Uitspraak
Rolnummer: 22-002665-09
Parketnummer: 10-750054-08
Datum uitspraak: 22 december 2011
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 april 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren op [geboortejaar] 1948 te [geboorteplaats],
[adres],
[postadres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 9 juni 2010, 6 juli 2010, 8, 15, 17 en 24 november 2010, 8 december 2010, 10 januari 2011, 11 april 2011, 16 en 18 mei 2011, 26 en 28 september 2011, 10, 12 en 26 oktober 2011, 8 en 19 december 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 26 maart 2008 tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en/of Veenendaal, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (hieronder mede te verstaan invoer als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet) 81 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 26 maart tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en/of Veenendaal en/of Antwerpen, in elk geval Nederland en/of België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 81 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij in of omstreeks 26 maart 2008 tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en/of Antwerpen, in elk geval in Nederland en/of België tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van 81 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen,
- een of meer gesprek(ken) gevoerd over de wijzen en/of tijdstip(pen) van het vervoer en/of het ont[verbalisant 6]en van (een) machine(s) (waarin cocaïne was verborgen) en/of
- een loods of een pand geregeld ten behoeve van het ont[verbalisant 6]en en/of demonteren van (een) machine(s) (waarin cocaïne was verborgen) en/of
- (een) machine(s) (waarin cocaïne was verborgen) (persoonlijk) in ontvangst genomen in die loods of dat pand en/of
- een vrachtwagen geregeld ten behoeve van het vervoer van (een) machine(s);
3.
dat [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of een of meer van hun/zijn mededader(s) op of omstreeks 14 april 2008 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, aan een persoon (te weten [medeverdachte 5]), opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, zwaar lichamelijk letsel, te weten derdegraads brandwonden aan de linkervoet van die [medeverdachte 5], heeft/hebben toegebracht, door deze [medeverdachte 5] opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, althans opzettelijk:
- de handen en/of voeten vast te tapen en/of die [medeverdachte 5] een prop in de mond te stoppen en/of zijn mond dicht te plakken en/of
- kokend water uit een waterkoker over de voeten te gieten;
tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte en/of zijn mededader(s) op of omstreeks 14 april 2008 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of behulpzaam is geweest door opzettelijk na kalm beraad en rustig overleg:
- meerdere, althans één van zijn mededader(s) - [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] - tezamen met [medeverdachte 5] op of omstreeks 14 april 2008 toegang te verschaffen tot een woning aan het adres [adres] te Rotterdam en/of
- deze woning aan zijn mededaders, althans genoemde personen ter beschikking te stellen en/of
- de sleutel(s) van een of meer van de deuren die toegang verlenen tot woning aan het adres [adres] te Rotterdam aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4], althans aan een of meer van zijn mededader(s) te overhandigen en/of
- de weg te wijzen naar de woning aan de [adres] te Rotterdam aan meerdere, althans één van zijn mededader(s)
- [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] - tezamen met [medeverdachte 5] en/of
ALTHANS, dat
[medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of een of meer van hun/zijn mededader(s) op of omstreeks 14 april 2008 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd met [medeverdachte 5], opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet, na kalm beraad en rustig overleg
- die [medeverdachte 5] de handen en/of voeten vast te tapen en/of die [medeverdachte 5] een prop in de mond te stoppen en/of zijn mond dicht te plakken en/of
- met opzet kokend water uit een waterkoker over de voet(en) van die [medeverdachte 5] heeft/hebben gegoten en/of
- meerdere malen geslagen en/of gestompt op/tegen het lichaam,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte en/of zijn mededader(s) op of omstreeks 14 april 2008 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk, gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of behulpzaam is geweest door na kalm beraad en rustig overleg:
- meerdere, althans één van zijn mededader(s) - [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] - tezamen met [medeverdachte 5] op of omstreeks 14 april 2008 toegang te verschaffen tot een woning aan het adres [adres] te Rotterdam en/of
- deze woning aan zijn mededaders, althans genoemde personen ter beschikking te stellen en/of
- de sleutel(s) van een of meer van de deuren die toegang verlenen tot woning aan het adres [adres] te Rotterdam aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4], althans aan een of meer van zijn mededader(s) te overhandigen en/of
- de weg te wijzen naar de woning aan de [adres] te Rotterdam aan meerdere, althans één van zijn mededader(s) - [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] - tezamen met [medeverdachte 5];
4.
hij [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4], in ieder geval één of meer mededader(s) op of omstreeks 14 april 2008 te Rotterdam, in elk geval Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [medeverdachte 5] wederrechtelijk van de vrijheid heeft/hebben beroofd en/of beroofd heeft/hebben gehouden, immers heeft (hebben) hij verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) met dat opzet die [medeverdachte 5]
- meegevoerd in een volkswagen Passat
- en/of meegenomen naar een woning aan het adres [adres] te Rotterdam,
- en/of meerdere malen harde stompen tegen het gezicht en/of ribben gegeven van die [medeverdachte 5],
- en/of meerdere malen, met geschoeide voet, geschopt tegen de ribben en/of rug van die [medeverdachte 5],
- en/of (in die woning) de handen en/of voeten van die [medeverdachte 5] vastgetaped,
- en/of in de badkamer onder de koude kraan hebben gezet,
- en/of tape over de mond van die van die [medeverdachte 5] heeft/hebben gedaan,
- en/of die [medeverdachte 5] zijn sokken hebben uitgedaan,
- en/of kokend water uit een waterkoker over de voet(en) van die [medeverdachte 5] gegoten,
- en/of (aldus) enige tijd in die badkamer heeft/hebben laten zitten;
aldus voor die [medeverdachte 5] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan en zwaar lichamelijk letsel (brandwonden aan beide voeten) van die [MEDEVERDACHTE 5] ten gevolge heeft gehad
tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte en/of zijn mededader(s) op of omstreeks 14 april 2008 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of behulpzaam is geweest door:
- meerdere, althans één van zijn mededader(s) - [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] - tezamen met [medeverdachte 5] op of omstreeks 14 april 2008 toegang te verschaffen tot een woning aan het adres [adres] te Rotterdam en/of
- deze woning aan zijn mededaders, althans genoemde personen ter beschikking te stellen en/of
- de sleutel(s) van een of meer van de deuren die toegang verlenen tot woning aan het adres [adres] te Rotterdam aan [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4], althans aan een of meer van zijn mededader(s) te overhandigen en/of
- de weg te wijzen naar de woning aan de [adres] te Rotterdam aan meerdere, althans één van zijn mededader(s) - [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] - tezamen met [medeverdachte 5] en/of
- na te laten op enigerlei wijze die [medeverdachte 5] en/of de politie en/of anderen op de hoogte te brengen van en/of te waarschuwen van het gegeven dat die [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of één of meer van zijn/hun/haar mededader(s) voornemens waren/was en/of bij die [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of één of meer van zijn/hun/haar mededader(s) de gedachte had post gevat, die [medeverdachte 5] wederrechtelijk van zijn vrijheid te beroven en/of beroofd te houden en/of anderszins opzettelijk niet heeft belet dat die [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of één of meer van zijn/hun/haar mededader(s) die [medeverdachte 5] van zijn vrijheid zouden/zou gaan beroven en/of beroofd te houden,
althans door opzettelijk toe te laten dat die [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of één of meer van zijn/hun/haar mededader(s) die [medeverdachte 5] van zijn vrijheid hebben beroofd en/of beroofd gehouden, terwijl hij, verdachte, wist dat die [medeverdachte 5] reeds (zwaar) gewond was, althans weerloos en/of hulpeloos was.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De verdediging heeft gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De verdediging heeft daartoe, zakelijk weergegeven en met verwijzing naar de pleitaantekeningen, het volgende aangevoerd.
a. De inzet van een geluidsmodule.
De inzet van de geluidsmodule heeft, zo begrijpt het hof de verdediging, plaatsgevonden zonder de daarvoor benodigde machtiging van de rechter-commissaris.
b. Niet door een bevel gedekte observaties.
De observaties hebben, zo begrijpt het hof de verdediging, ten aanzien van de verdachte plaatsgevonden zonder een daarvoor benodigd bevel van de officier van justitie.
c. Geen onderzoek naar andere mogelijke verdachten.
Ten onrechte is geen onderzoek naar andere personen gedaan, zoals [medeverdachte 6], [medeverdachte 7] en Joegoslaven, terwijl daar alle aanleiding voor was.
d. Voorafgaand dan wel simultaan onderzoek in België.
De verdediging zet vraagtekens bij de ontkenning door het openbaar ministerie dat er een voorafgaand dan wel simultaan onderzoek in België is geweest.
e. Plaatsing 10 gram cocaïne zonder rechtshulpverzoek.
Er is 10 gram cocaïne in de machines geplaatst voordat, zo begrijpt het hof de verdediging, de machines van Antwerpen naar Rotterdam zijn verscheept, terwijl daarvoor geen rechtshulpverzoek door Nederland was gedaan.
De raadsman concludeert dat de vormverzuimen van zodanig ernstige aard zijn dat het openbaar ministerie op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet worden verworpen. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen de advocaat-generaal in dit verband in zijn requisitoir en repliek naar voren heeft gebracht.
Het hof beoordeelt een en ander als volgt.
Ad a. Geluidsmodule
Uit de door de verbalisanten [verbalisant 1]1, [verbalisant 2]2, [verbalisant 3]3, [verbalisant 4]4, [verbalisant 5]5, [verbalisant 6]6 en [verbalisant 7]7 afgelegde verklaringen en een drietal processen-verbaal8 leidt het hof het volgende af.
In een van de kratten is een zogenoemde audiomodule geplaatst. Het doel ervan was om het moment van ingrijpen te bepalen. De module was bevestigd aan een baken waarvan het peilen en loggen was uitgeschakeld. De module was uitgerust met een simkaart, zodat met behulp van een telefoon of een laptop met gsm-functie kon worden ingebeld. Doordat de module was uitgerust met microfoons konden, nadat de module door inbellen was geactiveerd, geluiden worden waargenomen. Deze geluiden, bij voorbeeld verbrekingsgeluiden, konden in samenhang met observaties aanleiding zijn om in te grijpen.
De laptop die de module kon activeren is bediend door verbalisant [verbalisant 3], die op zijn beurt instructies kreeg van of namens teamleider [verbalisant 4]. De module zelf kon geen geluiden opnemen (in de zin van vastleggen). Het vastleggen van geluiden zou wel kunnen plaatsvinden door bijvoorbeeld een opnameapparaatje te houden bij de koptelefoon die [verbalisant 3] gebruikte. Niet viel uit te sluiten dat de module niet alleen omgevingsgeluiden en verbrekingsgeluiden zou laten horen, maar ook stemmen.
De bedoeling van de inzet van de audiomodule was het opvangen van geluiden zoals verbrekingsgeluiden. Het was niet de bedoeling om gesprekken tussen personen op te vangen. Niet overwogen is om de geluiden die werden opgevangen vast te leggen. De beslissing om de audiomodule te plaatsen is genomen in gezamenlijk overleg van de officier van justitie en de teamleider. De module is geplaatst door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. De audiomodule was volgens de verbalisanten die daarover zijn geraadpleegd, het meest geschikte apparaat voor het gestelde doel.
Op 11 en 14 april 2008 is de audiomodule enkele malen geactiveerd. Er zijn toen alleen omgevingsgeluiden waargenomen. De geluidskwaliteit was slecht. Er zijn geen waargenomen geluiden vastgelegd. Een en ander heeft niet geleid tot een ingrijpen in de vorm van bijvoorbeeld aanhoudingen.
Ingevolge artikel 126 l van het Wetboek van Strafvordering kan de officier van justitie (in bepaalde gevallen) een bevel geven tot het met een technisch middel opnemen van vertrouwelijke communicatie. De officier van justitie behoeft daarvoor een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris.
In het onderhavige geval is geen machtiging van de rechter-commissaris aanwezig. De vraag is thans of er in dit geval sprake is van vertrouwelijke communicatie als bedoeld in voormelde wettelijke bepaling, zodat daarvoor een machtiging van de rechter-commissaris was vereist en de opgevangen informatie ook opgenomen (vastgelegd) had moeten zijn.
Het hof stelt voorop, dat de toepassing van het bepaalde in voormeld artikel het oog heeft op de situatie dat beoogd wordt vertrouwelijke communicatie, in ruime zin, op te vangen en vast te leggen, en tevens op de situatie dat beoogd wordt andere geluiden dan vertrouwelijke communicatie op te vangen en vast te leggen terwijl het aannemelijk of redelijk is te vermoeden dat bij die geluiden ook geluiden zitten die aan te merken zijn als vertrouwelijke communicatie.
Het hof stelt vast dat het doel van het inzetten van de audiomodule niet was het opvangen van vertrouwelijke informatie, in welke vorm dan ook, maar het waarnemen van geluiden zoals breekgeluiden, wat aanleiding zou kunnen zijn voor direct ingrijpen.
Daarnaast stelt het hof vast dat het gebruikte apparaat zo was ingericht dat het niet geschikt was om opgevangen geluiden (voor mogelijk enig ander doel) vast te leggen. Dit laatste zou slechts mogelijk zijn via een extra hulpmiddel, zoals een voorziening op de gebruikte laptop of een apart opneemapparaatje. Dit was echter uitdrukkelijk niet de bedoeling, het ging immers slechts om breekgeluiden, en is ook niet gebeurd.
Het apparaat was gemonteerd op een machineonderdeel en de microfoons waren bevestigd in een houten deel van het krat waarin deze machine zich bevond. Het krat was geplaatst in een afgesloten (metalen) container. Met behulp van het apparaat zouden slechts geluiden kunnen worden opgevangen indien de container zou worden geopend (om bij de in de container geplaatste kratten te komen).
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat er noch sprake is geweest van de bedoeling om vertrouwelijke informatie op te vangen, noch van de redelijke verwachting dat zulke informatie zou worden opgevangen, noch dat dergelijke vertrouwelijke informatie feitelijk is opgevangen. Onder deze omstandigheden was voor de (met instemming van de officier van justitie) geplaatste audiomodule een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris niet nodig en is het ontbreken van zo'n machtiging geen verzuim. Het niet aanwezig zijn van zo'n machtiging kan niet, al dan niet in samenhang met andere door de verdediging aangevoerde gronden, leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Feit is overigens dat op enig moment de kratten uit de container zijn gehaald. Daarna is de audiomodule nog enkele keren geactiveerd. Toen zijn slechts omgevingsgeluiden gehoord. Dit spoort met de tevoren gemaakte inschatting.
Overigens, indien wel van de noodzaak van de machtiging van de rechter-commissaris zou moeten worden uitgegaan, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat aan het ontbreken van die machtiging enig gevolg zou moeten worden verbonden. Gebleken is immers dat na het enkele malen activeren van de audiomodule slechts wat omgevingsgeluiden te horen zijn geweest.
Ad b. Stelselmatige observaties
Er is sprake van stelselmatige observatie als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering indien het observeren van een persoon tot gevolg kan hebben dat er een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van diens privéleven wordt verkregen en er dus een aanzienlijke inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de geobserveerde. Voor de beoordeling of hiervan sprake is zijn van belang:
- de duur van de observatie
- de plaats van de observatie
- de intensiteit van de observatie
- de continuïteit of de frequentie van de observatie
- het gebruik van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen
- het doel van de observatie.
Daarnaast kan er sprake zijn van niet-stelselmatige observatie. De niet-stelselmatige observatie behoeft geen specifieke bevoegdheid omdat deze ofwel geen inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de geobserveerde, ofwel slechts een lichte inbreuk, welke wordt gedekt door de algemene taakstelling als bedoeld in de artikelen 2 van de Politiewet en 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering.
Op 10 april 2008 werd, teneinde inzicht te krijgen in de vraag welke personen mogelijk betrokken waren bij de invoer in Nederland van een hoeveelheid cocaïne, door de officier van justitie op grond van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering een bevel tot stelselmatige observatie verleend ten aanzien van de medeverdachte [medeverdachte 5]. Er zijn observaties verricht op 10, 11, 14 en 15 april 2008.
Het bevel stelselmatige observatie is afgegeven met betrekking tot [medeverdachte 5]. Om de gedragingen van [medeverdachte 5] in kaart te brengen mochten diens contacten met anderen ook worden geobserveerd en gerelateerd. Voor zover de verdachte,[medeverdachte 4], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 8] werden geobserveerd in gezelschap van [medeverdachte 5] vindt de rechtmatigheid van deze observaties zijn grondslag in het jegens [medeverdachte 5] afgegeven bevel.
Daarnaast zijn er op 14 april 2008 momenten van observatie geweest waarbij [medeverdachte 5] niet aanwezig was. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat deze observaties niet onrechtmatig zijn geweest. Bij een stelselmatige observatie kunnen waarnemingen worden gedaan die aanleiding zijn om, in aanvulling op of zelfs in de plaats van de stelselmatige observaties, nieuwe observatie-aktiviteiten te starten. Deze observaties zijn dan geen voortzetting van de stelselmatige observaties, maar zelfstandige observaties waarvoor, voor zover zij geen stelselmatig karakter hebben, geen machtiging van de rechter-commissaris nodig is en welke hun grondslag vinden in artikel 2 Politiewet en de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering.
Het doel van de stelselmatige observaties van [medeverdachte 5] was inzicht te krijgen in zijn mogelijke betrokkenheid bij de invoer in Nederland van een hoeveelheid cocaïne. Bij deze observaties is (op 14 april 2008) gezien dat [medeverdachte 5], [medeverdachte 8] en [medeverdachte 1] in Rotterdam bij een loods waren waar kratten in een vrachtwagen werden geladen. Het hof is van oordeel dat het in het belang van het onderzoek was dat de vrachtwagen met de kratten, waarin machines zaten waarin vóór de ontmantelinging de cocaïne verstopt had gezeten, werd gevolgd met als doel ook mogelijk andere verdachten dan [medeverdachte 5] in beeld te krijgen. Het is naar het oordeel van het hof ook in het belang van het onderzoek geweest om vervolgens verdere observaties te verrichten op de personen die inmiddels in beeld gekomen waren en die mogelijk bij de invoer van de cocaïne of het verdere transport ervan betrokken waren. Al die personen zijn deze dag kortstondig geobserveerd. Deze observaties hebben geen stelselmatig karakter in de hiervoor omschreven zin gehad. De observaties vonden immers niet plaats met het doel om een min of meer volledig beeld van het privé-leven van de bedoelde personen (de verdachte,[medeverdachte 4], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 8]) te verkrijgen. De observaties vonden plaats op voor het publiek toegankelijke plaatsen, zoals de openbare weg en enkele horecagelegenheden. Daarnaast vonden de observaties slechts plaats op delen van één dag (14 april 2008, en één aansluitend uur op de volgende dag), zodat de duur en de frequentie van de observaties beperkt was. De intensiteit van de observaties was ook beperkt, nu er niet meer dan feitelijk is vastgesteld waar de verdachte personen naar toe reden en wie op welke momenten waar aanwezig was. Dat er in de horecagelegenheden ook auditieve waarnemingen zijn gedaan waarmee woorden uit gesprekken zijn opgevangen doet hieraan niet af. Immers, personen die zich in een voor het publiek toegankelijke ruimte bevinden dienen er rekening mee te houden dat zich in een dergelijke ruimte derden op gehoorsafstand kunnen bevinden waardoor deze derden woorden zouden kunnen opvangen. Het observatieteam heeft bij de observaties gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel, te weten een digitale fotocamera. Het gebruik hiervan is beperkt gebleven tot het vastleggen van hetgeen met het blote oog werd waargenomen.
Alles overziende is het hof van oordeel dat de observaties waarbij [medeverdachte 5] niet aanwezig was niet stelselmatig in de zin van artikel 126 g van het Wetboek van Strafvordering zijn geweest en dat het ontbreken van een machtiging van de rechter-commissaris voor die observaties geen verzuim is dat die observaties onrechtmatig maakt. De observaties leveren geen grond op voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Ad c. Mogelijke andere verdachten
De verdediging heeft gesteld dat er alle aanleiding was voor onderzoek naar andere personen, terwijl dat niet is gedaan. De verdediging noemt in dit verband [medeverdachte 6], [medeverdachte 7] en Joegoslaven. Het hof beoordeelt een en ander als volgt.
De advocaat-generaal heeft bij requisitoir uitleg gegeven over het niet-vervolgen van [medeverdachte 6]. Aangeduid is dat [medeverdachte 6] met [medeverdachte 5] contact heeft gehad rond de levering en opslag van de door [medeverdachte 5] aangekochte machines, maar dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor zijn betrokkenheid bij de invoer van de cocaïne.
Dat er contacten tussen [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] zijn geweest, blijkt uit het dossier. Het hof stelt vast, dat [medeverdachte 6] in gezelschap van [medeverdachte 5] is waargenomen bij de observaties van 11 april 2008. De observaties op 14 april 2008 hebben diverse bij de kratten met de machines waargenomen personen tot verdachten gemaakt. [medeverdachte 6] is toen niet in gezelschap van deze anderen waargenomen. Het onderzoek heeft zich geconcentreerd op de personen die zich leken te bemoeien met de kratten met machines.
Op zich mag de opmerking juist zijn dat in het kader van het totale onderzoek een aantal door de verdediging genoemde aspecten niet of niet verder is onderzocht. Het is echter in beginsel aan de opsporingsambtenaren en het openbaar ministerie om te bepalen welke tactische keuzes gemaakt worden ten aanzien van de mogelijk te verrichten onderzoeken. Vermeld zij hier dat [medeverdachte 6] in deze zaak tweemaal door de politie is gehoord9 en eenmaal door de rechter-commissaris.10 Hij heeft in die verhoren een groot aantal vragen beantwoord.
Het hof is van oordeel dat, gelet op het voorliggende dossier en de bemerkingen van de verdediging, de wijze waarop met betrekking tot [medeverdachte 6] onderzoek is gedaan, geen verzuim is en dus niet kan bijdragen aan de
niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
[medeverdachte 7]
Uit het dossier blijkt dat de betrokkenheid van [medeverdachte 7] heeft bestaan uit het lossen van de kratten uit de container op 11 april 2008, zijn aanwezigheid bij het inladen van de kratten in een vrachtauto op 14 april 2008, bij op verzoek van [medeverdachte 5] gedane bemiddeling voor de tijdelijke opslag in het Hulskampgebouw en het doorgeven van een vergoeding aan de beheerder van dit gebouw. [medeverdachte 7] is bij de politie gehoord,11 evenals ter terechtzitting in hoger beroep12.
Het hof is van oordeel dat, gelet op het voorliggende dossier en de bemerkingen van de verdediging, de wijze waarop met betrekking tot [medeverdachte 7] onderzoek is gedaan, geen verzuim is en dus niet kan bijdragen aan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Ad d. Voorafgaand/simultaan onderzoek België
De enkele mededeling dat de verdediging vraagtekens zet bij de ontkenning dat er een voorafgaand of simultaan onderzoek in België is geweest, zonder enige verdere onderbouwing, geeft geen grond voor de stelling dat er sprake is van een verzuim dat bijdraagt aan de
niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Ad e. Plaatsing 10 gram cocaïne zonder rechtshulpverzoek
De stelling dat 10 gram cocaïne in de machines is geplaatst voordat de machines van Antwerpen naar Rotterdam zijn verscheept zonder voorafgaand rechtshulpverzoek, mist feitelijke grondslag.
Op 27 maart 2008 heeft de officier van justitie een (schriftelijk) rechtshulpverzoek gericht aan de Procureur des Konings te Antwerpen teneinde te komen tot een gecontroleerde aflevering van 10 gram teruggeplaatste cocaïne. In dit verzoek wordt verwezen naar een telefonisch contact dat een collega-officier van justitie op 26 maart 2008 reeds heeft gehad met de Procureur des Konings en waarbij afgesproken is dat ter zake een rechtshulpverzoek zou worden gedaan. De cocaïne is in een van de machines teruggeplaatst op 26 maart 200813 en op 5 april 2008 is de container met de kratten met de machines geladen op een lichter met bestemming Rotterdam14.
Aldus is de terugplaatsing van de cocaïne en het verdere transport naar Rotterdam, mondeling besproken en verzocht op 26 maart 2008 en schriftelijk bevestigd op 27 maart 2008, volledig door een rechtshulpverzoek gedekt. Er is geen sprake van een verzuim.
Het hof concludeert dat op grond van het vorenstaande en op grond van hetgeen overigens uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen, niet gebleken is gronden voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2, 3 en 4 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest en met bevel tot gevangenneming ter zitting.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
Het hof is niet gebleken van betrokkenheid van de verdachte bij de (verlengde) invoer van cocaïne, dan wel dat hij cocaïne voorhanden heeft gehad en/of voorbereidingshandelingen daartoe heeft verricht.
Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair en subsidiair en 2 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Ter zake van het onder 3 en 4 ten laste gelegde is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte wist dan wel heeft moeten vermoeden hetgeen zich in de woning aan de [adres] te Rotterdam zou gaan voordoen, zodat geen sprake is van opzet, ook niet in voorwaardelijke zin, op de nadien gevolgde zware mishandeling en wederrechtelijke vrijheidsberoving. De verdachte moet ook van het onder 3 en 4 ten laste gelegde worden vrijgesproken.
Verzoeken
Het hof dient nog te beslissen op de volgende aangehouden of opnieuw gedane verzoeken, te weten tot het horen van:
1. [getuige 1]
2. [getuige 2]
3. [medeverdachte 3].
Deze verzoeken worden door het hof afgewezen, nu de verdachte bij die verzoeken geen belang heeft, gelet op de door het hof te nemen beslissing op de aan de verdachte ten laste gelegde feiten.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en subsidiair, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door mr. L.F. Gerretsen-Visser,
mr. W.P.C.M. Bruinsma en mr. I.P.A. van Engelen, in bijzijn van de griffier mr. M.M. Koers.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 december 2011.
1 Hof 17-11-2010.
2 Hof 17-11-2010.
3 Rechtbank 8-4-2009 en hof 24-11-2010.
4 Hof 24-11-2010.
5 Rechter-commissaris 27-11-2008 en hof 17-11-2010.
6 Hof 15-11-2010.
7 Hof 15-11-2010.
8 Proces-verbaal d.d. 5-12-2008 van [verbalisant 2] en [verbalisant 1], proces-verbaal d.d. 31-3-2009 van [verbalisant 3] en proces-verbaal d.d. 1-4-2009 van [verbalisant 2].
9 Proces-verbaal d.d. 20 mei 2008, nr. 0805200915.V10, p. 955, en proces-verbaal d.d. 26 november 2008, nr. 0811261030.V10.
10 Op 26 februari 2009.
11 Proces-verbaal d.d. 22 april 2008, nr. 0804221000.G07.
12 Terechtzitting hof 15 november 2010.
13 Proces-verbaal van vaststellingen d.d. 26 maart 2008, nr. 103/2008, p. 1005.
14 Tweede navolgend proces-verbaal van vaststelling nr. 103-2/2008 d.d. 21 april 2008, p. 1011.