Uitspraak
Rolnummer: 22-002535-09
Parketnummer: 10-750051-08
Datum uitspraak: 22 december 2011
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 april 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren op [geboortejaar] 1976 te [geboorteplaats],
[adres],
verblijfadres:[adres],
thans gedetineerd in de PI Arnhem, locatie De Berg PIA.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 9 juni 2010, 6 juli 2010, 25 augustus 2010, 8, 15, 17 en 24 november 2010, 8 december 2010, 10 januari 2011, 4 en 11 april 2011, 16 en 18 mei 2011, 20 juni 2011, 4 juli 2011, 26 en 28 september 2011, 10, 12 en 26 oktober 2011, 8 en 19 december 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2, 3 primair en 4 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 26 maart 2008 tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en/of Veenendaal, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (hieronder mede te verstaan invoer als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet) 81 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 26 maart tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en/of Veenendaal en/of Antwerpen, in elk geval Nederland en/of België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 81 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij in of omstreeks 26 maart 2008 tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en/of Antwerpen, in elk geval in Nederland en/of België tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van 81 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen,
- een of meer gesprek(ken) gevoerd over de wijzen en/of tijdstip(pen) van het vervoer en/of het ontmantelen van (een) machine(s) (waarin cocaïne was verborgen) en/of
- een loods of een pand geregeld ten behoeve van het ontmantelen en/of demonteren van (een) machine(s) (waarin cocaïne was verborgen) en/of
- (een) machine(s) (waarin cocaïne was verborgen) (persoonlijk) in ontvangst genomen in die loods of dat pand en/of
- een vrachtwagen geregeld ten behoeve van het vervoer van (een) machine(s);
3.
hij op of omstreeks 14 april 2008 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander en/of anderen, althans alleen, aan een persoon genaamd [medeverdachte], opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (brandwonden aan beide voeten), heeft toegebracht, door deze opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, kokend water uit een waterkoker over de voeten te gieten;
Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 14 april 2008 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of diens medeverdachte(n) voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [medeverdachte], opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet, na kalm beraad en rustig overleg kokend water uit een waterkoker over de voet(en) van die [medeverdachte] heeft/hebben gegoten en/of meerdere malen geslagen en/of gestompt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
4.
hij op of omstreeks 14 april 2008 te Rotterdam, in elk geval Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [medeverdachte] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en/of beroofd heeft gehouden, immers heeft (hebben) hij verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) met dat opzet die [medeverdachte]
meegevoerd in een volkswagen Passat,
en/of meegenomen naar een woning aan het adres [adres] te Rotterdam,
en/of meerdere malen harde stompen tegen het gezicht en/of ribben gegeven van die [medeverdachte],
en/of meerdere malen, met geschoeide voet, geschopt tegen de ribben en/of rug van die [medeverdachte],
en/of (in die woning) de handen en/of voeten van die [medeverdachte] vastgetaped,
en/of in de badkamer onder de koude kraan hebben gezet,
en/of tape over de mond van die van die [medeverdachte] heeft/hebben gedaan,
en/of die [medeverdachte] zijn sokken hebben uitgedaan,
en/of kokend water uit een waterkoker over de voet(en) van die [medeverdachte] gegoten,
en/of (aldus) enige tijd in die badkamer heeft/hebben laten zitten;
hetgeen zwaar lichamelijk letsel (brandwonden aan beide voeten) van [medeverdachte] ten gevolge heeft gehad.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De verdediging heeft gesteld dat het openbaar ministerie
niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De verdediging heeft daartoe, zakelijk weergegeven en met verwijzing naar de pleitaantekeningen, het volgende aangevoerd.
a. Onrechtmatige stelselmatige observatie.
Er is sprake geweest van een onrechtmatige stelselmatige observatie ten aanzien van (onder andere) de verdachte, nu er slechts sprake was van een bevel tot (stelselmatige) observatie jegens [medeverdachte] (één van de medeverdachten) en de observatie stelselmatig op (onder andere) de verdachte is geweest terwijl [medeverdachte] zich niet in zijn/hun gezelschap bevond. Dit is een onherstelbare schending van de wettelijke regels en een inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Er is sprake van een doelbewuste of grove schending van de belangen van de verdachte. Er is op 5 december 2008 opzettelijk een onjuist proces-verbaal opgesteld, inhoudende dat een bevel tot observatie jegens NN is afgegeven. Zo'n bevel is nooit afgegeven.
b. De inzet van een audiomodule.
Er is gebruik gemaakt van een zogenoemde audiomodule, welk middel onder de werking van artikel 126 l van het Wetboek van Strafvordering valt. Voor de inzet van de audiomodule was zowel een machtiging van de
rechter-commissaris als een bevel van de officier van justitie nodig. Een machtiging en een bevel zijn niet gegeven. De inzet van de audiomodule was dus onrechtmatig. Doordat de opgevangen geluiden niet zijn opgenomen (vastgelegd), zijn de belangen van de verdachte in ernstige mate geschonden. Hem is de mogelijkheid onthouden om de juistheid van zijn verklaringen door middel van die opname aan te tonen evenals de onjuistheid van andere verklaringen.
c. Voortraject in België.
Door het openbaar ministerie is niet verantwoord waarom, nu slechts de vermelding van een 010-telefoonnummer op de Bill of Lading daarvoor een aanknopingspunt was, het onderzoek meteen door Nederland is overgenomen terwijl andere relevante aanknopingspunten in België lagen. Vervolgens is volstrekt onduidelijk waarom in Nederland alleen een onderzoek op [medeverdachte] is gestart en anderen, onder wie [medeverdachte 2], buiten beeld zijn gebleven. Opvallend is dat de telefonische contacten tussen [medeverdachte 2] en vorenbedoeld 010-nummer niet zijn vastgelegd althans niet aan de verdediging zijn verstrekt. Door het niet verantwoorden van de overname van het strafrechtelijk onderzoek door Nederland en het niet onderzoeken van [medeverdachte 2] en anderen, zijn de belangen van de verdachte geschaad: dan was ongetwijfeld duidelijk geworden dat hij niet bij de invoer van cocaïne was betrokken.
De verdediging heeft in dit verband een voorwaardelijk verzoek gedaan.
d. Antecedenten [medeverdachte 3], start onderzoek en onderzoek in België.
Het openbaar ministerie heeft geen verantwoording gegeven over de start van het onderzoek in België en de aldaar verrichte onderzoekshandelingen. De verdediging wijst in dit verband op mogelijk op het ZIMU-onderzoek betrekking hebbende informatie in het NLC-rapport, op de onterechte weigering in België om ter zake nadere informatie te verschaffen, op de inval in de woning van de medeverdachte [medeverdachte 3] in [plaatsnaam] (België) die, naar mag worden aangenomen, heeft plaatsgevonden, en op de omstandigheid dat [medeverdachte 3] al in beeld was als onderzoekssubject in een voortraject van ZIMU.
De verdediging heeft in dit verband een voorwaardelijk verzoek gedaan.
e. Schending van beginselen van een goede procesorde.
Er is gehandeld in strijd met beginselen van een goede procesorde, en met name het beginsel van een redelijke belangenafweging en het beginsel van het verbod van willekeur, door de verdachte wel en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] niet te vervolgen. [medeverdachte 2] heeft bij de invoer van de container een hoofdrol vervuld en de rol van [medeverdachte 4] was vele malen groter dan die van de verdachte. Het onderzoek is daardoor onzorgvuldig, eenzijdig en verkokerd geweest. Bij goed onderzoek ten aanzien van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] had het door de verdediging aangeduide alternatieve scenario nog meer handen en voeten gehad.
f. Onrechtmatige aanhouding.
De aanhouding van de verdachte was onrechtmatig omdat jegens hem geen redelijk vermoeden van schuld bestond. Buiten de observaties was er niets dat als belastend voor hem is aan te merken. Hetgeen door onrechtmatige observaties is verkregen, kan niet bijdragen aan feiten en omstandigheden die grond geven voor een redelijk vermoeden van schuld.
g. Geen onderzoek in Venezuela en Jamaica.
Nagelaten is onderzoek te doen naar de vaarroute, naar het veranderen van schip, naar de wijziging van de verzegeling en naar de vraag of in bovengenoemde landen mensen bij de container zijn geweest. Onderzoek naar de genoemde gegevens had steun kunnen geven aan het door de verdediging aangeduide alternatieve scenario. De belangen van de verdachte zijn door het nalaten van dat onderzoek ernstig getroffen.
De verdediging heeft in dit verband een voorwaardelijk verzoek gedaan.
h. Beelden Novotel.
De door de officier van justitie gevorderde beelden van het Novotel zijn niet volledig, omdat het onderzoeksteam zich niet heeft gehouden aan de door de officier van justitie genoemde tijden van de opnames. De beelden zijn voor de verdediging van belang om vast te kunnen stellen of [medeverdachte] op 14 april 2008 om 19.00 uur al gewond was aan zijn lip. Omdat deze beelden ontbreken, zijn de belangen van de verdachte geschaad.
i. Vernietiging en wegraken van bewijsmateriaal.
De vliegwielen zijn op 14 april 2008 vernietigd. Niet meer kan worden vastgesteld of de vliegwielen pas in Jamaica zijn geplaatst of verwisseld. In dit verband is van belang om vast te stellen of de vliegwielen andere boorgaten vertoonden dan die zijn gemaakt in België.
Op 15 april 2008 hebben drie personen in Veenendaal zeven motoren opgehaald, terwijl het ging om bewijsmateriaal. Nader onderzoek aan de motoren had relevante informatie kunnen opleveren.
Er is een wachtwoord voor het e-mailadres [e-mailadres] verloren gegaan, waardoor geen onderzoek naar e-mailverkeer tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] vóór 29 november 2007 kon worden gedaan. Nader onderzoek is overigens nog mogelijk.
Het rapport over het onderzoek op de harde schijven en online is in eerste aanleg niet in het dossier van de verdachte gevoegd en pas ter terechtzitting van
26 september 2011 is een vijfde verklaring van [medeverdachte] opgedoken.
Door het nalaten van nader onderzoek zijn de belangen van de verdediging ernstig geschaad.
De verdediging heeft in dit verband een voorwaardelijk verzoek gedaan.
De conclusie van de verdediging is dat er een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een goede procesorde, waardoor doelbewust en in elk geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan het fundamentele recht op een eerlijk proces. Om die reden moet het openbaar ministerie niet-ontvankelijk worden verklaard.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet worden verworpen. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen de advocaat-generaal in dit verband in zijn requisitoir en repliek naar voren heeft gebracht.
Het hof beoordeelt een en ander als volgt.
Ad a. Onrechtmatige stelselmatige observatie.
Er is sprake van stelselmatige observatie als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering indien het observeren van een persoon tot gevolg kan hebben dat er een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van diens privéleven wordt verkregen en er dus een aanzienlijke inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de geobserveerde. Voor de beoordeling of hiervan sprake is zijn van belang:
- de duur van de observatie
- de plaats van de observatie
- de intensiteit van de observatie
- de continuïteit of de frequentie van de observatie
- het gebruik van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen
- het doel van de observatie.
Daarnaast kan er sprake zijn van niet-stelselmatige observatie. De niet-stelselmatige observatie behoeft geen specifieke bevoegdheid omdat deze ofwel geen inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de geobserveerde, ofwel slechts een lichte inbreuk, welke wordt gedekt door de algemene taakstelling als bedoeld in de artikelen 2 van de Politiewet en 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering.
Op 10 april 2008 werd, teneinde inzicht te krijgen in de vraag welke personen mogelijk betrokken waren bij de invoer in Nederland van een hoeveelheid cocaïne, door de officier van justitie op grond van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering een bevel tot stelselmatige observatie verleend ten aanzien van de medeverdachte [medeverdachte]. Er zijn observaties verricht op 10, 11, 14 en 15 april 2008.
Het bevel stelselmatige observatie is afgegeven met betrekking tot [medeverdachte]. Om de gedragingen van [medeverdachte] in kaart te brengen mochten diens contacten met anderen ook worden geobserveerd en gerelateerd. Voor zover de verdachte, [medeverdachte 6], [medeverdachte 7], [medeverdachte 3], [medeverdachte 8] en [medeverdachte 9] werden geobserveerd in gezelschap van [medeverdachte] vindt de rechtmatigheid van deze observaties zijn grondslag in het jegens [medeverdachte] afgegeven bevel.
Daarnaast zijn er op 14 april 2008 momenten van observatie geweest waarbij [medeverdachte] niet aanwezig was. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat deze observaties niet onrechtmatig zijn geweest. Bij een stelselmatige observatie kunnen waarnemingen worden gedaan die aanleiding zijn om, in aanvulling op of zelfs in de plaats van de stelselmatige observaties, nieuwe observatieactiviteiten te starten. Deze observaties zijn dan geen voortzetting van de stelselmatige observaties, maar zelfstandige observaties waarvoor, voor zover zij geen stelselmatig karakter hebben, geen machtiging van de rechter-commissaris nodig is en welke hun grondslag vinden in artikel 2 Politiewet en de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering.
Het doel van de stelselmatige observaties van [medeverdachte] was inzicht te krijgen in zijn mogelijke betrokkenheid bij de invoer in Nederland van een hoeveelheid cocaïne. Bij deze observaties is (op 14 april 2008) gezien dat [medeverdachte], [medeverdachte 8] en [medeverdachte 3] in Rotterdam bij een loods waren waar kratten in een vrachtwagen werden geladen. Het hof is van oordeel dat het in het belang van het onderzoek was dat de vrachtwagen met de kratten, waarin machines zaten waarin vóór de ontmanteling de cocaïne verstopt had gezeten, werd gevolgd met als doel ook mogelijk andere verdachten dan [medeverdachte] in beeld te krijgen. Het is naar het oordeel van het hof ook in het belang van het onderzoek geweest om vervolgens verdere observaties te verrichten op de personen die inmiddels in beeld gekomen waren en die mogelijk bij de invoer van de cocaïne of het verdere transport ervan betrokken waren. Al die personen zijn deze dag kortstondig geobserveerd. Deze observaties hebben geen stelselmatig karakter in de hiervoor omschreven zin gehad. De observaties vonden immers niet plaats met het doel om een min of meer volledig beeld van het privé-leven van de bedoelde personen (de verdachte, [medeverdachte 6], [medeverdachte 7], [medeverdachte 3], [medeverdachte 8] en [medeverdachte 9]) te verkrijgen. De observaties vonden plaats op voor het publiek toegankelijke plaatsen, zoals de openbare weg en enkele horecagelegenheden. Daarnaast vonden de observaties slechts plaats op delen van één dag (14 april 2008, en één aansluitend uur op de volgende dag), zodat de duur en de frequentie van de observaties beperkt was. De intensiteit van de observaties was ook beperkt, nu er niet meer dan feitelijk is vastgesteld waar de verdachte personen naar toe reden en wie op welke momenten waar aanwezig was. Dat er in de horecagelegenheden ook auditieve waarnemingen zijn gedaan waarmee woorden uit gesprekken zijn opgevangen doet hieraan niet af. Immers, personen die zich in een voor het publiek toegankelijke ruimte bevinden dienen er rekening mee te houden dat zich in een dergelijke ruimte derden op gehoorsafstand kunnen bevinden waardoor deze derden woorden zouden kunnen opvangen. Het observatieteam heeft bij de observaties gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel, te weten een digitale fotocamera. Het gebruik hiervan is beperkt gebleven tot het vastleggen van hetgeen met het blote oog werd waargenomen.
Alles overziende is het hof van oordeel dat de observaties waarbij [medeverdachte] niet aanwezig was niet stelselmatig in de zin van artikel 126 g van het Wetboek van Strafvordering zijn geweest en dat het ontbreken van een machtiging van de rechter-commissaris voor die observaties geen verzuim is dat die observaties onrechtmatig maakt. De observaties leveren geen grond op voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Ad b. Audiomodule.
Uit de door de verbalisanten [getuige 1]1, [getuige 2]2, [getuige 3]3, [getuige 4]4, [getuige 5]5, [getuige 6]6 en [getuige 7]7 afgelegde verklaringen en een drietal processen-verbaal8 leidt het hof het volgende af.
In een van de kratten is een zogenoemde audiomodule geplaatst. Het doel ervan was om het moment van ingrijpen te bepalen. De module was bevestigd aan een baken waarvan het peilen en loggen was uitgeschakeld. De module was uitgerust met een simkaart, zodat met behulp van een telefoon of een laptop met gsm-functie kon worden ingebeld. Doordat de module was uitgerust met microfoons konden, nadat de module door inbellen was geactiveerd, geluiden worden waargenomen. Deze geluiden, bij voorbeeld verbrekingsgeluiden, konden in samenhang met observaties aanleiding zijn om in te grijpen.
De laptop die de module kon activeren is bediend door verbalisant Van Oosten, die op zijn beurt instructies kreeg van of namens teamleider De Jonge. De module zelf kon geen geluiden opnemen (in de zin van vastleggen). Het vastleggen van geluiden zou wel kunnen plaatsvinden door bijvoorbeeld een opnameapparaatje te houden bij de koptelefoon die Van Oosten gebruikte. Niet viel uit te sluiten dat de module niet alleen omgevingsgeluiden en verbrekingsgeluiden zou laten horen, maar ook stemmen.
De bedoeling van de inzet van de audiomodule was het opvangen van geluiden zoals verbrekingsgeluiden. Het was niet de bedoeling om gesprekken tussen personen op te vangen. Niet overwogen is om de geluiden die werden opgevangen vast te leggen. De beslissing om de audiomodule te plaatsen is genomen in gezamenlijk overleg van de officier van justitie en de teamleider. De module is geplaatst door de verbalisanten Vroegrijk en Heeneman. De audiomodule was volgens de verbalisanten die daarover zijn geraadpleegd, het meest geschikte apparaat voor het gestelde doel.
Op 11 en 14 april 2008 is de audiomodule enkele malen geactiveerd. Er zijn toen alleen omgevingsgeluiden waargenomen. De geluidskwaliteit was slecht. Er zijn geen waargenomen geluiden vastgelegd. Een en ander heeft niet geleid tot een ingrijpen in de vorm van bijvoorbeeld aanhoudingen.
Ingevolge artikel 126 l van het Wetboek van Strafvordering kan de officier van justitie (in bepaalde gevallen) een bevel geven tot het met een technisch middel opnemen van vertrouwelijke communicatie. De officier van justitie behoeft daarvoor een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris.
In het onderhavige geval is geen machtiging van de rechter-commissaris aanwezig. De vraag is thans of er in dit geval sprake is van vertrouwelijke communicatie als bedoeld in voormelde wettelijke bepaling, zodat daarvoor een machtiging van de rechter-commissaris was vereist en de opgevangen informatie ook opgenomen (vastgelegd) had moeten zijn.
Het hof stelt voorop, dat de toepassing van het bepaalde in voormeld artikel het oog heeft op de situatie dat beoogd wordt vertrouwelijke communicatie, in ruime zin, op te vangen en vast te leggen, en tevens op de situatie dat beoogd wordt andere geluiden dan vertrouwelijke communicatie op te vangen en vast te leggen terwijl het aannemelijk of redelijk is te vermoeden dat bij die geluiden ook geluiden zitten die aan te merken zijn als vertrouwelijke communicatie.
Het hof stelt vast dat het doel van het inzetten van de audiomodule niet was het opvangen van vertrouwelijke informatie, in welke vorm dan ook, maar het waarnemen van geluiden zoals breekgeluiden, wat aanleiding zou kunnen zijn voor direct ingrijpen.
Daarnaast stelt het hof vast dat het gebruikte apparaat zo was ingericht dat het niet geschikt was om opgevangen geluiden (voor mogelijk enig ander doel) vast te leggen. Dit laatste zou slechts mogelijk zijn via een extra hulpmiddel, zoals een voorziening op de gebruikte laptop of een apart opneemapparaatje. Dit was echter uitdrukkelijk niet de bedoeling, het ging immers slechts om breekgeluiden, en is ook niet gebeurd.
Het apparaat was gemonteerd op een machineonderdeel en de microfoons waren bevestigd in een houten deel van het krat waarin deze machine zich bevond. Het krat was geplaatst in een afgesloten (metalen) container. Met behulp van het apparaat zouden slechts geluiden kunnen worden opgevangen indien de container zou worden geopend (om bij de in de container geplaatste kratten te komen).
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat er noch sprake is geweest van de bedoeling om vertrouwelijke informatie op te vangen, noch van de redelijke verwachting dat zulke informatie zou worden opgevangen, noch dat dergelijke vertrouwelijke informatie feitelijk is opgevangen. Onder deze omstandigheden was voor de (met instemming van de officier van justitie) geplaatste audiomodule een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris niet nodig en is het ontbreken van zo'n machtiging geen verzuim. Het niet aanwezig zijn van zo'n machtiging kan niet, al dan niet in samenhang met andere door de verdediging aangevoerde gronden, leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Feit is overigens dat op enig moment de kratten uit de container zijn gehaald. Daarna is de audiomodule nog enkele keren geactiveerd. Toen zijn slechts omgevingsgeluiden gehoord. Dit spoort met de tevoren gemaakte inschatting.
Overigens, indien wel van de noodzaak van de machtiging van de rechter-commissaris zou moeten worden uitgegaan, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat aan het ontbreken van die machtiging enig gevolg zou moeten worden verbonden. Gebleken is immers dat na het enkele malen activeren van de audiomodule slechts wat omgevingsgeluiden te horen zijn geweest.
Ad c. en d. Voortraject België en antecedenten [medeverdachte 3].
Op grond van het thans voorliggende dossier kan het volgende worden vastgesteld.
Op 23 maart 2008 kwam in Antwerpen het schip Fortuna aan met aan boord onder meer een container waarin 13 kratten met machines waren geborgen. Alle machines waren voorzien van een vliegwiel. De bestemming van de container was White Lion Enterprises Ltd te Antwerpen waarvan de contactpersoon [medeverdachte] was, met daarbij een telefoonnummer in Rotterdam.
De container is op basis van een risico-analyse geselecteerd voor nader onderzoek. Op 25 maart 2008 is de verzegeling van de container verbroken en is de container geopend. De drugshond reageerde positief op één van de kratten in de container. De container is daarna door een scan gehaald, waarbij geen onregelmatigheden te zien waren. De machine in het krat waarop de drughond reageerde is nader onderzocht. Er is een gaatje geboord in het vliegwiel van deze machine en toen bleek het vliegwiel cocaïne te bevatten.
Op 26 maart 2008 zijn alle machines uit de kratten gehaald en is in alle vliegwielen een gaatje geboord. In elk vliegwiel bleek cocaïne te zitten. De totale hoeveelheid cocaïne is geschat op 85 kg. De machines (zonder de vliegwielen) zijn vervolgens met zwart plastic overtrokken en weer in de kratten geladen. Een hoeveelheid van 10 gram cocaïne is geplaatst in het kleppendeksel van een van de machines (krat 10). De kratten zijn weer in de container geplaatst. De container is van een nieuwe blokverzegeling voorzien.9
Op 26 maart 2008 is het HARC-team in Rotterdam van het bovenstaande in kennis gesteld.10
Op 27 maart 2008 is door de officier van justitie te Rotterdam, mr. W.D. de Boer, na telefonisch contact daarover op 26 maart 2008, een rechtshulpverzoek aan de Belgische autoriteiten gedaan teneinde te komen tot een gecontroleerde aflevering en daarbij onder meer toe te staan dat een technisch hulpmiddel aan de container zou worden bevestigd, alsmede monsters van de aangetroffen cocaïne te onderzoeken.
Op 31 maart 2008 is in België de oorspronkelijke blokverzegeling weer op de container bevestigd.
Op 5 april 2008 is de container geladen op een lichter met bestemming Rotterdam.11
Op 6 april 2008 is de container in Rotterdam gelost en opgeslagen.12 Op 10 april 2008 is de container opgehaald om deze op 11 april 2008 te brengen naar een adres aan de Maaskade te Rotterdam.13
Op 10 april 2008 is door de officier van justitie een bevel tot stelselmatige observatie afgegeven met betrekking tot [medeverdachte], waarna van 10 tot en met 14 april 2008 diverse observaties hebben plaatsgevonden.14
In een van de observatieverslagen (14 april 2008) is vermeld dat de bestuurder van een Mercedes aan de hand van een ter beschikking gestelde foto door verbalisant 1022 wordt herkend als de medeverdachte [medeverdachte 3].15
Op 15 april 2008 zijn de diverse verdachten aangehouden.
De verdediging heeft vraagtekens gezet bij het overnemen van het onderzoek door Nederland en bij het niet onderzoeken van andere personen, onder wie [medeverdachte 2]. Daarnaast heeft de verdediging gewezen op een aantal omstandigheden in België met betrekking tot de medeverdachte [medeverdachte 3].
Het hof oordeelt hierover als volgt, met dien verstande dat op het al dan niet onderzoeken van [medeverdachte 2] en anderen hierna onder ad e. zal worden ingegaan.
De bovenomschreven feitelijke gang van zaken maakt duidelijk op welke wijze het betreffende schip in beeld is gekomen en dat Nederland bemoeienis heeft gekregen nadat de Belgische autoriteiten op grond van een risico-analyse hadden besloten de container aan een onderzoek te onderwerpen met de vondst van cocaïne als gevolg en omdat werd geconstateerd dat de Bill of Lading een Nederlandse contactpersoon noemde. Een andere feitelijke gang van zaken is niet aannemelijk geworden en het dossier bevat daar ook geen reëel concreet aanknopingspunt voor. Desgevraagd heeft de gerechtelijk commissaris in Antwerpen, de heer E. Broeckx, dit nog eens bevestigd in zijn ongedateerde schrijven (antwoord op een schrijven van de advocaat-generaal d.d. 10 december 2010).
Het contact tussen de Belgische en Nederlandse autoriteiten op 26 maart 2008 heeft kennelijk geleid tot de afspraak dat het onderzoek in Nederland zou plaatsvinden. Hoewel het zeer wel denkbaar zou zijn geweest dat het onderzoek in Belgische handen zou zijn gebleven, is het ook begrijpelijk dat de Nederlandse autoriteiten het onderzoek hebben overgenomen. De lading was immers bestemd voor een bedrijf waarvan in de Bill of Lading een contactpersoon was genoemd die blijkens het daarbij gevoegde telefoonnummer in Nederland te bereiken was. Geen rechtsregel brengt met zich mee, dat Nederland het onderzoek slechts had mogen overnemen indien bij de eerste informatie rond het ontdekte feit meer Nederlandse dan Belgische aanknopingspunten voorhanden waren. Nu er ook Nederlandse aanknopingspunten waren kon het onderzoek door Nederland worden overgenomen en is dat jegens de verdachte op geen enkele wijze een verzuim of onrechtmatig. Een verdere verantwoording voor de gemaakte keuze hoeft het openbaar ministerie niet te geven.
Dat het betreffende schip Rotterdam heeft aangedaan voordat het in Antwerpen aanlegde, doet aan het bovenstaande niet af. Er zijn naar het oordeel van het hof geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de veronderstelling rechtvaardigen dat de verdovende middelen reeds waren ontdekt toen het schip voor zijn aankomst in Antwerpen Rotterdam aandeed.
De verdediging heeft gewezen op de omstandigheid dat een foto van de medeverdachte [medeverdachte 3] reeds bij de Nederlandse politie aanwezig zou zijn vóór het moment dat hij voor het eerst in beeld kwam. Het hof begrijpt dat de verdediging hiermee wil aangeven dat [medeverdachte 3] al wel eerder als (mogelijke) verdachte in beeld was en dat dit niet in lijn is met de stelling dat het onderzoek (tegen de diverse huidige verdachten) pas is begonnen na de melding van de Belgische autoriteiten op 26 maart 2008.
Het hof is van oordeel dat de verdediging uitgaat van een verkeerde feitelijke gang van zaken. Het is juist dat de betreffende verbalisant in zijn observatiebevindingen van 14 april 2008 heeft gerelateerd dat hij om 09.18 uur de waargenomen persoon (bestuurder van een Mercedes met Belgisch kenteken) aan de hand van een foto herkende als de medeverdachte [medeverdachte 3].16 Daarnaar gevraagd heeft deze verbalisant bij proces-verbaal toegelicht dat deze herkenning niet om 09.18 uur heeft plaatsgevonden, maar later die ochtend nadat de Federale Recherche te Antwerpen op verzoek een foto had doorgemaild aan het tactisch team dat daarna de foto aan het observatieteam ter beschikking had gesteld.17 Uit het dossier blijkt dat de betreffende foto op 14 april 2008 om 10.00 uur aan het HARC-team is gemaild.18 In het later opgemaakte proces-verbaal van de waarnemingen is kennelijk geformuleerd alsof de herkenning om 09.18 uur reeds had plaatsgevonden.
Het hof acht deze toelichting van de verbalisant begrijpelijk en aannemelijk en gaat er van uit dat niet reeds vóór de observatie van 14 april 2008 een foto van [medeverdachte 3] bij de observerende verbalisanten aanwezig was.
Voorts is door de verdediging nog gewezen op uit België verkregen documenten met betrekking tot de antecedenten van de medeverdachte [medeverdachte 3] in België. Uit het proces-verbaal19 waarin hierover is gerelateerd blijkt dat deze gegevens door de Federale Politie te Antwerpen op 11 april 2008 om 16.42 uur aan het HARC-team ter beschikking zijn gesteld. Deze gegevens bevatten allereerst de gegevens van een op naam van de echtgenote van [medeverdachte 3] staande auto (Mercedes, kenteken [kentekennr.]), welke auto eerder die dag door het observatieteam is waargenomen.20 De bijgevoegde gegevens bevatten vervolgens een document "Portal NLC", waarin staat vermeld: "RAP:07FOORR001139 Gerechtelijke Dienst - Antwerpen Drugs / in- en uitvoer 200800005547". De vraag dient zich aan of hiermee het onderhavige onderzoek bedoeld is. Daarover zijn door de advocaat-generaal op verzoek van het hof vragen aan de Belgische justitiële autoriteiten gesteld. Uit de beantwoording door de Procureur des Konings blijkt dat de gevraagde informatie betrekking heeft op een informatierapport waarover geen gegevens kunnen worden uitgewisseld omdat de Belgische wetgeving dat niet zou toelaten.21 Het is niet aan het hof om te toetsen of dit standpunt van de Procureur des Konings juist is. Het hof gaat uit van de juistheid van dat standpunt. De achtergrond van de weergegeven passage in het genoemde document is niet duidelijk. Een en ander rechtvaardigt echter niet de conclusie dat [medeverdachte 3] reeds vanuit een voorafgaand of een parallel onderzoek als verdachte voor de feiten waarop het ZIMU-onderzoek betrekking heeft, in beeld was.
Tenslotte is nog door de verdediging gewezen op het feit dat op 16 april 2008 in een woning van de medeverdachte [medeverdachte 3] in [plaatsnaam] (België) een doorzoeking zou hebben plaatsgevonden. Dat zulks het geval zou zijn geweest zou moeten worden afgeleid uit mededelingen die de huismeester volgens de echtgenote van de medeverdachte [medeverdachte 3] daarover zou hebben gedaan. Het hof stelt vast dat de advocaat-generaal heeft meegedeeld dat Nederland geen verzoek tot een doorzoeking heeft gedaan.22 Het hof stelt tevens vast dat het voorliggende dossier geen aanknopingspunten geeft voor de veronderstelling dat dat wel het geval is geweest. Het hof is van oordeel dat de eenvoudige stelling dat zo'n doorzoeking door politie of justitie, in opdracht van de Nederlandse autoriteiten, moet hebben plaatsgevonden omdat vernomen is dat de huismeester dat zou hebben gezegd, onvoldoende grond oplevert om daar bijvoorbeeld door middel van een rechtshulpverzoek, nader onderzoek naar te laten doen.
Het hof concludeert dat noch gebleken is van enig verzuim ten aanzien van de verantwoording hoe het schip en daarmee de container in beeld is gekomen en de verdere start van het onderzoek, noch ten aanzien van het door Nederland overnemen van het onderzoek.
Niet is gebleken dat de medeverdachte [medeverdachte 3] in een "voortraject" reeds onderwerp van Nederlands onderzoek is geweest of dat de opsporingsambtenaren reeds over een foto of andere informatie met betrekking tot [medeverdachte 3] beschikten voordat deze in het onderhavige onderzoek in beeld is gekomen. Ook niet gebleken is dat er ten aanzien van [medeverdachte 3] ten behoeve van Nederland onderzoeken zijn verricht (zoals een doorzoeking in [plaatsnaam]) die niet verantwoord zijn.
Er is kortom niet gebleken van een verzuim, zodat er geen grond is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Ad e. Beginselen van een goede procesorde.
De stelling van de verdediging komt erop neer, dat gehandeld is in strijd met het beginsel van een redelijke belangenafweging of met het verbod van willekeur door de verdachte wel en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] niet te vervolgen. Dit is in strijd met de beginselen van een goede procesorde.
Het hof beoordeelt een en ander als volgt.
Voorop staat dat het in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel inhoudt dat het openbaar ministerie op grond van zijn eigen verantwoordelijkheid de in het geding zijnde belangen kan afwegen met betrekking tot het al dan niet strafrechtelijk vervolgen van verdachten. Deze belangenafweging kan door de rechter slechts marginaal worden getoetst. Bij deze toetsing kunnen beginselen als het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur een rol spelen.
[medeverdachte 2]
De advocaat-generaal heeft bij requisitoir uitleg gegeven over het niet-vervolgen van [medeverdachte 2]. Aangeduid is dat [medeverdachte 2] met [medeverdachte] contact heeft gehad rond de levering en opslag van de door [medeverdachte] aangekochte machines, maar dat er ten aanzien van [medeverdachte 2] onvoldoende aanwijzingen zijn voor zijn betrokkenheid van de invoer van de cocaïne.
Dat er contacten tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 2] zijn geweest, blijkt uit het dossier. Het hof stelt vast, dat [medeverdachte 2] in gezelschap van [medeverdachte] is waargenomen bij de observaties van 11 april 2008. De observaties op 14 april 2008 hebben diverse bij de kratten met de machines waargenomen personen tot verdachten gemaakt. [medeverdachte 2] is op 14 april 2008 niet in gezelschap van deze anderen waargenomen. Het onderzoek heeft zich geconcentreerd op de personen die zich op 14 april 2008 leken te bemoeien met de kratten met machines.
Op zich mag de opmerking juist zijn dat in het kader van het totale onderzoek een aantal door de verdediging genoemde aspecten niet of niet verder is onderzocht. Het is echter in beginsel aan de opsporingsambtenaren en het openbaar ministerie om te bepalen welke tactische keuzes gemaakt worden ten aanzien van de mogelijk te verrichten onderzoeken. Vermeld zij hier dat [medeverdachte 2] in deze zaak tweemaal door de politie als getuige is gehoord23 en eenmaal als getuige door de rechter-commissaris.24 Hij heeft in die verhoren een groot aantal vragen beantwoord.
Op grond van het voorliggende dossier en de bemerkingen van de verdediging kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat de positie van [medeverdachte 2] zodanig gelijk is aan die van de verdachte en de medeverdachten, dat het niet-vervolgen van [medeverdachte 2] gezien moet worden als strijdig een redelijke belangenafweging. Evenmin rechtvaardigt dat de conclusie dat er sprake is van een daad van willekeur.
Het hof is tevens van oordeel dat, gelet op het voorliggende dossier en de bemerkingen van de verdediging, ook de wijze waarop [medeverdachte 2] in het onderzoek is betrokken, niet de conclusie rechtvaardigt dat een redelijke belangenafweging of het verbod van willekeur is geschonden.
Het niet-vervolgen van [medeverdachte 2] en de wijze waarop [medeverdachte 2] in het onderzoek is betrokken leveren geen grond op voor de stelling dat het onderzoek zo onzorgvuldig, eenzijdig en verkokerd is geweest dat met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan.
Er is in de genoemde opzichten met betrekking tot [medeverdachte 2] geen verzuim en dus geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
[medeverdachte 4]
Uit het dossier blijkt dat de betrokkenheid van [medeverdachte 4] heeft bestaan uit het lossen van de kratten uit de container op 11 april 2008, zijn aanwezigheid bij het inladen van de kratten in een vrachtauto op 14 april 2008, bij op verzoek van [medeverdachte] gedane bemiddeling voor de tijdelijke opslag in het Hulskampgebouw en het doorgeven van een vergoeding aan de beheerder van dit gebouw. [medeverdachte 4] is bij de politie gehoord,25 evenals ter terechtzitting in hoger beroep.26
Naar het oordeel van het hof geeft het voorliggende dossier, zowel ten aanzien van de uiteindelijke al dan niet belastende bevindingen als ten aanzien van de wijze waarop [medeverdachte 4] in het onderzoek is betrokken en mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging is opgemerkt, geen grond voor de stelling dat door niet-vervolging van [medeverdachte 4] of de wijze waarop [medeverdachte 4] in het onderzoek is betrokken, een redelijke belangenafweging is geschonden of gehandeld is in strijd met het verbod van willekeur, noch is het onderzoek zo onzorgvuldig, eenzijdig en verkokerd geweest dat met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan.
Er is in de genoemde opzichten met betrekking tot [medeverdachte 4] geen verzuim en dus geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Ad f. Onrechtmatige aanhouding
De verdediging stelt dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig is geweest omdat het redelijk vermoeden van schuld enkel gebaseerd was op de observaties en deze observaties niet aan het bewijs kunnen bijdragen omdat ze onrechtmatig zijn geweest.
Het hof heeft hiervoor onder a. vastgesteld dat de observaties niet onrechtmatig zijn geweest. Hiermee valt de feitelijke grondslag van de stelling dat de aanhouding onrechtmatig is geweest, weg. Nu ook anderszins niet van onrechtmatigheid van de aanhouding is gebleken, wordt het verweer verworpen. Er is in dit opzicht geen sprake van een verzuim, zodat er geen grond is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Ad g. Venezuela en Jamaica
De verdediging heeft gesteld dat het dossier geen duidelijkheid geeft over de vaarroute, de schepen, de verzegeling en de controles van de container. Nagelaten is (nader) onderzoek te doen.
Naar het oordeel van het hof kan uit de wijze waarop het voorbereidend onderzoek is gedaan worden afgeleid, dat geen nader onderzoek is gedaan naar de vaarroute, de controles en de verzegeling van de container, buiten datgene wat daarin reeds in het dossier was opgenomen. Het is in beginsel aan het openbaar ministerie om de omvang en wijze van het onderzoek te bepalen alsmede te bepalen welke onderwerpen daarbij meer of minder aandacht moeten krijgen. Het niet nader onderzoeken van bepaalde aspecten levert op zich geen verzuim op en kan dus niet bijdragen aan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Dit is anders indien keuzes zodanig worden gemaakt dat de belangen van de verdachte daardoor worden veronachtzaamd of geschaad.
Het dossier biedt geen aanknopingspunt voor de stelling dat de verdachte enige feitelijke betrokkenheid heeft gehad bij de aankoop in Zuid-Amerika van de machines of bij het organiseren en uitvoeren van het transport ervan naar Antwerpen. Uit het thans voorliggende dossier kan slechts betrokkenheid hierbij van de medeverdachte [medeverdachte] en [medeverdachte 2] worden afgeleid. De verdachte komt in relatie tot de machines waarin de cocaïne naar Antwerpen en vervolgens naar Rotterdam is vervoerd pas in beeld na de aankomst ervan in Nederland.
Nu (ook) het hof ervan uit gaat, dat eerdere feitelijke betrokkenheid van de verdachte niet kan worden aangenomen, is de keuze om geen nader feitelijk onderzoek te doen met betrekking tot de container voordat deze in Antwerpen arriveerde, niet onbegrijpelijk en geen aantasting van de redelijke belangen van de verdachte. Een en ander levert jegens de verdachte geen verzuim op, zodat er geen grond is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Ad h. Beelden Novotel
Met betrekking tot de in het Novotel opgenomen videobeelden van 14-15 april 2008 blijkt uit het dossier dat een aantal beelden is verzameld en op dvd opgeslagen. De passages waarin het binnenkomen of verlaten van het hotel door de verdachte of zijn medeverdachten is te zien, zijn in een proces-verbaal gerelateerd.27 De verdediging heeft aangegeven dat de beelden voor de verdediging van belang zijn om te zien of de medeverdachte [medeverdachte] al aan zijn lip gewond was toen hij op 14 april 2008 in het begin van de avond in het Novotel is geweest.
Uit de gerelateerde fragmenten kan worden afgeleid dat [medeverdachte] daarop slechts éénmaal te zien is, namelijk toen hij om 19.28 uur (waarmee blijkens het proces-verbaal in werkelijkheid bedoeld is: 20.28 uur, hetgeen ook in overeenstemming is met de observaties28) samen met enkele medeverdachten het hotel verliet. De personen zijn daarbij voornamelijk op de rug te zien.
Bij de veiliggestelde opnames zit niet het fragment van het betreden van het hotel door de bedoelde personen omstreeks 19.40 uur (werkelijke tijd)29. Dat is een verzuim dat, omdat de beelden inmiddels gewist zijn30, onherstelbaar is.
De vraag is of de verdachte door het verzuim nadeel heeft ondervonden. Dat is niet zeker. Van mogelijk nadeel kan pas sprake zijn indien uit de niet opgenomen beelden zou blijken dat [medeverdachte] al een wondje aan zijn lip had toen hij in het Novotel was. Wat de betekenis daarvan voor het eventuele bewijs tegen de verdachte zou zijn, kan hier in het midden blijven (het hof komt hierop terug bij de bespreking van het bewijs). Het hof heeft kennis genomen van de beelden (de dvd bevindt zich in het dossier) en schat in dat het niet erg waarschijnlijk is dat een opname van de binnenkomst van [medeverdachte] in het Novotel een grote mate van zekerheid zou hebben gegeven over de aanwezigheid van een wondje aan de lip van [medeverdachte]. Dat neemt echter niet weg dat er sprake is van een onherstelbaar verzuim. Het verzuim is niet zo ernstig dat gesproken kan worden van schending van beginselen van een behoorlijke procesorde. Het verzuim kan dus niet bijdragen aan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Ten aanzien van de mogelijke aan het verzuim te verbinden gevolgen is het hof van oordeel dat de ernst van het verzuim en het mogelijke door dat verzuim veroorzaakte nadeel voor de verdachte van zodanige geringe aard en omvang zijn, dat het hof volstaat met de constatering ervan.
Ad i. Vernietiging en wegraken van bewijsmateriaal
Vliegwielen
Uit de Belgische processen-verbaal blijkt dat de vliegwielen met daarin de cocaïne door verbranding vernietigd zijn. Zo dit al als een verzuim is aan te merken, is dat niet een verzuim waarvoor het (Nederlandse) openbaar ministerie of de (Nederlandse) opsporingsambtenaren verantwoordelijk zijn, nu niet gebleken is dat het vernietigen van de vliegwielen op verzoek van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden.
Machines
Het is juist dat op 15 april 2008 door de heren Tel machines in Veenendaal zijn opgehaald. Naar het oordeel van het hof is het toelaten dat dat gebeurde niet als een verzuim aan te merken. De cocaïne was immers verborgen in de vliegwielen die op de machines waren gemonteerd, en deze vliegwielen waren reeds in België verwijderd. Dat nader onderzoek aan die machines voor de verdachte ontlastend materiaal had kunnen opleveren is wel gesteld, maar niet nader toegelicht of onderbouwd. Het hof vermag niet in te zien dat door het laten ophalen van de machines enig nadeel aan de verdachte kan zijn toegebracht. Niet gebleken is dus van een verzuim, zodat er geen grond is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Digitaal onderzoek
Er hebben drie digitale onderzoeken plaatsgevonden:
* Er is door een digitaal-rechercheur digitaal onderzoek gedaan naar de gegevens die zijn overgenomen van een gegevensdrager van [medeverdachte] (harde schijf van laptop Fujitsu Siemens).31 Hierbij is ook onderzoek gedaan naar e-mailberichten van het e-mailadres [e-mailadres] en naar grafische bestanden welke vermoedelijk met een scanner zijn gemaakt en zijn opgeslagen op de harde schijf. Deze bestanden zijn als bijlagen bij voornoemd proces-verbaal gevoegd.32
* Voorts is er door de politie onderzoek gedaan naar het online e-mail account van [medeverdachte], te weten boekarest@msn.nl.33 [medeverdachte] verstrekte hiertoe het wachtwoord van zijn account. De verbalisanten hebben genoemd e-mailaccount geopend. In de inbox bevonden zich 424 e-mailberichten daterend van 17 juli 2006 tot en met
6 juni 2008. Er zijn diverse e-mailwisselingen tussen [medeverdachte 5] ([e-mailadres]) en [medeverdachte] aangetroffen, waarvan het eerste bericht dateert van 29 november 2007. Volgens de verklaring van [medeverdachte] is het mogelijk dat eerdere e-mailberichten tussen hen door hem zelf zijn verwijderd.34 Alle in de account aanwezige mappen werden bekeken. In de map 'verwijderd' bevonden zich geen e-mailberichten.
De mogelijk voor het onderzoek ZIMU van belang zijnde berichten zijn geprint en als bijlage bij genoemd
proces-verbaal gevoegd.35
* Het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) heeft onderzoek gedaan naar e-mailverkeer tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] in de periode vóór 29 november 2007.36 Daartoe zijn onder meer drie (kopieën van) harde schijven van computers van [medeverdachte] ter beschikking gesteld en onderzocht (laptop Fujitsu Siemens, laptop Apple, Compaq desktop). In het onderzoek aan de harde schijven zijn geen sporen van webmails aangetroffen waaruit blijkt dat er vóór
29 november 2007 e-mailverkeer tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] heeft plaatsgevonden.
Het online e-mailaccount van [medeverdachte], [e-mailadres], is door het NFI niet onderzocht, omdat het wachtwoord behorende bij dit account niet beschikbaar was bij het NFI. Dit wachtwoord is de politie kwijtgeraakt.
Het NFI heeft contact opgenomen met Microsoft met betrekking tot MSN-accounts om te vragen of e-mails die een jaar geleden zijn verwijderd nog bewaard worden. Het bleek dat deze e-mails na één jaar definitief verwijderd worden.37
Aldus hebben er kort gezegd twee soorten onderzoek naar
e-mailverkeer tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] plaatsgevonden:
- onderzoek in het online e-mailaccount [e-mailadres]
- onderzoek van de harde schijven van [medeverdachte].
Onderzoek in en naar het online e-mailaccount [e-mailadres]
Nadat de politie uitgebreid onderzoek heeft gedaan naar het online e-mailaccount is zij het wachtwoord hiervan kwijtgeraakt. Daardoor heeft het NFI niet opnieuw onderzoek kunnen doen naar de in het online e-mailaccount aanwezige e-mailberichten. Naar het oordeel van het hof is hierdoor geen nadeel voor de verdachte ontstaan, nu de politie datzelfde onderzoek naar het in de online e-mail account aanwezige e-mailberichten tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] reeds had gedaan en die onderzoeksresultaten in het dossier zijn opgenomen.
Een van de bevindingen van dat onderzoek is dat, nadat alle mappen van het online e-mailaccount zijn onderzocht, gebleken is dat het oudste aangetroffen e-mailbericht tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] dateert van 29 november 2007. Een andere bevinding is, dat zich in de map 'verwijderd' (in welke map de gewiste berichten worden opgenomen), geen berichten bevonden. Ook in de overige mappen werden geen e-mails tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] gevonden.
Dit alles betekent, dat zich in het online e-mailaccount van [medeverdachte] geen e-mailberichten tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] bevonden van vóór 29 november 2007. Eenzelfde nieuw onderzoek door het NFI (met behulp van het kwijtgeraakte wachtwoord) kon derhalve geen andere gegevens opleveren dan de gegevens die reeds aanwezig zijn: de gezochte gegevens zijn eenvoudigweg niet meer in het online e-mailaccount aanwezig.
Naar het oordeel van het hof kan het kwijtraken van het wachtwoord als een onherstelbaar vormverzuim worden gezien, maar dat verzuim heeft, gelet op het voorgaande, niet geleid tot het onthouden van gegevens die wel aanwezig zouden zijn geweest wanneer het wachtwoord nog beschikbaar zou zijn. Aan dit verzuim hoeven dan ook geen gevolgen te worden verbonden.
Denkbaar is, dat de niet meer in het online e-mailaccount aanwezige door [medeverdachte] gewiste e-mailberichten tussen hem en [medeverdachte 5] van vóór 29 november 2007 nog achterhaald zouden kunnen worden bij Microsoft. Voor de beoordeling hiervan is van belang, dat uit navraag door het NFI bij Microsoft is gebleken dat gewiste e-mailberichten na één jaar definitief van de server worden verwijderd.38 Dit betekent dat het nog achterhaald kunnen worden van die door [medeverdachte] verwijderde e-mailberichten afhankelijk is van het moment waarop ze zijn gewist uit de map 'verwijderd'. Over dit laatste is niets bekend. Feit is dat er geen verzoek als hier bedoeld is uitgegaan naar Microsoft. Een dergelijk verzoek kon het NFI niet zelf doen. Daar zou een nadere opdracht van de officier van justitie, eventueel gevolgd door een rechtshulpverzoek, voor nodig zijn.
Thans heeft een dergelijk verzoek geen zin meer omdat, gelet op de mededeling van Microsoft aan het NFI dat gewiste e-mailberichten na één jaar definitief van de server worden verwijderd, ook bij Microsoft deze gegevens niet meer aanwezig zijn. Reeds om die reden wordt het voorwaardelijk geformuleerde verzoek voor zover strekkende tot voorzetting van het onderzoek naar het online e-mailaccount [e-mailadres] afgewezen.
Voor zover de omstandigheid dat niet tijdig bij Microsoft navraag is gedaan naar gegevens zoals hiervoor bedoeld (dus uit het online e-mailaccount verwijderde e-mailberichten die wellicht nog een jaar na verwijdering uit het online e-mailaccount op de server van Microsoft aanwezig zouden kunnen zijn) moet worden aangemerkt als een verzuim, is niet aannemelijk geworden dat dat tot concreet nadeel voor de verdachte heeft geleid. Aan dat (mogelijke) onherstelbare verzuim hoeven derhalve geen gevolgen te worden verbonden.
Onderzoek van de harde schijven van [medeverdachte]
Voornoemd NFI-rapport is eerst in hoger beroep door het openbaar ministerie in de dossiers van de verdachten [verdachte], [medeverdachte 3], [medeverdachte 6], [medeverdachte 9] en [medeverdachte 8] gevoegd. Het hof realiseert zich dat dit in een laat stadium van de behandeling van de zaak is geweest en ziet dit als een verzuim. Nu het NFI-rapport alsnog in alle zaken is gevoegd, is het verzuim hersteld.
Zowel door de politie (één harde schijf) als door het NFI (drie harde schijven) is onderzoek verricht aan de harde schijven. Naar het oordeel van het hof zijn de conclusies van deze onderzoeken duidelijk: er zijn geen sporen aangetroffen van e-mails waaruit blijkt dat er vóór 29 november 2007 e-mailverkeer tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] heeft plaatsgevonden. Er is ten aanzien van het onderzoek van de harde schijven niet gebleken van een verzuim.
In de visie van de verdediging is dit onderzoek onvolledig geweest en moet aanvullend onderzoek plaatsvinden als aangeduid in de pleitaantekeningen van 10 oktober 2011 pagina 14 bovenaan (jo de pleitaantekeningen van 26 september 2011 pagina 3 onderaan en pagina 4 bovenaan).
Hetgeen ook bij pleidooi weer ter onderbouwing van het verzoek (dat eerder door het hof is afgewezen) is aangegeven, leidt naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat er een reëel verdedigingsbelang laat staan een noodzaak aannemelijk geworden is, om het verzochte aanvullende onderzoek alsnog te laten verrichten. Het verzoek wordt afgewezen.
Evenmin is naar het oordeel van het hof aannemelijk geworden dat het noodzakelijk is om alsnog onderzoek te doen bij een of meer belwinkels waar de medeverdachte [medeverdachte], naar zijn zeggen, een- of tweemaal e-mailcontact heeft gehad met [medeverdachte 5]. Voor het geval de stelling van de verdediging moet worden opgevat als een voorwaardelijk verzoek om bedoeld onderzoek alsnog te doen, wordt het verzoek afgewezen.
Het hof concludeert op grond van het vorenstaande en op grond van hetgeen overigens uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen, dat niet gebleken is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijk proces, zodat het verzoek om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren wordt afgewezen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Bewijsoverwegingen met betrekking tot de vrijheidsberoving en mishandeling van [medeverdachte].
Door en namens de verdachte is aangevoerd dat er geen (zware) mishandeling en vrijheidsberoving van [medeverdachte] heeft plaatsgevonden in de woning aan de [adres] te Rotterdam. Gesteld is -kort gezegd- dat [medeverdachte] enkel in de woning aan de [adres] aanwezig is geweest om op Joegoslaven te wachten die hem geld zouden komen brengen. Hij heeft zichzelf verwond of de verwondingen op andere wijze opgelopen.
Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat de verklaringen van [medeverdachte] en [medeverdachte 7] onbetrouwbaar zijn en dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. De verdachte dient van de onder 3 en 4 ten laste gelegde te worden vrijgesproken, aldus de verdediging.
Het hof overweegt als volgt.
De verklaringen van [medeverdachte].
[medeverdachte] heeft verklaard dat hij in de woning aan de [adres] na binnenkomst op de bank is gaan zitten en dat hij vrijwel direct op zijn hoofd en lichaam werd geslagen, gestompt en geschopt door [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7]. Er werd herhaaldelijk aan hem gevraagd wie er bij de motoren was geweest en waar 'het' of 'het spul' was, of woorden en zinnen met dezelfde strekking. [medeverdachte] antwoordde telkens dat hij van niets wist. Vervolgens zijn de handen, voeten en mond van [medeverdachte] getapet en is er in de badkamer koud en daarna kokend heet water over zijn voeten gegoten.
[medeverdachte] heeft in al zijn verklaringen consistent verklaard over de mishandeling, met uitzondering van zijn eerste politieverklaring. Het hof acht het net als de rechtbank voorstelbaar dat [medeverdachte] in zijn eerste verklaring andersluidend heeft verklaard over het ontstaan van de verwondingen (te weten: een beroving op straat door Marokkanen) vanwege de reden van de mishandeling en de vrees voor ontdekking die aldus bij [medeverdachte] zal hebben bestaan. [medeverdachte] heeft [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7] aangewezen als degenen die hem in de woning aan de [adres] hebben mishandeld. Over de betrokkenheid van de verdachte en [medeverdachte 3] is [medeverdachte] minder duidelijk. Naar het oordeel van het hof maakt dit zijn verklaringen echter niet minder betrouwbaar. [medeverdachte] heeft verklaard wat hij zeker weet en waar dat niet het geval is heeft [medeverdachte] dat ook aangegeven. Voorts wordt de verklaring van [medeverdachte] ondersteund door de verklaring van [medeverdachte 7], nu de verklaringen van [medeverdachte] en [medeverdachte 7] op veel punten overeenkomen.
Dat [medeverdachte] ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij zich niet meer kan herinneren dat tijdens de mishandeling naar 'het' of 'het spul' is gevraagd doet aan de betrouwbaarheid van zijn eerder afgelegde verklaringen evenmin af, nu [medeverdachte] ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat er telkens aan hem is gevraagd wie er bij de machines zijn geweest en of er iets uit is gehaald. Dat zijn naar het oordeel van het hof woorden en/of zinnen met dezelfde strekking als vragen naar 'het' en/of 'het spul', namelijk om erachter te komen door wie de cocaïne uit de machines was gehaald en/of waar de cocaïne zich bevond.
De verklaringen van [medeverdachte 7].
Allereerste moet, gelet op het verweer van de verdediging, de vraag gesteld worden of de verklaringen van [medeverdachte 7] voor het bewijs kunnen worden gebezigd nu het hof deze getuige niet zelf ter terechtzitting of zelf door middel van een rogatoire commissie heeft gehoord, een en ander gezien in het licht van HR 1-2-1994, LJN: AB7528.
De strekking van genoemd arrest van de Hoge Raad is, dat de rechter zich zelf een oordeel over de betrouwbaarheid van een getuige moet vormen indien de getuige in het voorbereidende onderzoek belastend over de verdachte heeft verklaard, die verklaring het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit kan volgen, en de getuige nadien ten overstaan van een rechter wezenlijk anders heeft verklaard.
Het hof stelt voorop dat, tegenover de ontkenning van de verdachte dat in de woning aan de [adres] een mishandeling van [medeverdachte] heeft plaatsgevonden, niet alleen [medeverdachte 7] maar ook [medeverdachte] zelf over zo'n mishandeling heeft verklaard, waarbij [medeverdachte 7] de verdachte [medeverdachte 6] als feitelijke plegers noemt terwijl [medeverdachte] als feitelijke plegers [medeverdachte 7] en [medeverdachte 6] aanwijst. Zowel [medeverdachte] als [medeverdachte 7] verklaren dat de verdachte en [medeverdachte 3] op dat moment ook in de woning aanwezig waren. Derhalve kan niet zonder meer gesteld worden, dat slechts uit de in het voorbereidend onderzoek door [medeverdachte 7] afgelegde verklaringen de betrokkenheid van de verdachte kan volgen.
Daarnaast is het hof van oordeel dat het hof weliswaar niet zelf de getuige [medeverdachte 7] heeft gehoord, maar dat wel een verhoor, in opdracht van het hof, door de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden. De verdediging was bij dat verhoor aanwezig. Ook de verdachte was bij dat verhoor aanwezig. Van dat verhoor is door de rechter-commissaris een proces-verbaal opgemaakt. Van het verhoor zijn zowel aan de Nederlandse als aan de Colombiaanse zijde beeld- en geluidsopnames gemaakt die op dvd zijn vastgelegd. De betreffende dvd's bevinden zich in het dossier. Het hof heeft daarvan kennis genomen. Het hof heeft, gelet op wat in het verhoor allemaal aan de orde is gekomen, niet zelf nog vragen die ten onrechte niet gesteld zijn aan de getuige.
Naar het oordeel van het hof is de getuige weliswaar niet door het hof zelf gehoord, maar is door de hiervoor geschetste omstandigheden voldoende compensatie gegeven. Het hof is in staat om zich zelf een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de getuige. Het niet zelf horen van de getuige door het hof staat derhalve niet in de weg aan het bezigen van in het vooronderzoek afgelegde verklaringen van de getuige.
Ten aanzien van de waardering van de verklaringen van [medeverdachte 7] overweegt het hof als volgt.
[medeverdachte 7] heeft verklaard dat [medeverdachte 6] en de verdachte een discussie voerden met [medeverdachte] en dat zij [medeverdachte] tegen zijn hoofd en lichaam hebben geslagen en geschopt. Voorts heeft [medeverdachte 7] verklaard dat de handen en voeten van [medeverdachte] werden vastgetapet en dat [medeverdachte] naar een ander kamertje werd gebracht. [medeverdachte 7] heeft gezien dat er een witte kan met handvat uit de keuken werd gehaald en werd meegenomen naar dat kamertje. [medeverdachte 7] heeft verklaard dat, toen [medeverdachte] weer in de woonkamer op de bank zat, er bloed van zijn lip liep en dat hij [medeverdachte] een stuk papier van de keukenrol heeft gegeven, en dat hij [medeverdachte] heeft geholpen met het zoeken van zijn bril.
Naar het oordeel van het hof heeft [medeverdachte 7] op 24 april 200839 een authentieke en spontane verklaring afgelegd over de mishandeling van [medeverdachte]. Tijdens een eerder verhoor van [medeverdachte 7] is er door de politie weliswaar een deel uit een verklaring van [medeverdachte] aangaande de mishandeling voorgehouden40, doch in hetgeen aan de getuige is voorgehouden is niets vermeld over het bloeden van zijn lip en over het verplaatsen naar de badkamer/een ander kamertje. Daarnaast komt de verklaring van [medeverdachte 7] in grote lijnen overeen met de verklaring van [medeverdachte], behalve ten aanzien van de eigen rol van [medeverdachte 7]. Waar [medeverdachte] heeft verklaard dat [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7] hem hebben mishandeld, heeft [medeverdachte 7] verklaard dat [medeverdachte 6] en [verdachte] dat hebben gedaan. Het hof acht deze verwisseling van rollen gezien [medeverdachte 7]'s positie als medeverdachte niet onbegrijpelijk en het hof is van oordeel dat dit het overige deel van zijn verklaring niet onbetrouwbaar maakt.
Door de verdediging is gesteld dat [medeverdachte 7] zijn verklaring onder druk heeft afgelegd en dat de politie hem woorden in de mond heeft gelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn de verbalisanten Van der Waal en Van de Windt onder ede gehoord. Zij hebben beiden verklaard [medeverdachte 7] tijdens zijn hiervoor genoemde verhoor op 24 april 2008 op geen enkele wijze onder druk te hebben gezet. Ook hebben zij niet gedreigd met hoge gevangenisstraffen en/of uitzetting als [medeverdachte 7] niet zou verklaren. Evenmin hebben zij [medeverdachte 7] woorden in de mond gelegd of zijn er andere onregelmatigheden voorgevallen.
In eerste aanleg is de tolk van het betreffende verhoor, mevrouw Balk, door de rechter-commissaris gehoord. Ook zij heeft verklaard dat er tijdens het verhoor niets bijzonders is gebeurd. Er is niet gevloekt, gesmeten of iets dergelijks. De verbalisanten hebben [medeverdachte 7] niet uitgelachen en er is tijdens het verhoor niet op tafel geslagen.
De verdediging heeft er nog op gewezen dat [medeverdachte 7] tijdens het videoverhoor door de rechter-commissaris emotioneel was en dat, zo begrijpt het hof de verdediging, dat kwam door de herinnering aan de wijze waarop hij bij de politieverhoren is gehoord en behandeld. Het hof is van oordeel dat, indien al sprake is geweest van oprechte emotie, niet kan worden vastgesteld dat deze moet worden toegeschreven aan de herinnering aan de bedoelde verhoren bij de politie in Nederland, en niet kan worden vastgesteld dat die emotie een aanwijzing vormt dat de aldaar afgelegde verklaringen niet op correcte wijze tot stand zijn gekomen en dus niet moeten worden geloofd.
Het hof acht de verklaring van [medeverdachte 7] gelet op het vorenoverwogene dan ook voldoende betrouwbaar om aan het bewijs te kunnen meewerken.
Bloedspatten
Bij doorzoeking in de woning aan de [adres] zijn twee bloedspatten op de bank veilig gesteld. Bij nader DNA-onderzoek door het NFI is gebleken dat deze bloedspatten afkomstig zijn van [medeverdachte]. Deze bevindingen onderschrijven de verklaring van [medeverdachte 7] over het bloeden van de lip van [medeverdachte] toen hij op de bank zat.
Het hof acht deze verklaring, zoals hiervoor ook al is overwogen, spontaan en authentiek. In dit licht bezien dient naar het oordeel van het hof geen geloof te worden gehecht aan de suggestie van de verdediging dat het bloed op de bank afkomstig was van een mogelijk eerder opgelopen verwonding die (opnieuw) is gaan bloeden.
Letselverklaringen
Het dossier bevat meerdere letselverklaringen aangaande het letsel van de medeverdachte [medeverdachte]. Naar het oordeel van het hof past het geconstateerde letsel bij de feiten en omstandigheden als hiervoor geschetst.
Het hof gaat er daarbij van uit dat de verdachte zelf geen feitelijke handelingen van de ten laste gelegde zware mishandeling heeft gepleegd. Desondanks is de verdachte naar het oordeel van het hof aan te merken als medepleger van de mishandeling en de wederrechtelijke vrijheidsberoving.
De verdachte heeft de woning aan de [adres] en de sleutel van deze woning geregeld. De verdachte is -als bestuurder van de auto- samen met [medeverdachte 6], [medeverdachte 7], [medeverdachte 3] en [medeverdachte] vanaf het Novotel in één auto gestapt en vervolgens naar de woning aan de [adres] gereden. Daar is iedereen uitgestapt en de woning binnen gegaan. In die woning is telkens aan [medeverdachte] gevraagd wie er bij de machines is geweest. Een paar minuten na binnenkomst in de woonkamer is de mishandeling van [medeverdachte] begonnen, waarbij er (zoals hiervoor overwogen) telkens aan [medeverdachte] is gevraagd wie er bij de machines is geweest. Uit de verklaringen van [medeverdachte] en [medeverdachte 7] leidt het hof af dat de verdachte er bij was toen dit steeds aan [medeverdachte] is gevraagd.
De -grove- mishandeling van [medeverdachte] heeft plaatsgevonden in de twee uren gedurende welke alle verdachten in de kleine gehorige woning bij elkaar waren. Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte moet hebben meegekregen dat de direct na binnenkomst gestarte mishandeling van [medeverdachte] is doorgegaan. Voorts geldt dat de verdachte zich op geen enkele wijze heeft gedistantieerd van de mishandeling of heeft ingegrepen.
[medeverdachte] kon de woning in die tijd niet verlaten en is zelfs enige tijd vastgetapet.
Na de mishandeling en de vrijheidsberoving heeft de verdachte tezamen met zijn medeverdachten en [medeverdachte] de woning verlaten en zijn zij wederom met z'n allen in één auto gestapt. De verdachte bestuurde wederom de auto. Vervolgens is [medeverdachte] uit de auto gelaten en is de verdachte samen met de medeverdachten in de auto verder gereden.
Verklaring [getuige 8].
Door de verdediging is gesteld dat de verklaring van Ramona [getuige 8] ongeloofwaardig is en niet voor het bewijs mag worden gebruikt.
Het hof overweegt als volgt. [getuige 8] is ter terechtzitting van 8 april 2008 door de rechtbank onder ede gehoord. Zij heeft verklaard dat zij [medeverdachte] de ochtend van 15 april 2008 heeft gezien. Zij heeft -onder meer- verklaard dat het gezicht van [medeverdachte] dik en blauw was en dat op zijn voeten blaren zaten met vocht erin en dat er vocht uit zijn voeten kwam. Voorts heeft zij verklaard dat [medeverdachte] haast niet kon lopen en mank liep. Daarnaast heeft [getuige 8] verklaard over de gang van zaken rond de thuiskomst van [medeverdachte] in de nacht van 14 op 15 april 2008 en de volgende ochtend.
De verklaring van [getuige 8] wordt op essentiële onderdelen ondersteund door andere wettige en overtuigende bewijsmiddelen, zoals de verklaring van [medeverdachte] zelf en de FARR letselverklaringen. Het hof is dan ook van oordeel dat de verklaring betrouwbaar is en voor het bewijs kan worden gebruikt.
Gelet op al het vorenstaande stelt het hof vast dat [medeverdachte] in de woning aan de [adres] te Rotterdam is mishandeld, teneinde er achter te komen door wie de cocaïne uit de machines was gehaald en/of waar de cocaïne zich bevond. [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7] hebben de feitelijke handelingen verricht waardoor [medeverdachte] zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen.
Voornoemd feitencomplex wijst op zodanige nauwe en bewuste samenwerking dat de verdachte als medepleger van zware mishandeling en vrijheidsberoving dient te worden aangemerkt.
Alternatieve scenario's
De door de verdediging naar voren gebrachte alternatieve scenario's, inhoudende hetzij dat [medeverdachte] door anderen dan de verdachte en de medeverdachten is mishandeld tussen het moment van uitstappen uit de auto op 14 april 2008 rond 23.25 uur en zijn aanhouding op 15 april 2008 omstreeks het middaguur, hetzij dat [medeverdachte] zichzelf op het politiebureau heeft verwond, acht het hof, mede gelet op het hiervoor overwogene, volstrekt onaannemelijk.
Het hof stelt vast dat in het eerste scenario niet wordt onderbouwd door welke 'anderen' en op welke andere plaats [medeverdachte] mishandeld zou zijn, dit terwijl vast staat dat [medeverdachte] in ieder geval voor 00.30 uur thuis was. Het hof acht het in het tweede scenario volstrekt onaannemelijk dat [medeverdachte] zichzelf in een politiecel met behulp van een warme drank tot derdegraads brandwonden zou hebben verwond.
Een ander aspect van een door de verdediging geschetst alternatieve scenario houdt in dat [medeverdachte] € 2.200,- dan wel € 1.700,- verschuldigd was aan [medeverdachte 3] en dat de verdachte dit bedrag bij [medeverdachte] wilde innen omdat [medeverdachte 3] dit geld van de verdachte had geleend en de verdachte het niet juist vond dat [medeverdachte] met geleend geld boetes ging betalen of iets dergelijks. De verdachte heeft om die reden als het ware 'conservatoir beslag' gelegd op de machines. De verdachte en de medeverdachten waren in de woning aan de [adres] aanwezig omdat [medeverdachte] met Joegoslaven zou hebben afgesproken dat zij geld naar de woning aan de [adres] te Rotterdam zouden brengen.
Het hof acht het ongeloofwaardig dat er zoveel moeite werd gedaan -onder meer het regelen van een huis en het aldaar ongeveer twee uren aanwezig blijven- teneinde een relatief gering bedrag te innen.
De verdediging heeft ter onderbouwing van het verweer dat [medeverdachte] niet is mishandeld in de woning aan de [adres], gewezen op een aantal omstandigheden: er is te weinig ruimte voor een mishandeling als door [medeverdachte] gesteld, de buren hebben niets gehoord, er is geen tape gevonden, en door de verbalisanten wordt niet gerept over afwijkend loopgedrag.
Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de feitelijke ruimte in de woning te klein is voor de beweerde mishandeling. Of de buren wel of niet iets gehoord hebben, kan niet worden vastgesteld. Niet is bekend of de buren op het bewuste moment thuis waren en wel op een zodanige plaats en onder zodanige omstandigheden, dat zij, als er mishandeld is, dat gehoord moeten hebben. Ook staat niet vast dat, als de buren wat gehoord zouden hebben, zij daar ook melding van zouden hebben gemaakt. Ook is niet bekend of de mishandeling met zoveel geluiden gepaard is gegaan, dat dat door de buren moet zijn gehoord.
Dat er geen tape is aangetroffen zegt naar het oordeel van het hof niets, nu ook de verdachte, [medeverdachte 6], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 7] na het gebeuren de woning hebben verlaten en de tape kunnen hebben meegenomen uit de woning.
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de omstandigheid dat de verbalisanten geen melding hebben gemaakt van afwijkend loopgedrag van [medeverdachte] of geen verwondingen aan zijn voeten hebben gezien of zich dat niet kunnen herinneren, mede gelet op hetgeen de deskundige Breederveld ter terechtzitting in eerste aanleg (8 april 2009) in het begin van zijn verklaring heeft uitgelegd, niet de conclusie dat, toen zij [medeverdachte] zagen, (nog) geen mishandeling had plaatsgevonden.
Hetgeen Kuipers aan de verdachte per e-mail heeft meegedeeld, maakt dat niet anders. Kuipers heeft beschouwingen gegeven en conclusies getrokken op basis van door de verdachte aan hem gegeven informatie en niet op basis van alle ter beschikking staande dossiergegevens. Zo heeft Kuipers bijvoorbeeld gesproken over een "vrijwel onmogelijk verhaal" na zijn constatering van een voor hem onverklaarbare afgrenzing in het op de gepresenteerde foto zichtbare letsel. Hem is niet voorgelegd dat [medeverdachte] heeft verklaard dat hij eerst getapet is en vervolgens met kokend heet water is overgoten, hetgeen naar het oordeel van het hof een geheel ander licht op de bedoelde afgrenzing zou kunnen werpen. Aldus kan niet gezegd worden dat Kuipers de verklaring van Breederveld ontkracht of weerspreekt. Het hof laat de mededelingen van Kuipers buiten beschouwing.
Bewijsoverwegingen met betrekking tot de invoer van cocaïne.
Wetenschap
Door de verdediging is gesteld dat de verdachte geen betrokkenheid heeft gehad bij de invoer van cocaïne. Aangevoerd is -kort gezegd- dat de ontkennende verklaring van de verdachte (en van de medeverdachten) niet wordt weerlegd door harde onderzoeksresultaten, terwijl de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte] en [medeverdachte 7] wel door objectieve gegevens worden weerlegd. De verdachte dient ook van deze feiten te worden vrijgesproken, aldus de verdediging.
Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat [medeverdachte] in de woning aan de [adres] te Rotterdam op grove wijze is mishandeld door [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7] en dat de verdachte als medepleger kan worden aangemerkt, teneinde er achter te komen wat er met de cocaïne is gebeurd die in de machines heeft gezeten.
[medeverdachte 4] heeft bij de politie verklaard dat er op 14 april 2008 in de middag door de mannen in de loods naar de kratten met machines is gekeken en dat er toen om een accuboortol werd gevraagd. In hoger beroep heeft deze getuige onder ede verklaard dat hij 100% zeker weet dat iemand een accuboortol in zijn hand heeft gehad. Hij vertelde daarbij dat de huismeester daarop reageerde met de opmerking dat iedereen van zijn spullen af moest blijven en dat hij de mannen naar buiten heeft gestuurd.
Naar het oordeel van het hof past deze verklaring bij de zoekactie van de verdachte en de medeverdachten naar de cocaïne. De machines zijn in Nederland aangekomen, maar er bleek geen cocaïne in te zitten. Met een accuboortol kon in de machines worden geboord om te controleren of er al dan niet nog ergens cocaïne in de machines zat.
Het hof wijst in dit verband op de bijzondere interesse van de verdachte en de medeverdachten op 14 april 2008 voor de machines. Verschillende delen van de dag is de verdachte met een aantal medeverdachten in de buurt van de machines geweest.
Ten slotte heeft de medeverdachte [medeverdachte 9] verklaard dat men na het bezoek aan de [adres] rond middernacht terugkwam en in het Novotel 'down' was over het hele gebeuren. Ze waren er nog niet klaar mee en stonden voor raadsels, aldus [medeverdachte 9]. Het hof leidt hieruit af dat men 'down' was, omdat er (nog) geen cocaïne was aangetroffen.
Naar hun uiterlijke verschijningsvorm wijzen voormelde handelingen en omstandigheden op het verdere vervoer van de ingevoerde cocaïne (verlengde invoer). Naar het oordeel van het hof kan het niet anders zijn dan dat de verdachte wetenschap had van en betrokkenheid had bij de (verlengde) invoer, namelijk het verdere vervoer, van de binnen het grondgebied van Nederland gebrachte machines, met daarin cocaïne.
De verdediging heeft erop gewezen dat uit het dossier geen enkele betrokkenheid van de verdachte valt af te leiden en dat hij pas voor het eerst in beeld komt op 11 april 2008.
Zoals het hof reeds hiervoor in het kader van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onder Ad g. heeft overwogen, biedt het dossier geen aanknopingspunt voor de stelling dat de verdachte enige feitelijke betrokkenheid heeft gehad bij de aankoop in Zuid-Amerika van de machines of bij het organiseren en uitvoeren van het transport ervan naar Antwerpen. Uit het thans voorliggende dossier kan slechts betrokkenheid hierbij van de medeverdachte [medeverdachte] en [medeverdachte 5] worden afgeleid. De verdachte komt in relatie tot de machines waarin de cocaïne naar Antwerpen en vervolgens naar Rotterdam is vervoerd pas in beeld na de aankomst ervan in Nederland. Ook het hof gaat ervan uit, dat eerdere feitelijke betrokkenheid van de verdachte niet kan worden aangenomen. Nauwkeurig inzicht in de gang van zaken voordat het schip in Antwerpen aankwam is voor de beoordeling van de onderhavige zaak dan ook niet van belang.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 3 primair en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij in de periode van 26 maart 2008 65tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en Veenendaal, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (hieronder mede te verstaan invoer als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet) een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
3.
hij op 14 april 2008 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen, aan een persoon genaamd [medeverdachte], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (brandwonden aan beide voeten), heeft toegebracht, door deze opzettelijk, kokend water uit een waterkoker over de voeten te gieten;
4.
hij op 14 april 2008 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk [medeverdachte] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd heeft gehouden, immers hebben verdachte en zijn mededaders met dat opzet meerdere malen harde stompen tegen het gezicht en ribben gegeven van die [medeverdachte], en meerdere malen, met geschoeide voet, geschopt tegen de ribben en rug van die [medeverdachte],
en in die woning de handen en voeten van die [medeverdachte] vastgetaped,
en in de badkamer onder de koude kraan gezet,
en tape over de mond van die van die [medeverdachte] gedaan, en kokend water uit een waterkoker over de voeten van die [medeverdachte] gegoten, en aldus enige tijd in die badkamer laten zitten;
hetgeen zwaar lichamelijk letsel (brandwonden aan beide voeten) van [MEDEVERDACHTE] ten gevolge heeft gehad.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod.
Het onder 3 primair en 4 bewezen verklaarde levert op:
De voortgezette handeling van
medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft
en
medeplegen van zware mishandeling.
Verzoeken
Het hof dient nog te beslissen op de diverse door de verdediging gedane verzoeken. Dit betreft:
a. in het kader van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie gedane voorwaardelijke verzoeken;
b. door het hof tot het eindarrest aangehouden verzoeken;
c. overige voorwaardelijke verzoeken.
Ad a.: voorwaardelijke verzoeken in het kader van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
1.
De verdediging heeft verzocht om aan het openbaar ministerie op te dragen heel precies verantwoording af te leggen van de werkelijke reden dat het onderzoek aan Nederland is opgedragen, van de werkelijke reden dat [medeverdachte 2] en anderen buiten het onderzoek zijn gelaten en van de werkelijke reden waarom telefoongesprekken en faxen van die [medeverdachte 2] zijn weggelaten.
2.
De verdediging wenst alsnog informatie te verkrijgen over de start van het onderzoek in België en over de doorzoeking van de woning van de medeverdachte [medeverdachte 3] in [plaatsnaam] in België. Zo zou in dit verband de heer Broeckx, gerechtelijk commissaris in Antwerpen, gehoord kunnen worden.
3.
De verdediging wenst dat alsnog onderzoek in Venezuela en Jamaica wordt gedaan naar de vaarroute, de verzegeling van de container en de personen die bij de container zijn geweest.
4.
De verdediging verzoekt alsnog onderzoek te laten doen naar de gegevens op de harde schijven van de computers van de medeverdachte [medeverdachte] en online.
Ad b.: door het hof tot het eindarrest aangehouden verzoeken.
5.
De verdediging heeft verzocht [medeverdachte 5] als getuige te horen. Het hof heeft dit verzoek op 6 juli 2010 vooralsnog afgewezen en bepaald dat bij eindarrest een nadere beslissing zal worden genomen.
6.
De verdediging heeft verzocht om [medeverdachte 7] ter terechtzitting of door middel van een rogatoire commissie als getuige te horen. Het hof heeft dit verzoek op 28 september 2011 vooralsnog afgewezen en bepaald dat bij eindarrest een definitieve beslissing zal worden genomen.
7.
De verdediging heeft op 26 oktober 2011 verzocht om de heer Kuipers en de heer Breederveld te horen. Het hof heeft de beslissing op dit verzoek aangehouden tot het eindarrest.
8.
De verdediging heeft verzocht om A. Leeuwenburgh als deskundige te horen over de zegelverbreking na vertrek van de container uit Venezuela en vóór aankomst ervan in België. Op 6 juli 2010 heeft het hof de beslissing op dit verzoek aangehouden tot het eindarrest. Het hof heeft dit op 28 september 2011 herhaald.
9.
Het hof heeft ter terechtzitting van 6 juli 2010 bepaald dat een beslissing op de verzoeken van de verdediging met betrekking tot een keuringsrapport van de audiomodule, een in opdracht van de rechter-commissaris op te stellen proces-verbaal, overlegging van opnames en registratie door de audiomodule, informatie over het verplaatsen van de container en de registratie van de GPS-bakens, wordt aangehouden tot het eindarrest.
Ad c.: overige voorwaardelijke verzoeken.
Het hof stelt vast dat de verdediging, buiten de hiervoor onder 1. tot en met 9. aangeduide verzoeken, met name heeft verzocht om:
- overlegging van de CJIB-gegevens van de medeverdachte [medeverdachte] (10);
- het horen van [getuige 9] (11).
Daarnaast heeft de verdediging verzocht om alle verzoeken die eerder zijn afgewezen alsnog in te willigen (12 etc.).
Het hof overweegt en beslist met betrekking tot de verzoeken als volgt.
Ad 1.
Het door de verdediging geformuleerde verzoek gaat uit van de (veronder)stelling dat in werkelijkheid een andere reden voor overdracht van het onderzoek aan Nederland en een andere reden van niet-vervolging van [medeverdachte 2] hebben bestaan dan door het openbaar ministerie zijn gepresenteerd. Naar het oordeel van het hof bestaan onvoldoende concrete aanwijzingen voor het bestaan van dergelijke andere scenario's. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het door de verdediging gedane beroep op
niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onder c., d. en e. Het hof ziet geen grond of noodzaak om een nadere verantwoording als door de verdediging verzocht aan het openbaar ministerie op te dragen. Het verzoek wordt afgewezen.
Ad 2.
Het hof acht geen noodzaak aanwezig voor het opvragen in België van nadere informatie als door de verdediging verzocht, noch voor een verhoor van de heer Broeckx (gerechtelijk commissaris in Antwerpen). Ook hier verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het door de verdediging gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onder c. en d. Het verzoek wordt afgewezen.
Ad 3.
Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het door de verdediging gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onder g. Het hof acht het onderzoek als verzocht niet van belang voor enige in het kader van de strafzaak te nemen beslissing. Het verzoek wordt afgewezen.
Ad 4.
Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het door de verdediging gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onder i. onderdeel Digitaal onderzoek. Aldaar heeft het hof reeds overwogen en beslist dat het verzoek om voortzetting van het onderzoek naar het online e-mailaccount [e-mailadres] en het verzoek om aanvullend onderzoek van de harde schijven worden afgewezen en dat dit ook geldt voor het door de verdediging (mogelijk) bedoelde verzoek om onderzoek bij een of meer belwinkels.
Ad 5.
Het hof heeft met betrekking tot het door de verdediging gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onder g. reeds overwogen, dat niet gebleken is van enige feitelijke betrokkenheid van de verdachte bij de aankoop van de machines in Zuid-Amerika of bij het organiseren en uitvoeren van het transport ervan naar Antwerpen, en dat uit het thans voorliggende dossier slechts betrokkenheid hierbij van [medeverdachte 5] en de medeverdachte [medeverdachte] kan worden afgeleid. De verdachte komt in relatie tot de machines waarin de cocaïne naar Antwerpen en vervolgens naar Rotterdam is vervoerd pas in beeld na de aankomst ervan in Rotterdam. Het hof is van oordeel dat het horen van [medeverdachte 5] niet van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. Het verzoek wordt afgewezen.
Ad 6.
De verdediging heeft verzocht om een verhoor van [medeverdachte 7] ter zitting van het hof.
[medeverdachte 7] is diverse keren door de politie verhoord. De processen-verbaal van deze verhoren zijn in het dossier gevoegd. Vervolgens is [medeverdachte 7] op 8 juli 2008 door de rechter-commissaris als getuige gehoord in aanwezigheid van de verdediging. De verdediging is in de gelegenheid gesteld vragen in te brengen. Tenslotte is [medeverdachte 7] in opdracht van het hof op 10 mei 2011 nogmaals gehoord door de rechter-commissaris. Dit verhoor heeft plaatsgevonden met behulp van een video-verbinding met Colombia, de verblijfplaats van [medeverdachte 7]. De verdediging is aanwezig geweest bij de rechter-commissaris in Rotterdam toen deze het verhoor afnam en heeft vragen kunnen inbrengen. Van dit verhoor is door de rechter-commissaris een uitgebreid proces-verbaal opgemaakt. Aan het dossier zijn de beeld- en geluidsopnames van dit verhoor, zowel aan Nederlandse als aan Colombiaanse zijde, toegevoegd. Het hof heeft van dit alles kennis genomen en heeft geen aanvullende vragen aan de getuige.
Onder de geschetste omstandigheden acht het hof het niet noodzakelijk dat [medeverdachte 7] ter zitting van het hof als getuige wordt gehoord. Het verzoek wordt afgewezen.
Ad 7.
De deskundige Breederveld is op 8 april 2009 door de rechtbank ter terechtzitting gehoord.
Op 9 juni 2010 heeft de verdediging verzocht de medische gegevens van de medeverdachte [medeverdachte] in het dossier te voegen, om een getuige-deskundige te benoemen en om Breederveld als deskundige te benoemen.
Het hof heeft op 6 juli 2010 beslist dat de medische gegevens van [medeverdachte], voor zover voorhanden en voor zover [medeverdachte] instemt, in het dossier moeten worden gevoegd (hetgeen ook is gebeurd), dat het verzoek tot benoeming van een getuige-deskundige wordt afgewezen, zijnde niet voldoende concreet onderbouwd, en dat geen noodzaak gebleken is voor het opnieuw horen van Breederveld.
Op 26 september 2011 heeft de verdediging opnieuw verzocht Breederveld ter terechtzitting te horen. Op
28 september 2011 heeft het hof het verzoek afgewezen omdat de noodzaak voor het opnieuw horen niet is gebleken.
Bij pleidooi heeft de verdediging het verzoek herhaald.
Het hof is van oordeel dat hetgeen ook thans is aangevoerd, niet de conclusie rechtvaardigt dat het noodzakelijk is dat Breederveld nader wordt gehoord. Het verzoek wordt afgewezen.
De verdediging heeft op 20 juni 2011 verzocht om de heer H. Kuipers, verbonden aan de universiteit van Maastricht, te horen over de verwondingen van de medeverdachte [medeverdachte].
Het hof heeft dit verzoek op 6 juli 2011 afgewezen omdat de noodzaak voor een verhoor van Kuipers niet was gebleken. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen hetgeen blijkens de overgelegde e-mailcorrespondentie door de verdachte aan informatie is verstrekt en is gevraagd.
De verdediging heeft het verzoek op 26 september 2011 herhaald, waarna het hof op 28 september 2011 het verzoek wederom heeft afgewezen wegens het ontbreken van noodzaak daartoe. De verdediging heeft het verzoek ten slotte nogmaals herhaald bij pleidooi.
Het hof is van oordeel dat ook hetgeen thans ter onderbouwing van het verzoek wordt aangevoerd, niet de conclusie rechtvaardigt dat het noodzakelijk is dat voormelde Kuipers alsnog wordt gehoord. Het hof verwijst in dit verband nog naar hetgeen hiervoor is overwogen onder de bewijsoverwegingen aangaande de mishandeling en vrijheidsberoving van [medeverdachte]. Het verzoek wordt afgewezen.
Ad 8.
Het hof heeft met betrekking tot het door de verdediging gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onder g. reeds overwogen, dat niet gebleken is van enige feitelijke betrokkenheid van de verdachte bij de aankoop van de machines in Zuid-Amerika of bij het organiseren en uitvoeren van het transport ervan naar Antwerpen, en dat uit het thans voorliggende dossier slechts betrokkenheid hierbij van [medeverdachte 5] en [medeverdachte] kan worden afgeleid. De verdachte komt in relatie tot de machines waarin de cocaïne naar Antwerpen en vervolgens naar Rotterdam is vervoerd pas in beeld na de aankomst ervan in Rotterdam.
Onder verwijzing naar het voorgaande en naar hetgeen overigens in het hiervoor bedoelde onder g. is overwogen, is het hof van oordeel dat het horen van Leeuwenburgh als deskundige niet van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. Het verzoek wordt afgewezen.
Ad 9.
Het hof verwijst naar hetgeen in het kader van het door de verdediging gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie door het hof onder b. is overwogen met betrekking tot de audiomodule. Het hof ziet gelet daarop geen gronden voor overlegging van een keuringsrapport, noch voor een nader proces-verbaal, noch voor een opdracht tot overlegging van opnames en registraties (deze zijn niet gemaakt).
Op 31 maart 2008 is een technisch hulpmiddel (een peilbaken) geplaatst aan de onderhavige ZIMU-container, en weer verwijderd op 11 april 2008.41
Bij proces-verbaal d.d. 11 oktober 201042 is gerelateerd wat navraag bij Rotterdam Container Terminal (RCT) heeft opgeleverd aan gegevens met betrekking tot de verplaatsingen van de container vanaf 10 april 2008 tot en met de datum van aflevering. De interne verplaatsingen van de container op het terrein konden niet meer worden achterhaald.
Bij proces-verbaal d.d. 11 oktober 201043 is gerelateerd wat uit het peilbaken aan de container aan verplaatsingen is af te leiden van 10 april 2008 om 02.43 uur tot 11 april 2008 om 08.02 uur.
Naar het oordeel van het hof is op het ter zake gedane verzoek van de verdediging voldoende ingegaan. Voor zover het verzoek meer omvat, wordt het als niet noodzakelijk afgewezen.
Ad 10.
De verdediging heeft nader onderzoek verzocht naar de CJIB-boetes die aan de medeverdachte [medeverdachte] zouden zijn opgelegd.
Het hof heeft dit verzoek op 11 april 2011 afgewezen.
Het verzoek is herhaald op 20 juni 2011 en door het hof opnieuw afgewezen op 4 juli 2011.
Bij pleidooi heeft de verdediging het verzoek nogmaals herhaald.
Het hof is van oordeel dat niet gebleken is van een noodzaak voor onderzoek naar de bedoelde CJIB-boetes van [medeverdachte] en voor voeging van de resultaten van zo'n onderzoek in het dossier van de verdachte. Het verzoek wordt afgewezen.
Ad 11.
De verdediging heeft verzocht om [getuige 9] als getuige te horen voor het geval het hof in belastende zin conclusies zou verbinden aan de omstandigheid dat op foto's te zien is dat de plastic folie om de machines vrijwel helemaal naar beneden is getrokken en de kratten lijken te zijn opengemaakt.
Het hof verbindt geen belastende conclusies aan hetgeen op de foto's te zien zou zijn. Het verzoek behoeft strikt genomen dan ook geen bespreking, maar het zal, voor zover nodig, worden afgewezen nu de noodzaak tot het horen van [getuige 9] niet is gebleken.
Overige verzoeken.
Het hof merkt op, dat in de loop van de in deze zaak gehouden zittingen door de verdediging en door de verdediging van de medeverdachten diverse verzoeken zijn gedaan, bij welke laatste verzoeken de verdediging zich vaak, maar niet altijd, heeft aangesloten. Het hof heeft in de processen-verbaal van de zittingen steeds zijn beslissingen op alle door de diverse raadslieden gedane verzoeken opgenomen. Dit betekent dat in de zittingsprocessen-verbaal van de onderhavige zaak ook beslissingen zijn verwoord op verzoeken die niet door de verdediging van deze verdachte zijn gedaan. Nu de verdediging bij pleidooi alle niet-toegewezen verzoeken voorwaardelijk heeft herhaald, is niet geheel duidelijk of hiermee ook bedoeld zijn de wel afgewezen maar niet door de verdediging van deze verdachte gedane verzoeken. Zekerheidshalve zal het hof hierna uitgaan van alle afgewezen verzoeken, in het midden latend welke verdediging (aanvankelijk) het verzoek heeft gedaan.
Voorts merkt het hof op dat de verdediging heeft volstaan met de mededeling dat alle verzoeken herhaald worden die in de loop van het onderzoek ter terechtzitting zijn afgewezen, zonder enige nieuwe onderbouwing of toelichting en zonder specifieke aanduiding van de verzoeken die het betreft.
Het hof acht zich, gelet op de wijze waarop de hier bedoelde verzoeken zijn gedaan, niet gehouden om ieder eerder afgewezen verzoek specifiek te benoemen en iedere beslissing op ieder verzoek specifiek te beargumenteren. Hef hof zal evenwel ten aanzien van een aantal verzoeken een nadere motivering geven.
Ad 12.
Het verzoek om prof. Van Koppen als deskundige te horen over de verklaringen van [medeverdachte 7] acht het hof niet noodzakelijk, mede gelet op de omstandigheid dat [medeverdachte 7] intussen door de rechter-commissaris is gehoord en van dat verhoor zowel beeld- als geluidsopnames aanwezig zijn. De verdediging heeft ook niet aangegeven waarom, gelet op deze nieuwe omstandigheden, een verhoor van Van Koppen nog steeds van belang of noodzakelijk zou zijn. Het verzoek wordt afgewezen.
Ad 13.
De verdediging heeft verzocht om demonstratie van de audiomodule.
Het hof heeft dat verzoek op 8 december 2010 afgewezen. Het hof blijft bij deze beslissing, maar verwijst in dit verband ook nog naar hetgeen met betrekking tot de audiomodule is overwogen in het kader van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onder b.
Ad 14.
De verdediging heeft op 24 november 2010 verzocht om het horen van de heer E. Broeckx, gerechtelijk commissaris te Antwerpen.
Het hof heeft dit verzoek op 8 december 2010 afgewezen, maar in de plaats daarvan de advocaat-generaal verzocht aan Broeckx een schriftelijke vraagstelling voor te leggen. Dat is gedaan, en de heer Broeckx heeft ook geantwoord.44
Op 20 juni 2011 heeft de verdediging het verzoek herhaald. Het hof heeft op 6 juli 2011 een beslissing op het verzoek aangehouden. Het verzoek is op 26 september 2011 herhaald.
Het hof heeft het verzoek op 28 september 2011 als niet noodzakelijk afgewezen. Het hof blijft bij deze beslissing, maar verwijst in dit verband ook nog naar hetgeen in het kader van het door de verdediging gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is overwogen onder c. en d.
Ad overige verzoeken:
Het hof heeft geen gronden gevonden voor andere beslissingen op de resterende (overige) verzoeken dan die reeds eerder genomen zijn. Het hof blijft bij zijn eerdere beslissingen.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2, 3 primair en 4 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren, met aftrek van voorarrest.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan de invoer van cocaïne.
De internationale handel in cocaïne vormt een ernstige inbreuk op de nationale en internationale rechtsorde. De internationale illegale handel in harddrugs leidt niet alleen tot een ontwrichting van het beleid dat in de betrokken landen wordt gevoerd om het drugsbeleid terug te dringen, maar heeft bovenal een negatieve uitwerking op de reeds bestaande maatschappelijke problematiek die is verbonden aan de handel in en het gebruik van harddrugs. De gevolgen voor de samenleving, niet alleen waar het de risico's voor de volksgezondheid betreft, maar ook waar het de schade betreft die voortvloeit uit de veelal met de handel in en het gebruik van cocaïne gepaard gaande criminaliteit, zijn aanzienlijk. De verdachte heeft zich daaraan niets gelegen laten liggen en zich klaarblijkelijk slechts laten leiden door eigen financieel gewin.
Voorts heeft de verdachte zich samen met anderen schuldig gemaakt aan zware mishandeling en aan wederrechtelijke vrijheidsberoving van [medeverdachte]. Gedurende de tijd dat het slachtoffer van zijn vrijheid beroofd werd gehouden is hij mishandeld en gefolterd door hem te schoppen en te slaan en diens vastgetapete voeten te overgieten met kokend water uit een waterkoker waardoor hij tweede- en derdegraads brandwonden heeft opgelopen. Dit moet voor het slachtoffer zeer beangstigend zijn geweest. Voorts is hiermee op grove wijze inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer.
Het hof constateert dat er sprake is van een schending van de redelijke termijn, nu geen arrest wordt gewezen binnen de daarvoor gestelde termijn. Nu deze overschrijding mede is toe te schrijven aan een groot aantal onderzoekswensen van de kant van de verdediging en de overschrijding van beperkte aard is, zal het hof hieraan geen verdere gevolgen verbinden. Het hof blijft bij de constatering hiervan.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 56, 57, 282 en 302 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 3 primair en 4 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair, 3 primair en 4 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 (achtenveertig) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.
Dit arrest is gewezen door mr. L.F. Gerretsen-Visser,
mr. W.P.C.M. Bruinsma en mr. I.P.A. van Engelen, in bijzijn van de griffier mr. M.M. Koers.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 december 2011.
1 Hof 17-11-2010
2 Hof 17-11-2010
3 Rechtbank 8-4-2009 en hof 24-11-2010
4 Hof 24-11-2010
5 Rechter-commissaris 27-11-2008 en hof 17-11-2010
6 Hof 15-11-2010
7 Hof 15-11-2010
8 Proces-verbaal d.d. 5-12-2008 van Heeneman en Vroegrijk, proces-verbaal d.d. 31-3-2009 van Van Oosten en proces-verbaal d.d. 1-4-2009 van Heeneman.
9 Proces-verbaal van vaststellingen nr. 103/2008 d.d. 26 maart 2008, p. 1005.
10 Proces-verbaal d.d. 28 maart 2008, nr. 0803261432.AMB, p. 32.
11 Tweede navolgend proces-verbaal van vaststelling nr. 103-2/2008 d.d. 21 april 2008 p. 1011.
12 Loop-proces-verbaal d.d. 16 juni 2008, nr. 2008102495/GEFIS 42905, p. 7 onder 5.1.
13 Proces-verbaal d.d. 10 april 2008, nr. 0804100918.AMB, p. 147.
14 Processen-verbaal van observatie, p. 190 t/m 277.
15 Proces-verbaal van observatie d.d. 17 april 2008, nr. 2008.040-14-04-2008-200, p. 237.
16 Proces-verbaal van observatie d.d. 17 april 2008, nr. 2008.040-14-04-2008-200, p. 236.
17 Proces-verbaal d.d. 4 augustus 2008, nr. 2008.040-14-04-2008-200a.
18 Proces-verbaal d.d. 3 december 2008, nr. 0812031033.AMB.
19 Proces-verbaal d.d. 3 december 2008 met bijlagen, nr. 0812031022.AMB.
20 Proces-verbaal van observatie d.d. 15 april 2008, nr.2008.040-11-04-2008-400, p 223.
21 Rechtshulpverzoek d.d. 6 juli 2011 met bijlagen en brief d.d. 29 juli 2011 van de Procureur des Konings te Antwerpen.
22 Requisitoir (repliek) terechtzitting hof 26 oktober 2011.
23 Proces-verbaal d.d. 20 mei 2008, nr. 0805200915.V10, p. 955, en proces-verbaal d.d. 26 november 2008, nr. 0811261030.V10.
24 Op 26 februari 2009.
25 Proces-verbaal d.d. 22 april 2008, nr. 0804221000.G07.
26 Terechtzitting hof 15 november 2010.
27 Proces-verbaal d.d. 28 mei 2008, nr. 0805280805.AMB, p. 541.
28 Proces-verbaal van observaties d.d. 23 april 2008, nr. 2008.040-14-04-2008-400, p. 265.
29 Proces-verbaal van observaties d.d. 23 april 2008, nr. 2008.040-14-04-2008-400, p. 265.
30 Proces-verbaal d.d. 18 augustus 2010, nr. 1008180947.AMB.
31 Het proces-verbaal van digitaal onderzoek, d.d. 11 juni 2008, opgemaakt door E. de Kwant, brigadier van politie, dossierpagina 551-552.
32 Zie p. 554 - 586.
33 Het proces-verbaal van onderzoek e-mail account verdachte [medeverdachte] ([e-mailadres]), d.d. 11 juni 2008, opgemaakt door W.L. Mantel en J.R.A. van Weerd, verbalisanten, p. 587-588.
34 Het proces-verbaal van verhoor Baas d.d. 17 september 2008.
35 Zie p. 589 - 766.
36 Deskundigenrapport NFI, onderwerp: onderzoek naar e-mailverkeer tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] in de periode vóór 29 november 2007, rapportdatum 8 december 2008.
37 Deskundigenrapport NFI, onderwerp: onderzoek naar e-mailverkeer tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] in de periode vóór 29 november 2007, rapportdatum 8 december 2008, p. 10.
38 Deskundigenrapport NFI, onderwerp: onderzoek naar e-mailverkeer tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] in de periode vóór 29 november 2007, rapportdatum 8 december 2008, p. 9-10.
39 Proces-verbaal van verhoor [medeverdachte 7] d.d. 24 april 2008, 14.38 uur, proces-verbaal nr. 0804241438V04, dossier mishandeling p. 135.
40 Proces-verbaal van verhoor [medeverdachte 7] d.d. 17 april 2008, 12.05 uur, proces-verbaal nr. 0804171205V04, p. 859.
41 Zie proces-verbaal d.d. 5 december 2008, nr. 2008.040-11-04-2008-500.
42 Proces-verbaal d.d. 11 oktober 2010, nr. 1008241230.AMB.
43 Proces-verbaal d.d. 11 oktober 2010, nr. 1009080838.AMB.
44 Brief ontvangen op 29 december 2010, ter zitting van het hof van 11 april 2011 gememoreerd.