Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.077.810/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : 317703 / HA ZA 08-2739
Arrest van 20 december 2011
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant in principaal appel, verweerder in incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R. Koelman te Leiderdorp,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1],
2. [geïntimeerde sub 2].
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
hierna te zamen te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 17 november 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de op 13 mei en 30 september 2009 door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen tussenvonnissen en het op 18 augustus 2010 tussen hen gewezen eindvonnis. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en zijn oorspronkelijke eis in reconventie aangepast. De grieven zijn door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord bestreden; bij dit processtuk hebben zij zelf incidenteel eveneens vier grieven aangevoerd en hun oorspronkelijke eis in conventie aangepast. [appellant] heeft deze grieven bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Daarna hebben partijen procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1 De rechtbank heeft in het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 18 februari 2009 sub 2 (2.1 tot en met 2.8) de belangrijkste feiten geresumeerd. Hiertegen is geen bezwaar gemaakt, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
1.1 [geïntimeerden] hebben in januari 1958 te zamen met hun zwager [X] (hierna: [X]) een onroerende zaak, bestaande uit een eiland en water, gelegen aan [a-straat] te [plaats] gekocht en in eigendom verkregen, ieder voor een onverdeeld één/derde gedeelte. Zij hebben het eiland elk voor een ongeveer even groot deel in gebruik genomen, [geïntimeerde sub 2] het westelijk deel, [geïntimeerde sub 1] het middendeel en [X] het oostelijk deel.
1.2 De (feitelijke) grens tussen het westelijk en het middendeel van het eiland werd vorm gegeven door een schutting (doorlopend in een gemeenschappelijke schuur) en die tussen het middendeel en het oostelijk deel door een bomenrij. Deze markeringen zijn ook thans nog aanwezig.
1.3 [X] heeft in november 1988 zijn onverdeelde aandeel in eigendom overgedragen aan zijn schoonzoon [appellant]. In het navolgende wordt, waar nodig, met [appellant] tevens [X] bedoeld.
1.4 Vanaf enig moment na januari 1958 zijn de deelgenoten het water rond het eiland deels gaan dempen, voornamelijk door puin in het water te (laten) storten. In de gedingstukken wordt dit ook wel aanplempen genoemd. Het hof begrijpt dat tevens een strookje water tussen het eiland en de nabijgelegen oever van het vasteland ([a-straat]) is gedempt, zodat er thans een toegang is vanaf [a-straat] naar het (schier)eiland.
1.5 [X] heeft op het oostelijk deel een palingrokerij gebouwd. Later heeft elk van partijen op de feitelijk bij hen in gebruik zijnde delen een woning gesticht.
1.6 [geïntimeerden] wensen tot opheffing van de onverdeeldheid en tot verdeling van de gemeenschap te komen. [appellant] heeft een voorkeur geuit voor het laten voortbestaan daarvan, maar het hof begrijpt zijn processuele houding aldus dat hij aan een verdeling uiteindelijk niet in de weg wil staan.
1.7 Partijen zijn het niet eens kunnen worden over de wijze van verdeling. [geïntimeerden] wensen te komen tot een verdeling waarbij de in 1958 tussen de toenmalige deelgenoten getroffen gebruiksgrenzen in acht worden genomen, ook voor wat betreft het nadien aangeplempte land en het (resterende) water, terwijl [appellant] een verdeling wenst na te streven waarbij recht gedaan wordt aan het feit dat partijen elk voor een onverdeeld één/derde gedeelte tot de gemeenschap gerechtigd zijn. Zou het standpunt van [geïntimeerden] gevolgd (moeten) worden, dan zouden zij ten opzichte van [appellant] – in beginsel – aanmerkelijk in land en water overbedeeld worden. In verband daarmee wenst [appellant] een vergoeding in geld te ontvangen.
1.8 De rechtbank heeft – kort gezegd – als uitgangspunt het standpunt van [geïntimeerden] gevolgd. Min of meer impliciet heeft zij geoordeeld dat ook het aangeplempte land en het (resterende) water volgens de in 1958 voor het eiland gevormde gebruiksgrenzen verdeeld moeten worden. De rechtbank heeft in dat verband aangenomen dat [appellant] niet (financieel) heeft bijgedragen aan het dempen van water ter hoogte van het westelijk deel en het middendeel en dat hij daarom niet behoort te delen in de huidige waarde van het daar tot stand gekomen land. Na onderzoek door deskundigen is zij tot de conclusie gekomen dat er geen grond is voor een toebetaling aan [appellant] uit hoofde van onderbedeling. In het eindvonnis heeft de rechtbank de zaak beslist in overeenstemming met de aldus beknopt weergegeven overwegingen.
2 De grieven van [appellant].
2.1 In de appeldagvaarding heeft [appellant] niet verklaard in hoger beroep te komen van het tussenvonnis van 18 februari 2009, maar zijn grieven I en II richten zich wel tegen daarin vervatte rechtsoverwegingen. Het hof zal er daarom van uitgaan dat het hoger beroep zich mede tot dit vonnis uitstrekt.
2.2 [appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen de tussenvonnissen van 13 mei en 30 september 2009. Het hoger beroep wordt daarom geacht alleen te zijn gericht tegen de vonnissen van 18 februari 2009 en 18 augustus 2010.
2.3 De grieven I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling en richten zich tegen het oordeel van de rechtbank, dat [appellant] geen aanspraak kan maken op een stuk grond dat door [geïntimeerden] is aangeplempt, omdat hij aan de totstandkoming daarvan niet (in financiële zin) heeft bijgedragen (rechts-overweging 5.8). Tevens richten de grieven tegen het hierop voortbouwende, min of meer impliciete, oordeel van de rechtbank dat ook het aangeplempte land en het (resterende) water verdeeld moeten worden door de feitelijke grenzen in acht te nemen die in 1958 bij de ingebruikneming van het toenmalige eiland door de toenmalige deelgenoten aangehouden zijn, waarbij een eventuele onderbedeling van [appellant] in geld moet worden gecompenseerd zonder dat [appellant] daarbij een aanspraak geldend kan maken op het verschil in waarde tussen het (vroegere) water en het (inmiddels) aangeplempte land.
2.3.1 Deze grieven treffen (ten dele) doel. Het hof overweegt in dit verband het volgende.
2.3.2 Het voorwerp van de verdeling wordt gevormd door de tussen partijen bestaande gemeenschap, zoals die thans aanwezig is. De gemeenschappelijke onroerende zaak bestaat niet alleen uit het oorspronkelijke eiland en het thans resterende water, maar ook uit het aangeplempte land dat intussen het water deels vervangen heeft en de opstallen die door partijen sedert januari 1958 zijn gesticht. Dat land en deze opstallen zijn bestanddelen van de gemeenschap geworden. De vordering in reconventie van [appellant] is aldus te verstaan dat deze op de voet van artikel 3:179 BW Pro de verdeling van alle tot de gemeenschap behorende goederen heeft gevorderd.
2.3.3 Partijen zijn er, zo begrijpt het hof het processuele debat, van uitgegaan dat de verdeling zich kan beperken tot het land en het water en dat de daarop gestichte opstallen in die verdeling 'meegaan'. Weliswaar hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg betoogd dat de door [appellant] tot stand gebrachte opstallen in de beoordeling betrokken zouden moeten worden, maar tegen de in rechtsoverweging 5.9 van het tussenvonnis van 18 februari 2009 vervatte verwerping van dat betoog is geen grief gericht. Het hof houdt het er daarom voor dat de opstallen bij de verdeling verder buiten beschouwing gelaten kunnen worden. Deze zullen de verdeling van de ondergrond volgen.
2.3.4 Uitgangspunt bij een verdeling is dat iedere deelgenoot goederen ontvangt met een waarde die overeenkomt met die van zijn aandeel in de gemeenschap. Anders dan [geïntimeerden] menen heeft [appellant] dan ook in beginsel aanspraak op een toedeling van het aanwezige land en het resterende water tot één/derde gedeelte daarvan.
2.3.5 De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] daarop geen aanspraak kan maken voor zover het het aangeplempte land nabij het oorspronkelijke westelijke en middendeel betreft, aangezien hij niet heeft bijgedragen in de kosten van dat aanplempen. [appellant] heeft dit bestreden. Hij heeft gedetailleerd uiteengezet hoe het proces van aanplempen is verlopen alsook dat daarmee nagenoeg geen kosten gepaard zijn gegaan. [geïntimeerden] hebben dit betoog slechts in globale bewoordingen weersproken. Zij hebben niet onderbouwd dat en in hoeverre zij zelf kosten hebben moeten maken en zij hebben die kosten ook niet gekwantificeerd. Een (gespecificeerd) bewijsaanbod dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen ontbreekt. Evenmin hebben zij gesteld dat bij de verdeling rekening zou moeten worden gehouden met een vordering van de gemeenschap dienaangaande op [appellant]. Het hof ziet daarom, anders dan de rechtbank, geen reden om het aangeplempte land niet ten volle, ook voor wat betreft de waarde daarvan, in de verdeling te betrekken. Evenmin ziet het hof aanleiding met kosten van aanplemping rekening te houden.
2.3.6 Bij de te treffen verdeling is het niet noodzakelijk dat partijen het land en het water toebedeeld krijgen dat thans feitelijk bij elk van hen in gebruik is, maar mede in verband met de door partijen gestichte opstallen ligt dat, globaal gesproken, wel in de rede. [geïntimeerden] en [X] hebben, zoals gezegd, na de verkrijging in 1958 over het gebruik van het toenmalige eiland een afspraak gemaakt die inhield dat elk van hen een ongeveer gelijk deel daarvan zou kunnen gaan gebruiken. Ter afscheiding zijn toen de genoemde schutting en bomenrij geplaatst. Niet is gesteld of anderszins gebleken dat met betrekking tot het water eveneens een dergelijke afspraak is gemaakt, laat staan dat die afspraak inhield dat voor het water denkbeeldige afscheidingen zouden gelden in het verlengde van de schutting en de bomenrij. Het ligt niet in de rede om te veronderstellen dat [X] stilzwijgend met een verdeling van het water in ongelijke delen heeft of zou hebben ingestemd, aangezien hij daarmee zonder goede grond rechten prijs gegeven zou hebben, met name het gedeeltelijk prijs geven van de mogelijkheid om te profiteren van de omzetting van water in land.
Voor de verdeling van het landgedeelte ter grootte van het voormalige eiland kan redelijkerwijs aangeknoopt worden bij de indertijd gemaakte afspraak en de op basis van die afspraak geplaatste afscheidingen. Voor de verdeling van het inmiddels aangeplempte land kan het beste aangeknoopt worden bij het feitelijke gebruik dat zich intussen ontwikkeld heeft. Het hof begrijpt uit hetgeen partijen daarover aangevoerd hebben en uit hetgeen de rechtbank dienaangaande, blijkbaar gesteund door de waarnemingen die bij twee bezoeken ter plaatse zijn gedaan, heeft overwogen, dat buiten het voormalige eiland in feite denkbeeldige grenzen zijn gehanteerd die liggen in het verlengde van de indertijd aangebrachte schutting en bomenrij. Het hof acht het daarom het meest in overeenstemming met de billijkheid zoals bedoeld in artikel 3:185, eerste lid, BW de gemeenschap te verdelen in drie gedeelten, en wel in dier voege dat, ook voor het resterende water, als grens tussen het westelijk deel en het middendeel gaat gelden 'het midden van de houten schuur in een rechte lijn, in noordelijke en zuidelijke richting verlengd tot de kadastrale grenzen worden versneden' en als grens tussen het middendeel en het oostelijk deel 'het midden van de bomenrij in een rechte lijn, in noordelijke en zuidelijke richting verlengd tot de kadastrale grenzen worden versneden'. Deze omschrijvingen zijn ontleend aan het deskundigenbericht van 21 december 2009, dat in eerste aanleg is uitgebracht door de heer A. Molenaar, verbonden aan het Kadaster te Rotterdam (hierna: Molenaar).
2.3.7 Deze wijze van verdeling leidt ertoe dat [appellant] ten opzichte van [geïntimeerden] wordt onderbedeeld in hoeveelheden land en water. In verband daarmee moet hem ten laste van [geïntimeerden] een vergoeding in geld worden toegelegd. De hoogte daarvan komt hierna ter sprake.
2.3.8 Aldus komt het hof ten dele tot dezelfde conclusies als de rechtbank. De grieven I en II treffen doel in zoverre als de rechtbank op onderdelen tot een andere conclusie is gekomen dan het hof in de rechtsoverwegingen 2.3.2 tot en met 2.3.7 heeft weergegeven.
2.4 Met grief III klaagt [appellant] erover dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering tot toekenning van een vergoeding wegens onderbedeling van de hand gewezen heeft.
2.4.1 Uit de rechtsoverwegingen 2.3.2 tot en met 2.3.8 vloeit voort dat ook deze grief doel treft, in verband waarmee het hof nog het volgende overweegt.
2.4.2 Molenaar heeft in zijn genoemde deskundigenbericht de oppervlaktematen berekend van de gedeelten land en water die elk van de deelgenoten bij de uitvoering van voormelde verdeling zal ontvangen. Partijen hebben tegen die berekening geen bezwaren gemaakt, zodat ook het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan.
Het hof heeft wel geconstateerd dat er enkele kleine verschillen zijn tussen de spreadsheet en de tekening die in het deskundigenbericht zijn opgenomen. Terwijl niet in debat is dat het totale perceel [nr. perceel] een grootte van 5.680 m2 heeft, levert een optelling van alle in de tekening onderscheiden perceels-gedeelten de som van 5.712 m2 op. De spreadsheet levert wel een totaal van 5.680 m2 op, zodat het hof zich verder zal baseren op die spreadsheet.
2.4.3 Volgens de spreadsheet bestaat het perceel nu voor 2.350 m2 uit land en voor 3.330 m2 uit water. Elk van partijen heeft bij de verdeling derhalve in beginsel recht op 783 m2 land en 1.110 m2 water. Molenaar heeft berekend dat het aan [appellant] toe te delen perceel 1.090 m2 groot is en voor 650 m2 uit land en voor 435 m2 uit water bestaat. [appellant] wordt mitsdien onderbedeeld met 133 m2 land en 675 m2 water.
2.4.4 In eerste aanleg is tevens een deskundigenbericht, gedateerd 4 februari 2010, uitgebracht door A.P.J. Lek en H. Valk, verbonden aan Wilbrink & Van der Vlugt Makelaars te Lisse. Hierin wordt de prijs van het land getaxeerd op € 1.075,- per m2 en die van het water op € 10,- per m2. Tegen deze taxatie heeft geen van partijen bezwaren aangevoerd. Het hof neemt aan dat de datum van het rapport als peildatum is gehanteerd. Gegeven de sedertdien gebleken marktontwikkelingen schat het hof de waarde van het land en het water per de datum van dit arrest, zijnde de volgens de jurisprudentie in acht te nemen peildatum, op dezelfde bedragen als evengenoemd.
2.4.5 Het onder 2.4.3 en 2.4.4 overwogene voert het hof tot de conclusie dat de aan [appellant] toekomende vergoeding wegens onderbedeling kan worden bepaald op 133 x € 1.075,- + 675 x € 10,- = € 149.725,-.
[appellant] heeft in de memorie van grieven zijn vordering zelf becijferd op € 142.975,- en in het petitum zijn vordering beperkt tot dat bedrag. In de toelichting is [appellant] ervan uitgegaan dat daarnaast het water in drie gelijke delen verdeeld wordt, maar daarin kan het hof hem niet volgen. Het hof zal een verdeling vaststellen overeenkomstig de sub 2.3.6 bepaalde grenslijnen, die ook gelden voor het resterende water. De onderbedeling in hoeveelheid water wordt in geld gecompenseerd, zodat het hof de beperking van de vordering in het petitum in de gegeven omstandigheden als onbedoeld zal aanmerken.
2.5 Bij deze stand van zaken kan de door [appellant] aangevoerde grief IV buiten behandeling blijven.
2.6 Volledigheidshalve merkt het hof op, dat [geïntimeerde sub 1] bij voormelde verdeling ten opzichte van [geïntimeerde sub 2] eveneens wordt onderbedeeld. Eerstgenoemde heeft evenwel op geen enkele wijze doen blijken daarvoor ook een vergoeding te willen ontvangen. Het hof zal dan ook aan dit aspect verder voorbijgaan.
2.7 De bestreden vonnissen van 18 februari 2009 en 18 augustus 2010 kunnen niet in stand blijven.
3 De grieven van [geïntimeerden]
3.1 Aan grief 1 ligt de aanname ten grondslag dat [appellant] bij de verdeling wordt overbedeeld en daarom een vergoeding aan [geïntimeerden] dient te voldoen. Deze aanname is blijkens het hiervoor overwogene onjuist, zodat de grief faalt.
3.2 Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [geïntimeerden] gevorderde dwangsom, verbonden aan een weigering van [appellant] om aan de verdeling mee te werken, moet worden afgewezen.
3.3 Het hof deelt deze conclusie van de rechtbank, maar op andere gronden. In het stelsel van de wet (boek 3, titel 7 BW) moet de verdeling worden geëffectueerd door middel van levering, in dit geval bij notariële akte (artikel 3:186 BW Pro). Indien een van partijen daaraan niet meewerkt kan op verzoek van de meest gerede partij door de rechtbank een onzijdig persoon benoemd worden om de onwillige te vertegenwoordigen (artikel 3:181 BW Pro). Het opleggen van een dwangsom zoals gevorderd door [geïntimeerden] past hierbij niet. Ook grief 2 faalt daarom.
3.4 Het hof zal evenwel in het dictum van dit arrest gebruik maken van zijn in artikel 3: 301, eerste lid, BW voorziene bevoegdheid.
3.5 De grieven 3 en 4 vallen de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de proceskostenveroordeling aan.
Het hof zal, mede op basis van de deels andere conclusies dan waartoe de rechtbank is gekomen, zelf een nieuwe beoordeling van de proceskosten geven, zodat deze grieven geen verdere bespreking behoeven.
3.6 De door [geïntimeerden] aangevoerde grieven vormen mitsdien geen grond om te concluderen tot vernietiging van de bestreden vonnissen.
4 Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof tot volgende conclusies.
4.1 Het door [geïntimeerden] in eerste aanleg gevorderde sub 1, zoals gewijzigd bij conclusie na deskundigenbericht, is in hoofdzaak toewijsbaar, evenals het door [appellant] in reconventie subsidiair gevorderde. Het hof zal, om misverstanden te voorkomen, hierna bepalen hoe de verdeling tot stand gebracht moet worden, met verdere beslissingen zoals die voortvloeien uit het in artikel 677 Rv Pro. bepaalde.
4.2 Het door [geïntimeerden] gevorderde sub 2 is, in zoverre als wordt gevorderd dat zal worden bepaald dat de op het onverdeelde aandeel van [appellant] rustende hypothecaire inschrijvingen op het door hem bij de verdeling verkregene komen te rusten en de onroerende zaak voor het overige daarvan wordt bevrijd, niet toewijsbaar, aangezien dit rechtsgevolg van de verdeling niet door de rechter kan worden bepaald maar voortvloeit uit hetgeen dwingend-rechtelijk in artikel 3:177 BW Pro is voorgeschreven. Na inschrijving van de notariële akte van verdeling en levering zullen de thans op het onverdeelde aandeel van [appellant] rustende zekerheidsrechten derhalve van rechtswege komen te rusten op slechts het door hem bij de verdeling verkregene (en op de vergoeding wegens onderbedeling). Aan de verdeling bij notariële akte zal de beperkt gerechtigde medewerking moeten verlenen. Het hof gaat ervan uit dat de notaris hierop zal toezien. Daarom kan een veroordeling van [appellant] zoals verder nog gevorderd door [geïntimeerden] achterwege blijven.
5 Met dit arrest wordt bereikt dat [geïntimeerden] hun zin krijgen voor wat betreft de bij de verdeling in acht te nemen grenzen. Hieraan wordt echter wel de voorwaarde verbonden dat zij aan [appellant] de door hem verlangde vergoeding wegens onderbedeling voldoen. Bij deze uitkomst van het geding acht het hof het passend dat [geïntimeerden] de proceskosten voor hun rekening nemen.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
opnieuw recht doende:
- veroordeelt partijen om met elkaar over te gaan tot verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap en daarbij het volgende in acht te nemen:
(1) de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie ... nummer ...] wordt in drie delen verdeeld, waarbij als grens tussen het westelijk deel en het middendeel zal gelden het midden van de houten schuur in een rechte lijn, in noordelijke en zuidelijke richting verlengd tot de kadastrale grenzen worden versneden, en als grens tussen het middendeel en het oostelijk deel het midden van de bomenrij in een rechte lijn, in noordelijke en zuidelijke richting verlengd tot de kadastrale grenzen worden versneden;
(2) de aan [appellant] toekomende en ten laste van [geïntimeerden] komende vergoeding wegens onderbedeling bedraagt € 149.725,-, door hen uit te keren bij het opmaken van de notariële akte van verdeling en levering;
- beveelt partijen om mee te werken aan het verlijden en inschrijven van de notariële akte van verdeling en levering, met dien verstande dat de daaraan verbonden kosten door hen in gelijke delen moeten worden gedragen;
- benoemt, voor het geval dat partijen het over de keuze van de notaris niet in onderling overleg eens worden, als zodanig jhr. mr. O.W.D.C. von Hertzberg, kantoorhoudend te Oude Wetering;
- bepaald dat dit arrest in de plaats treedt van de in de notariële akte van verdeling en levering op te nemen wilsverklaring(en) van partijen in het geval dat een partij het bevel tot medewerking aan het verlijden en inschrijven van die akte blijft weigeren na te komen nadat een termijn van vier weken is verstreken na de betekening van dit arrest op verzoek van de meest gerede partij;
- verstaat dat partijen na de inschrijving van de notariële akte van verdeling en levering over en weer gehouden zijn om mee te werken aan de vastlegging van de nieuwe perceelsgrenzen door de Dienst van het kadaster en de openbare registers en om de daaraan verbonden kosten in gelijke delen voor hun rekening te nemen;
- veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot heden begroot op:
- in eerste aanleg € 254,- voor verschotten en € 2.712,- voor salaris advocaat,
- in principaal appel € 367,93 voor verschotten en € 894,- voor salaris advocaat,
- in incidenteel appel € 447,- voor salaris advocaat;
- verklaart dit arrest tot hier uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.N.B. Kaal, S.J. Schaafsma en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2011 in aanwezigheid van de griffier.