader over geschikte woonruimte beschikt om de minderjarigen te laten overnachten: om het andere weekend van vrijdag 17.00 uur tot zondag 18.00 uur (en niet 19.00 uur), alsmede in de oneven jaren de eerste week van de kerstvakantie en de derde en vierde week van de zomervakantie en in de even jaren de tweede week van de kerstvakantie en eveneens de derde en vierde week van de zomervakantie, waarbij de vader de minderjarigen bij de moeder haalt en brengt.
6. Het hof acht het door de moeder in haar verweerschrift gestelde vereiste ten aanzien van de geschiktheid van de woonruimte van de vader voor overnachting van de minderjarigen, mede gelet op het belang van de minderjarigen, niet onredelijk. De vader heeft ter zitting toegezegd zich in te spannen zoveel mogelijk aan de wens van de moeder te voldoen voor wat betreft de geschiktheid van zijn nieuwe woning. Het hof gaat ervan uit dat de vader deze toezegging zal nakomen.
7. Het hof zal, nu partijen overeenstemming hebben bereikt, dienovereenkomstig beslissen. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking in zoverre zal worden vernietigd.
De kwijtschelding van de achterstallige kinderalimentatie
8. De moeder stelt dat de rechtbank haar ten onrechte niet heeft gevolgd in haar standpunt ten aanzien van de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de kwijtschelding van de achterstallige alimentatie. De moeder stelt dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat de achterstallige kinderalimentatie zou worden kwijtgescholden, mits zij hun onderlinge communicatie in het belang van de minderjarigen zouden verbeteren en er gezinsbegeleiding zou worden ingeschakeld. Primair stelt de moeder dat de overeenkomst tot stand is gekomen door bedrog c.q. door misbruik van omstandigheden. De vader heeft, zo blijkt achteraf, een onjuiste voorstelling van zijn financiële situatie gegeven. Voorts heeft hij misbruik gemaakt van de zorgen van de moeder omtrent de minderjarigen teneinde de kwijtschelding te bewerkstelligen. Subsidiair stelt de moeder dat de vader tekort is geschoten in de nakoming van de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Zo is er door de vader geen gezinsbegeleiding ingeschakeld en is de communicatie tussen partijen niet verbeterd. Van de moeder kan derhalve niet worden verwacht dat zij haar deel van de overeenkomst nakomt. De moeder is dan ook van mening dat de kwijtschelding moet worden vernietigd op grond van bedrog c.q. misbruik van omstandigheden dan wel dat de overeenkomst moet worden ontbonden op grond van artikel 6:265 jo Pro. artikel 6:267 van Pro het Burgerlijk Wetboek (verder: BW).
9. De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd weersproken.
10. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 6:160 lid 2 BW Pro een door de schuldeiser tot de schuldenaar gericht aanbod tot afstand om niet (kwijtschelding) als aanvaard geldt, wanneer de schuldenaar van het aanbod heeft kennisgenomen en het niet onverwijld heeft afgewezen. Vaststaat dat de moeder de achterstallige kinderalimentatie heeft kwijtgescholden.
11. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder onvoldoende onderbouwd dat er sprake is geweest van misbruik van omstandigheden dan wel bedrog alsmede dat de kwijtschelding van de achterstallige kinderalimentatie afhankelijk zou zijn van het vervullen van een tweetal (opschortende) voorwaarden, te weten inschakeling van gezinsbegeleiding en verbetering van de communicatie tussen partijen. Nu de moeder, op wie - gelet op de gemotiveerde betwisting door de vader - in beginsel de bewijslast rust van het bestaan van deze beide voorwaarden, geen bewijsaanbod heeft gedaan en het hof ook geen termen aanwezig acht haar ambtshalve bewijs op te dragen, kan van het bestaan van die voorwaarden niet worden uitgegaan. Gelet hierop zal het hof het verzoek van de moeder met betrekking tot de kwijtschelding van de achterstallige kinderalimentatie afwijzen.
12. Mitsdien wordt als volgt beslist.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor wat betreft de omgangsregeling en, in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de minderjarigen bij de vader zullen zijn:
- zolang de vader geen geschikte woonruimte heeft om de minderjarigen te laten overnachten: om de week op zondag van 10.00 uur tot 18.00 uur, waarbij de vader de minderjarigen bij de moeder haalt en brengt;
- zodra de vader over geschikte woonruimte beschikt om de minderjarigen te laten overnachten: om het andere weekend van vrijdag 17.00 uur tot zondag 18.00 uur, alsmede in de oneven jaren de eerste week van de kerstvakantie en de derde en vierde week van de zomervakantie en in de even jaren de tweede week van de kerstvakantie en eveneens de derde en vierde week van de zomervakantie, waarbij de vader de minderjarigen bij de moeder haalt en brengt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van de Poll, Van Kempen en Van Dijk, bijgestaan door mr. Dooting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2011.