ECLI:NL:GHSGR:2012:5721

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector Civiel recht

Zaaknummer : 200.080.064/01

Rolnummer rechtbank : 328312 / HA ZA 09-183

arrest van 21 februari 2012

inzake

1.AMSTELHUYS N.V.,gevestigd te Amsterdam,

2.
ABN AMRO HYPOTHEKEN GROEP B.V.,
gevestigd te Amersfoort,

3.
ACHMEA HYPOTHEEKBANK N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,

appellanten in het principaal hoger beroep,
verweersters in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Amstelhuys, ABN AMRO en Achmea, tezamen: de banken,

advocaat: mr. P. van der Mersch te Rotterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1],wonende te Rijswijk,

2.[geïntimeerde 2],
gevestigd te Rijswijk,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], tezamen:[geïntimeerden],

advocaat: mr. F.E. Boonstra te Noordwijk;

3.FIDUCIA BEHEER B.V.,gevestigd te Rijswijk,

geïntimeerde,

niet verschenen,

hierna te noemen: Fiducia.

1.Het geding

Bij exploot van 16 november 2010 zijn de banken in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 18 augustus 2010. Jegens Fiducia is verstek verleend. Bij memorie van grieven hebben de banken acht grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende grieven in incidenteel appel - met producties - hebben[geïntimeerden] de grieven van de banken bestreden en van hun kant eveneens acht grieven aangevoerd. De banken hebben op dat laatste gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Partijen hebben hun zaak door de voornoemde advocaten doen bepleiten. Amstelhuys heeft ter gelegenheid van de pleidooien bij akte haar eis verminderd. Partijen hebben pleitnota's zijn overgelegd. Vervolgens hebben zij arrest gevraagd.

2.Beoordeling van het hoger beroep

2.1

De door de rechtbank in haar vonnis onder 3.1-3.33 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.

2.2

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Derden, zijnde kopers of koopgegadigden van de hierna te vermelden woningen, althans hun hypotheekadviseurs, hebben aan de vennootschap onder firma Re/Max Fiducia Makelaars (verder: de vof), waarvan de vennoten waren [geïntimeerde 2] en Fiducia, opdracht gegeven om ten behoeve van aanvragen voor hypothecaire geldleningen die woningen te taxeren.
[geïntimeerde 1] heeft de opdrachten uitgevoerd en taxatierapporten opgemaakt.
De banken hebben kennis genomen van de hun regarderende taxatierapporten en mede op basis daarvan aan de kopers van die woningen hypothecaire geldleningen verstrekt.
Degenen aan wie de leningen waren verstrekt zijn hun verplichtingen jegens de banken niet nagekomen. De woningen zijn openbaar verkocht.

2.3

Het betreft de woningen met de navolgende adressen te Rotterdam:

[adres 1], hypotheek Amstelhuys;

[adres 2], hypotheek ABN AMRO;

[adres 3], hypotheek ABN AMRO;

[adres 4], hypotheek Achmea.

2.4

De banken leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerde 1] de taxaties (verwijtbaar) onjuist heeft uitgevoerd en dat zij als gevolg daarvan schade hebben geleden.

2.5

De rechtbank heeft, verkort weergegeven, geoordeeld dat de taxaties onjuist waren, en dat[geïntimeerden] - [geïntimeerde 2] en Fiducia op grond van de artikelen 6:171 BW en 18 WvK - om die reden jegens de banken gehouden zijn tot schadevergoeding. Bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoedingsplicht heeft de rechtbank eigen schuld aan de zijde van de banken aangenomen, oordelende dat (i) de banken, alvorens tot financiering van een bedrag boven 100% van de executiewaarde over te gaan, geen aanvullend onderzoek hebben gedaan naar de draagkracht van degenen aan wie de leningen werden verstrekt, en (ii) de banken hebben moeten begrijpen dat de executieopbrengst van de woningen niet meer dan 67% van de door [geïntimeerde 1] getaxeerde vrije verkoopwaarde zou bedragen.

2.6

In het incidenteel hoger beroep bestrijden[geïntimeerden] het oordeel van de rechtbank dat de taxaties onjuist waren. De banken betwisten in het principaal hoger beroep dat hun het verwijt van eigen schuld treft.
Amstelhuys heeft haar vordering verminderd vanwege van een notaris in verband met de onderhavige hypotheekfraude ontvangen schadevergoeding.

het incidenteel hoger beroep

ontvankelijkheid van de banken in hun tegen [geïntimeerde 1] gerichte vorderingen

2.7

De eerste grief houdt in dat de banken in hun tegen [geïntimeerde 1] gerichte vordering niet-ontvankelijk is, omdat:

[geïntimeerde 2] en Fiducia als voormalige vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor hetgeen waartoe de vof mocht worden veroordeeld;

[geïntimeerde 1] geen fraude of opzet kan worden verweten;

voor de fouten van [geïntimeerde 1], zijn werkgever [geïntimeerde 2], dan wel de vof aansprakelijk is.

Ten dele hebben[geïntimeerden] dit herhaald in alinea 89 van hun memorie.

2.8

Indien [geïntimeerde 1], bij de uitvoering van een opdracht van een derde, jegens de desbetreffende bank een onrechtmatige daad heeft gepleegd - hetgeen de banken aan hun vorderingen ten grondslag leggen - is [geïntimeerde 1] daarvoor aansprakelijk. Ook los van fraude door [geïntimeerde 1], of opzet van hem, kan er sprake zijn van een dergelijke onrechtmatige daad. De mede-aansprakelijkheid van de vof en haar vennoten of de eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] als werkgever, doet aan de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] niet af.

De grief faalt.

de juistheid van de door [geïntimeerde 1] uitgevoerde taxaties

2.9

De overige grieven van[geïntimeerden] houden in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door [geïntimeerde 1] verrichte taxaties onjuist zijn en niet zijn uitgevoerd met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur mocht worden verwacht.

Hiertoe voeren[geïntimeerden] - samengevat - het volgende aan:

dat de hertaxaties op een lager bedrag uitkomen, houdt niet in dat de taxaties van [geïntimeerde 1] onjuist zijn, omdat die hertaxaties van veel latere datum zijn en op onderdelen aantoonbare onjuistheden bevatten; in meerdere gevallen zijn de woningen bij de hertaxatie bovendien niet van binnen bekeken;

twee deskundigen, G.G.M. ten Have en A.H. Moeliker, bevestigen dat de taxaties van [geïntimeerde 1] juist zijn; [geïntimeerde 1] biedt aan Moeliker als getuige te doen horen (de heer Ten Have is overleden);

[geïntimeerde 1] heeft getaxeerd op basis van de objectvergelijkingsmethode, waardoor (de juiste vermelding in het taxatierapport van) het aantal vierkante meters volstrekt irrelevant was, omdat de referentieobjecten telkens precies gelijk zijn aan de getaxeerde woning (memorie van[geïntimeerden] sub 7); bovendien is van de getaxeerde woningen in de taxatierapporten slechts een indicatie van de woonoppervlakte gegeven; de getaxeerde woningen zijn vergeleken met referentieobjecten die eenzelfde oppervlakte hebben; wat betreft de woning [adres 1], gelegen op de tweede verdieping met een halve zolder, zijn mede als referentieobjecten genomen woningen op de tweede of de eerste verdieping telkens met een halve zolder, en een woning op de begane grond met tuin doch zonder halve zolder, dat alles was gerechtvaardigd;

hoewel enkele referentieobjecten voorwerp van ABC-transacties waren, zijn de prijzen van het laatste deel van die transacties (BC) relevant, omdat de desbetreffende prijzen niet significant afweken van recente koopprijzen van andere referentieobjecten; een waardesprong in een ABC-transactie wijst niet op een dubieuze transactie, omdat het pand tussentijds kan zijn opgeknapt;

uit de opbrengsten van de woningen bij openbare verkoop volgt evenmin dat de taxaties van [geïntimeerde 1] onjuist zijn, omdat steeds tussen de taxatie en de verkoop veel tijd is verstreken; de hoedanigheid van de woningen in die tijd slechter kan zijn geworden en de prijsvorming op de veilingen, vanwege afspraken tussen handelaren of bekendheid van hen met de lage taxatie van Boer, onzuiver kan zijn geweest;

[geïntimeerde 1] had geen reden om aan te nemen dat woningen in verhuurde staat verkocht werden; de staat van bewoning kreeg [geïntimeerde 1] van het intermediair op; [geïntimeerde 1] controleerde dat bij de bezichtiging; de betrokkenen kunnen altijd verkeerde informatie over het gebruik van de te taxeren woning geven;

de uitspraak van het Tuchtcollege VBO van 23 mei 2008 komt geen betekenis in het nadeel van [geïntimeerde 1] toe, omdat die uitspraak onjuistheden bevat; een dergelijke uitspraak in een tuchtprocedure voor een civiele zaak als deze niet maatgevend is; de uitspraak impliciet is tenietgedaan door een uitspraak van de Commissie van Beroep SCVM van 6 juli 2009 inzake een klacht tegen [betrokkene] en door een uitspraak van die commissie van 12 november 2008 waarbij het besluit van het bestuur van SCVM om [geïntimeerde 1] te verwijderen uit het register SCVM is vernietigd; ook de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 9 oktober 2008 waarbij ING Bank N.V. is bevolen de vermelding van [geïntimeerde 1] in een incidentenregister te verwijderen, getuigt van een andere opvatting dan die is neergelegd in de uitspraak van het Tuchtcollege VBO van 23 mei 2008;

de banken erkennen dat [geïntimeerde 1] niet te kwader trouw heeft gehandeld.

2.1

Het hof acht het - overeenkomstig het voorstel van de banken zoals dat ter gelegenheid van de pleidooien is gedaan - aangewezen om ter beantwoording van de vraag of en in hoeverre de taxaties van [geïntimeerde 1] onjuist zijn een deskundigenbericht te gelasten.

Naar voorlopig oordeel dienen als onpartijdige deskundigen te worden benoemd, drie (eventueel voormalige) NVM-makelaars die bij voorkeur in 2004-2006 vertrouwd waren met het onderhavige marktsegment ter plaatse en zelf ook taxaties hebben uitgevoerd.

Het hof stelt voor aan de deskundigen de volgende vragen te stellen:

zijn er aanwijzingen dat de omschrijving van de woningen en het gebruik daarvan in de taxatierapporten van [geïntimeerde 1] onjuist is, en dat [geïntimeerde 1] dat in redelijkheid moet hebben begrepen?;

met inachtneming van het antwoord op de vorige vraag: wat was ten tijde van de taxaties door [geïntimeerde 1] naar het oordeel van de deskundigen de onderhandse verkoopwaarde van de betrokken woningen?;

wat is - ervan uitgaande dat er een zekere beoordelingmarge is - het hoogste bedrag waarop een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur de onderhandse verkoopwaarde van de onderhavige woningen destijds heeft kunnen taxeren?

Het hof zal bepalen dat de deskundigen met alle van belang zijnde, door partijen in de processtukken aangevoerde en eventueel nog aan de deskundigen kenbaar te maken argumenten, rekening dienen te houden.

De kosten van het deskundigenbericht zullen door de banken en[geïntimeerden] - ieder voor de helft - dienen te worden voorgeschoten.

Alvorens over het deskundigenbericht verder te beslissen, zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich over de merites van de opdracht aan deskundigen uit te laten.

andere oorzaken van de schade

2.11

In de memorie van[geïntimeerden] onder 88 e.v. staat een subsidiaire grief, inhoudende dat[geïntimeerden] niet jegens de banken aansprakelijk/schadeplichtig zijn, omdat de schade aan eigen schuld van de banken is te wijten. Bovendien voeren[geïntimeerden] aan dat de schade door de aanvragers van de hypothecaire leningen is veroorzaakt en dat ook notarissen en intermediairs een rol in dezen hebben gespeeld.

2.12

Of en in hoeverre de banken het verwijt van eigen schuld treft, zal bij de bespreking van de grieven van de banken worden beoordeeld.
De mogelijkheid dat ook anderen dan[geïntimeerden] jegens de banken aansprakelijk zijn voor de onderhavige schade, doet aan hun aansprakelijkheid niet af, zoals de rechtbank onder 5.3 terecht heeft overwogen.

procedureel

2.13

[geïntimeerde 1] c.s. wensen kennis te kunnen nemen van de stukken van procedures in verwante geschillen waarbij de banken (of één van hen) partij waren (was), en van de inhoud van schikkingen die zijn getroffen. Voorts wenst [geïntimeerde 1] eerst nadere informatie te verkrijgen van de NMa omtrent prijsafspraken van huizenhandelaren op executieveilingen te Rotterdam.

Met het oog daarop verlangen[geïntimeerden] dat aan hen de gelegenheid wordt geboden om zich daarover in een later stadium van deze procedure uit te laten.

Het hof acht geen reden aanwezig om op deze gronden van de normale procedure af te wijken, aangezien[geïntimeerden] los van de door hen verlangde informatie geacht moeten worden in staat te zijn (geweest) om deugdelijk in deze procedure voor hun belangen op te komen. Meer in het bijzonder wordt daartoe overwogen dat het hof aan de op de executieveilingen tot stand gekomen verkoopprijzen van de onderhavige panden niet de conclusie verbindt dat de taxaties van [geïntimeerde 1] onjuist waren, en dat[geïntimeerden] onvoldoende hebben gesteld om aannemelijk te achten dat Amstelhuys een hogere schadevergoeding van de betrokken notaris heeft ontvangen dan zij heeft gesteld, of dat ook de andere banken dergelijke schadevergoedingen hebben ontvangen.

het principaal hoger beroep

2.14

Met hun grieven bestrijden de banken het oordeel van de rechtbank de banken het verwijt van eigen schuld treft, meer in het bijzonder de aan dat oordeel ten grondslag gelegde overwegingen (i) dat de banken zonder aanvullend onderzoek te hebben gedaan naar de draagkracht van de betrokkenen, leningen hebben verstrekt boven de executiewaarde van de woningen die met het recht van hypotheek zijn belast, en (ii) dat de banken bovendien van een te hoge executiewaarde zijn uitgegaan.

2.15

Het hof overweegt hierover als volgt.

2.16

Uit hetgeen door[geïntimeerden] is gesteld, of uit hetgeen is gebleken, volgt niet dat de banken, bij een in redelijkheid van hen te vergen zorgvuldigheid, de draagkracht van degenen die een lening hebben aangevraagd en gekregen nader hadden moeten onderzoeken dan zij hebben gedaan. Dat er in deze gevallen concrete aanwijzingen voor de mogelijkheid van fraude waren, hebben de banken gemotiveerd bestreden.[geïntimeerden] hebben geen op dat onderdeel toegespitst bewijsaanbod gedaan.

2.17

Indien komt vast te staan dat de taxaties van [geïntimeerde 1] in de hiervoor nader aangegeven zin onjuist en te hoog waren, zouden de banken - zo is voldoende aannemelijk - de leningen niet hebben verstrekt, en zouden de specifieke nadelen voor de banken die aan de onderhavige hypotheekfraude verbonden zijn, zich niet hebben gerealiseerd.

2.18

De omstandigheid dat bij reguliere hypotheken het incidenteel voorkomt dat de banken schade ondervinden van de omstandigheid dat het in leen verstrekte bedrag hoger is dan de executiewaarde van de met hypotheek belaste woning, vormt geen reden om in deze zaak eigen schuld van de banken aan te kunnen nemen. De schadeberekening - waar dit algemene doch kleine risico een rol zou kunnen spelen - staat los van de eigen schuld in hoger beroep niet ter discussie.

2.19

In zoverre slagen de grieven van de banken, doch de betekenis daarvan is afhankelijk van hetgeen over de deugdelijkheid van de taxaties door [geïntimeerde 1] zal worden beslist.

2.2

De grieven IV e.v. van de banken hebben geen zelfstandige betekenis.

3.Beslissing

Het hof,

alvorens verder te beslissen:

verwijst de zaak naar de
rolzitting van dinsdag 3 april 2012teneinde partijen, eerst de banken, in de gelegenheid te stellen, zich bij akte uit te laten over hetgeen onder 2.10 van dit arrest is aangeduid.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, A.A. Rijperman en M.H. van der Woude,

en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2012 in aanwezigheid van de griffier.