Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.065.209
arrest van de tweede kamer van 21 februari 2012
in de zaak van
1. [Appellant sub 1.],
2. [Appellante sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. S. Visser,
tegen:
1. [Geintimeerde sub 1.],
wonende te [woonplaats],
2. [Geintimeerde sub 2.],
wonende te [woonplaats],
3. [Geintimeerde sub 3.],
wonende te [woonplaats],
4. [Geintimeerde sub 4.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. J.C. van den Doel,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 29 juni 2010 en 22 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg onder nummer 64219/HA ZA 08-401 gewezen vonnis van 20 januari 2010. In navolging van en in aanvulling op voormelde tussenarresten zullen principaal appellanten en principaal geïntimeerden hierna gezamenlijk worden aangeduid als [appellanten] c.s. respectievelijk [geintimeerden] c.s. en zullen principaal appellant onder 1. en principaal geïntimeerde onder 1. waar nodig afzonderlijk worden aangeduid als [appellant sub 1.] respectievelijk [geïntimeerde sub 1.].
Het hof zal de nummering van de tussenarresten voortzetten.
10. Het tussenarrest van 22 november 2011 en het verdere verloop van de procedure
10.1. Bij genoemd arrest is de zaak verwezen naar de rol voor het door partijen overleggen van volledige procesdossiers die voldoen aan de door het hof genoemde eisen en is iedere verdere beslissing aangehouden.
10.2. Beide partijen hebben vervolgens de procesdossiers voor uitspraak overgelegd.
11. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven en voorts naar de memorie van antwoord tevens wijziging van eis.
12. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
12.1.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, zodat het hof die feiten ook in dit hoger beroep tot uitgangspunt neemt. Wel geven [appellanten] c.s. bij memorie van grieven een eigen weergave van de feiten. Voor zover van belang voor de beoordeling in hoger beroep, zal het hof hierna op die weergave van de feiten ingaan. Het hof zal de relevante feiten hierna duidelijkheidshalve opnieuw weergeven en aanvullen.
12.1.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [appellanten] c.s. en [geintimeerden] c.s. zijn buren.
b. [appellanten] c.s. zijn eigenaren van het perceel grond met de daarop gebouwde recreatiewoning met nummer [A.] aan de [vestigingsadres] in Villapark Livingstone te [vestigingsplaats], kadastraal bekend gemeente Westerschouwen, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer sub a.], groot drie are en zesendertig centiare (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg).
[appellanten] c.s. hebben voormeld perceel bij koop- en aannemingsovereenkomst d.d. 8 september 1993 gekocht van de toenmalige eigenaar, Livingstone Vastgoed B.V. (hierna: Livingstone), gevestigd te [vestigingsplaats]. Voordien hebben zij nadere informatie opgevraagd bij Livingstone, waarop Livingstone [appellanten] c.s. bij brief van 15 juli 1993 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) documentatie heeft doen toekomen. Bij faxbericht van 27 juli 1993 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Livingstone [appellant sub 1.] vervolgens (een sectie uit) een "TECHNISCH PLAN" (hierna: de kaveltekening),"GET. 06-'93 MGB", "SCHAAL: 1:500", doen toekomen. [appellanten] c.s. hebben de eigendom van voormeld perceel bij notariële akte d.d. 31 maart 1994 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg, waarvan slechts de pagina's 1, 6, 7 en 8 zijn overgelegd) geleverd gekregen.
c. [geintimeerden] c.s. zijn eigenaren van het perceel grond met recreatiewoning nummer [B.] in voormeld villapark, kadastraal bekend gemeente Westerschouwen, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer sub b.], groot vier are en veertig centiare. Zij hebben de eigendom hiervan bij notariële akte d.d. 31 december 2001 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) verkregen. Daarvoor behoorde dit perceel vanaf 11 mei 1994 in eigendom toe aan de heer [X.] (hierna: [X.]).
d. Bezien vanaf de straatkant in de richting van voormelde percelen ligt het perceel van [appellanten] c.s. links van het perceel van [geintimeerden] c.s.
e. In november 1994 is tussen de litigieuze percelen aan de achterzijde een ligusterhaag geplant, op 3.75 meter vanuit de rechterzijgevel van de woning van [appellanten] c.s. Aan de voorzijde is tussen de percelen op 2.80 meter vanuit de rechterzijgevel van de woning van [appellanten] c.s. een beuken-/laurierhaag geplaatst.
f. Op 14 februari 1995 heeft een kadastrale grensmeting plaatsgevonden. [appellanten] c.s. noch [X.] zijn daarbij aanwezig geweest. Van deze meting is een relaas van bevindingen opgemaakt op 17 maart 1995 (productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie).
Bij brief van 30 maart 1995 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de directeur van het kadaster [X.] onder meer meegedeeld: "Indien u zich niet kunt verenigen met deze nieuwe grenzen verzoek ik u binnen één maand na verzending van dit bericht, uw bezwaren aan mij kenbaar te maken."
g. Nadat [appellanten] c.s. de beuken-/laurierhaag aan de voorkant van de percelen hadden verwijderd en hadden vervangen door een - later weer door hen verwijderd - hekwerk (producties 4 en 5 bij conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie), hebben partijen in december 2006 onenigheid gekregen over de juiste ligging van de grens tussen hun percelen.
h. Bij brief van 11 december 2006 (productie 4 bij conclusie van repliek in conventie tevens akte wijziging van eis) heeft [geintimeerde sub 1.] aan [appellant sub 1.] onder meer gemeld: "(…) heb ik me genoodzaakt gevoeld om het Kadaster in te schakelen om de scheidingslijn tussen onze percelen te laten meten. (…) Tevens heb ik juridische bijstand gevraagd (…). Het advies is om jou aansprakelijk te stellen voor het verwijderen van de bestaande heg zonder overleg (…)."
i. Op 19 december 2006 heeft de door [geintimeerden] c.s. gevraagde kadastrale "grensaanwijs" plaatsgevonden. [appellanten] c.s. zijn hiervoor uitgenodigd, maar hierbij niet aanwezig geweest. Uit de tekening opgenomen onder 8 "Aangewezen grenzen, meetgegevens en waarnemingen" van het van deze aanwijs opgemaakte relaas van bevindingen d.d. 19 december 2006 (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat de kadastrale grens tussen de percelen over de gehele lengte op 2.80 meter vanuit de rechterzijgevel van de woning van [appellanten] c.s. is gelegen. Voor zover relevant is in dit relaas onder 2 "Omschrijving van de aangewezen grenzen" onder meer vermeld dat er gebruik is "gemaakt van veldwerk [veldwerknummer]".
j. Bij brief van 27 december 2006 (productie 1 bij conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie) heeft [geintimeerde sub 1.] aan [appellant sub 1.] onder meer meegedeeld: "(…) 19 december 2006 heeft het Kadaster de meting van de ligging van de grens tussen onze percelen uitgevoerd. (…) Jouw nieuwe hekwerk staat ongeveer op de scheidingslijn, maar tot mijn grote verbazing blijkt de nog bestaande heg grotendeels op onze grond te staan. (…) Het komt er in zekere zin op neer dat jouw nieuwe hekwerk in een rechte lijn moet worden doorgetrokken naar de achterste grensmarkering. (…) Het is voor ons vanzelfsprekend dat wij op de grens een nieuwe afscheiding willen maken (…). Voordat wij stappen ondernemen, lijkt het mij verstandig dat we hieromtrent overleg hebben (…)"
k. [appellanten] c.s. hebben vervolgens begin januari 2007 de ligusterhaag verwijderd en [appellant sub 1.] heeft [geintimeerde sub 1.] hiervan bij brief van 3 januari 2007 (productie 7 bij conclusie van antwoord in reconventie) op de hoogte gesteld en voorts onder meer het volgende meegedeeld: "Met verbazing heb ik kennis genomen van de recente grensaanwijzing (…). Op basis van de gegevens van Livingstone (…) uit 1993, betwijfel ik of de kadastrale erfgrens de werkelijke eigendomsverhoudingen wel juist weergeeft. (…) Het verwijderen van de heg (…) houdt geenszins een erkenning mijnerzijds in van de juistheid van de kadastrale gegevens. (…) Ik ga ervan uit dat je in je achtertuin een eigen beukenhaag zal plaatsen (…). Ik verzoek je jouw tuinafscheiding op jouw perceel te plaatsen. Wij zijn namelijk voornemens t.z.t. een eigen beplanting als tuinafscheiding te realiseren."
l. Bij brief van 11 juni 2007 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de hoofdbewaarder van het kadaster en de openbare registers aan de rechtsbijstandverzekeraar van [geintimeerden] c.s. onder meer meegedeeld: "(…) Op 19 december 2006 is deze grens uitgezet en aangewezen aan de aanvrager van de grensuitzetting, de heer [geïntimeerde sub 1.]. Deze grens is door mij gecontroleerd. Gebleken is, dat de grens juist is uitgezet, conform de grens, zoals die is ontstaan in 1995. Een kadastrale grens moet overeenstemmen met de grens zoals die door de belanghebbenden aan de landmeter van het Kadaster is aangewezen. In 1995 zijn de nieuwe grenzen door de belanghebbenden, de heer [X.] en de heer [appellant sub 1.], eensluidend aangewezen, en als zodanig opgenomen in de kadastrale registratie."
m. In september 2007 hebben [geintimeerden] c.s. aan de achterzijde tussen de percelen een ijzeren vlecht-hekwerk op de door het kadaster aangewezen grens geplaatst van ongeveer 1.80 meter hoog. Aan de voorzijde tussen de percelen hebben [geintimeerden] c.s. een hekwerk aangebracht van 0,75 m hoog en 11 meter lang.
12.1.3. [appellanten] c.s. hebben [geintimeerden] c.s. vervolgens in rechte betrokken en, na wijziging van eis bij conclusie van repliek in conventie tevens akte wijziging van eis, gevorderd, kort gezegd:
I. te verklaren voor recht dat de door het kadaster in 1995 bepaalde erfgrens tussen de litigieuze percelen nietig is, althans dat de rechtbank deze erfgrens vernietigt;
II. - primair - te verklaren voor recht dat de erfgrens tussen de percelen is op een afstand van 3.75 meter evenwijdig aan de zijgevel van pand nummer [A.], lopende vanaf de straatkant tot aan het talud aan de achterzijde van de percelen, althans de erfgrens vast te stellen met inachtneming van de plattegrond van 27 juli 1993 [de kaveltekening; toevoeging hof] en wel op een afstand van 3.75 meter als hiervoor aangegeven, althans de grenslijn in goede justitie vast te stellen, en - subsidiair - te verklaren voor recht dat [appellanten] c.s. door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van het stuk grond tussen 2.80 meter en 3.75 meter evenwijdig aan de zijgevel van pand nummer [A.], en wel vanaf de achtergevel van pand nummer [B.] tot aan het talud aan de achterzijde, althans een door de rechtbank te bepalen aantal m² ter plaatse als bedoeld;
een en ander met hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden] c.s. om voornoemde percelen ter vrije beschikking aan [appellanten] c.s. te geven, zulks op straffe van een dwangsom;
III. [geintimeerden] c.s. hoofdelijk te veroordelen het hekwerk te verwijderen van de straatkant tot aan het talud en het hekwerk verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom;
IV. alles met veroordeling van [geintimeerden] c.s. in de proceskosten.
12.1.4. [geintimeerden] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie hebben zij, na wijziging van eis bij conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie, tevens akte wijziging van eis, gevorderd, kort gezegd, [appellanten] c.s. te veroordelen om op de erfgrens tussen de litigieuze percelen een beukenhaag van tenminste acht meter, te rekenen vanaf het begin van de erfgrens, en een ligusterhaag vanaf de achterzijde van de aangelegde parkeerplaats op het perceel van [geintimeerden] c.s. tot aan de achterzijde van het perceel, evenwijdig aan de zijgevel, te planten, geheel in overeenstemming met, althans soortgelijk aan, de oorspronkelijke beuken- en ligusterhagen, althans een beuken- en een ligusterhaag te planten als door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten.
12.1.5. [appellanten] c.s. hebben in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
12.1.6. De rechtbank heeft bij vonnis waarvan beroep zowel de vorderingen in conventie van [appellanten] c.s., als de vorderingen in reconventie van [geintimeerden] c.s. afgewezen, een en ander met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten van het geding in conventie en met compensatie van de proceskosten in het geding in reconventie, in dier voege dat elke partij de eigen kosten draagt.
in principaal appel
12.2. [appellanten] c.s. zijn tegen het oordeel van de rechtbank van 20 januari 2010 opgekomen met veertien grieven.
12.3. Met grief XIV beogen [appellanten] c.s. de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen. Als grieven worden echter aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding dat een appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen, is niet voldoende om aan te nemen dat enig door appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (vgl. HR 5 december 2003, LJN AJ3242).
12.4. De overige grieven, alle gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de ligging van de erfgrens en de gevolgen daarvan, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Hierna zal alleen waar nodig op afzonderlijke grieven worden ingegaan.
12.5.1. Het hof stelt het volgende voorop. Voor beantwoording van de vraag waar de grens tussen de percelen van [appellanten] c.s. en [geintimeerden] c.s. loopt, dient bezien te worden wie eigenaar is van de litigieuze strook grond - gelegen binnen een afstand van 2.80 meter en 3.75 meter evenwijdig aan de rechterzijgevel van de woning van [appellanten] c.s., lopende vanaf de straatkant tot aan het talud van de achterzijde van de betreffende percelen - tussen het perceel van [appellanten] c.s. en het daaraan grenzende perceel van [geintimeerden] c.s. Daarbij is bepalend of deze strook grond al dan niet aan [appellanten] c.s. is geleverd.
Volgens vaste jurisprudentie komt het bij de beantwoording van de vraag wat geleverd is aan op de in de notariële leveringsakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving van de over te dragen onroerende zaak (HR 8 december 2000, NJ 2001, 350). Hierbij levert die akte op de voet van artikel 157 lid 2 Rv Pro dwingend bewijs op van hetgeen partijen hebben verklaard te hebben verkocht respectievelijk gekocht, met dien verstande dat daartegen in beginsel tegenbewijs openstaat.
Voormeld criterium brengt - mede gelet op de bescherming van derden, die op de inhoud van de openbare registers moeten kunnen afgaan - met zich dat bij de uitleg van de notariële akte geen rekening mag worden gehouden met de feitelijke situatie en omstandigheden ten tijde van de koop c.q. levering, noch met tekeningen en kaarten waar de notariële akte niet naar verwijst of die niet met deze akte zijn ingeschreven en dat er geen plaats is voor (bewijslevering ter zake) van deze akte afwijkende afspraken, welke niet uit deze akte blijken.
12.5.2. Hoewel partijen bij het tussenarrest d.d. 22 november 2011 in de gelegenheid zijn gesteld volledige procesdossiers over te leggen, zijn van de notariële akte d.d. 31 maart 1994 slechts de pagina's 1, 6, 7 en 8 overgelegd, waarin geen enkele omschrijving van het aan [appellanten] c.s. over te dragen perceel is opgenomen.
Gesteld noch gebleken is dat de notariële akte een verwijzing naar de kaveltekening d.d. 27 juli 1993 bevat, danwel dat deze tekening met de akte is ingeschreven in de openbare registers. Nu door [appellanten] c.s. op dit punt evenmin een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan, kan van de juistheid van de op deze kaveltekening gebaseerde stelling van [appellanten] c.s. dat de grens is gelegen op 3.75 meter vanuit de rechterzijgevel van hun woning in rechte niet worden uitgegaan. Een verdere bespreking van door partijen opgeworpen vragen aangaande de kaveltekening, waaronder de vraag of er een verschuiving van ongeveer één meter naar rechts van de woning van [appellanten] c.s. heeft plaatsgevonden ten opzichte van de situering van deze woning op de kaveltekening, is in dit kader daarom niet meer nodig.
12.5.3. Voor zover [appellanten] c.s. betogen dat deze grens ook door middel van piketpaaltjes was aangeduid en [appellanten] c.s. - aan de hand van deze paaltjes - in goed overleg met [X.] de ligusterhaag hebben geplant, dient deze stelling om de hiervoor in rechtsoverweging 12.5.2. genoemde reden te worden gepasseerd.
12.6.1. Op grond van het voorgaande is derhalve niet komen vast te staan dat de grens tussen de percelen van [appellanten] c.s. en [geintimeerden] c.s. is gelegen op de door [appellanten] c.s. gestelde 3.75 meter vanuit de rechterzijgevel van hun woning. Hiermee komt het hof toe aan de door [appellanten] c.s. gevorderde grensbepaling in de zin van artikel 5:47 lid 1 BW Pro.
Ingevolge artikel 5:47 lid 1 BW Pro kan de rechter op vordering van ieder der eigenaren de grens tussen twee erven bepalen indien de loop van die grens onzeker is.
Tussen partijen is in geschil of de loop van de grens onzeker is. Het hof dient, nu [geintimeerden] c.s. stellen dat de door het kadaster vastgestelde grens de eigendomsgrens tussen beide percelen vormt en het verloop van de grens volgens [geintimeerden] c.s. - anders dan [appellanten] c.s. menen - dan ook niet onzeker is, te beoordelen of de grens zoals vastgesteld door het kadaster nietig althans vernietigbaar is op de gronden als door [appellanten] c.s. aangevoerd.
12.6.2. Het hof begrijpt de stelling van [appellanten] c.s. dat de door het kadaster vastgestelde grens nietig althans vernietigbaar is en hun hiermee corresponderende vordering aldus dat [appellanten] c.s. hiermee de rechtsgeldigheid van de kadastrale metingen in 1995 en (in het verlengde daarvan) 2006 aanvechten. [appellanten] c.s. voeren daartoe aan dat, nu zij - als belanghebbenden - in 1995 niet conform het bepaalde in artikel 57 lid 1 Kadasterwet Pro zijn uitgenodigd voor de aanwijzing van die grens, welke aanwijzing de grondslag vormt voor de meting van het kadaster, de kadastrale grensbepaling in 1995 ondeugdelijk is, en dat daarmee ook de meting van 2006, waarbij de meting van 1995 tot uitgangspunt heeft gediend, ondeugdelijk is.
Een meting op grond van artikel 57 Kadasterwet Pro dient te worden aangemerkt als een beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, waarvoor een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan. Indien deze rechtsgang niet is gebruikt, dient de burgerlijke rechter de betreffende beschikking zowel naar haar wijze van totstandkoming als naar haar inhoud voor juist aan te nemen, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723).
Weliswaar stellen [appellanten] c.s. dat zij (anders dan [X.]) geen bericht hebben ontvangen van het kadaster ter zake de meting en derhalve geen bezwaar hiertegen hebben kunnen maken, doch deze stelling is door [geintimeerden] c.s. betwist. Derhalve is het aan [appellanten] c.s. om daarvan bewijs te leveren. Door [appellanten] c.s. is op dit punt evenwel geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat deze stelling gepasseerd dient te worden. Andere omstandigheden zijn niet door [appellanten] c.s. gesteld en zijn ook niet aannemelijk geworden, zodat de kadastrale meting uit 1995 - en daarmee ook de meting uit 2006 - in de onderhavige zaak voor juist en geldig moeten worden gehouden. Derhalve is de hierop betrekking hebbende vordering van [appellanten] c.s. door de rechtbank terecht afgewezen.
12.6.3. Nu de kadastrale metingen voor juist en geldig moeten worden gehouden en het hof het standpunt van [appellanten] c.s. dat de grens is gelegen op 3.75 meter vanuit de rechterzijgevel van hun woning niet juist heeft geoordeeld, terwijl [appellanten] c.s. ter onderbouwing van hun stelling dat sprake is van een onzekere grens niets anders aanvoeren dan dit standpunt en het feit dat [geintimeerden] c.s. het daarmee niet eens zijn - en stellen dat de door het kadaster vastgestelde grens de grens tussen beide percelen vormt -, betekent dit dat de loop van de grens tussen de percelen van [appellanten] c.s. en [geintimeerden] c.s. niet onzeker is. De vordering van [appellanten] c.s. tot grensbepaling wordt dan ook afgewezen.
12.7.1. Hiermee komt het hof toe aan het beroep van [appellanten] c.s. op verkrijgende verjaring ten aanzien van het stuk grond tussen 2.80 meter en 3.75 meter evenwijdig aan de zijgevel van pand nummer [A.], en wel vanaf de achtergevel van pand nummer [B.] tot aan het talud aan de achterzijde.
12.7.2. Krachtens artikel 3:99 BW Pro worden registergoederen door een bezitter te goeder trouw verkregen door een onafgebroken bezit van tien jaren.
Tussen partijen is niet in geding dat sprake is van een onafgebroken bezit door [appellanten] c.s. van de litigieuze strook grond gedurende meer dan tien jaren, zodat de vraag voorligt of dit bezit al dan niet als te goeder trouw aangemerkt dient te worden.
Ingevolge artikel 3:118 lid 1 BW Pro is een bezitter te goeder trouw wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mag beschouwen. Daarbij gaat het niet alleen om wat hij heeft geweten maar ook om wat hij heeft kunnen weten. Hierbij zijn alle feiten en omstandigheden van belang. Niet alleen de bezitter die positieve gronden heeft om zich als rechthebbende te beschouwen, maar ook hij die geen reden heeft of hoeft te hebben om aan zijn recht te twijfelen, is te goeder trouw. Ingevolge artikel 3:118 lid 3 BW Pro wordt goede trouw vermoed aanwezig te zijn. Dit vermoeden wijkt slechts voor het bewijs van het tegendeel.
12.7.3. Voor zover [geintimeerden] c.s. stellen dat het [appellanten] c.s. uit raadpleging van het kadaster [bedoeld is naar het hof begrijpt: de kadastrale registratie] duidelijk had kunnen zijn dat de kadastrale grens niet overeenkwam met de door [appellanten] c.s. voorgestane grens, faalt hun betoog. Deze omstandigheid staat, nu de kadastrale registratie geen deel uitmaakt van de openbare registers, niet aan een beroep op de goede trouw in de weg.
Wel volgt het hof [geintimeerden] c.s. in hun standpunt dat [appellanten] c.s. wisten, althans hadden kunnen weten, dat hun woning ten opzichte van de positie hiervan op de kaveltekening d.d. 27 juli 1993 - gezien vanaf de straatkant - ongeveer één meter naar rechts is verschoven. Derhalve wisten zij, althans hadden zij kunnen weten, dat de perceelsgrens niet op de uit deze kaveltekening blijkende 3.75 meter vanuit de rechterzijgevel van hun woning kon liggen.
Bij brief van d.d. 10 september 1993 (productie 8 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in conventie, tevens akte wijziging van eis) heeft [appellant sub 1.] Livingstone onder meer meegedeeld: "Uw fax(…) omtrent het situeren van het pand tegen of nagenoeg tegen de zgn. rooilijn heb ik in goede orde ontvangen. Hiermede ben ik accoord. U zult mij nog informeren of het pand zodanig gesitueerd kan worden dat aan weerszijde van de zijgevels van ca 11 meter er een loopruimte is van ca 2.25 - 2.50 meter.
U hebt mij gezegd dat de indeling van mijn pand gespiegeld is in vergelijking tot(…) de modelwoning, Ik heb u medegedeeld dat ik de uitdrukkelijke wens heb dat de indeling van het pand hetzelfde is als de indeling van de modelwoning. Ik verzoek u de wijzing zoals door mij gewenst te bevorderen." Niet betwist is dat aan de wens van [appellanten] c.s. tot spiegeling van hun woning voldaan is, met als gevolg dat hun ingang - vanaf de straatkant gezien - werd gesitueerd aan de linkerkant, alwaar volgens de kaveltekening slechts circa één meter ruimte was. Tegen deze achtergrond laat het verslag van de bouwvergadering van 17 september 1993 (productie 10 bij conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in conventie, tevens akte wijziging van eis), voor zover van belang inhoudende: "bouwnr. [A.] gaat 1 meter naar het midden;", naar het oordeel van het hof geen andere conclusie toe dan dat [appellanten] c.s. van meet af aan wisten, althans hadden kunnen weten, dat de grens niet op 3.75 meter uit de rechterzijgevel van hun woning kon zijn gelegen. Hierbij betrekt het hof dat de grenzen van de percelen van [appellanten] c.s. en [geintimeerden] c.s. op de kaveltekening en het door [appellanten] c.s. in het geding gebrachte uittreksel kadastrale kaart (productie 8 bij conclusie van repliek in conventie tevens akte wijziging van eis) - beiden met schaal 1:500 - overeenstemmen, doch de woning van [appellanten] c.s. op laatstgenoemd uittreksel - zoals [appellanten] c.s. zelf opmerken in hun memorie van grieven - vanaf de straatkant bezien verder naar rechts is gesitueerd.
Weliswaar staat op voormeld uittreksel vermeld: "Aan dit uittreksel kunnen geen betrouwbare maten worden ontleend", doch dit acht het hof niet relevant voor de vergelijking van de ligging van de grenzen en de woningen op dit uittreksel met die op de kaveltekening van 27 juli 1993.
Ook het antwoord op de vraag of de grens tussen het perceel van [appellanten] c.s. en het perceel met nummer 16 al dan niet correct is, is naar het oordeel van het hof irrelevant, nu [appellanten] c.s. wisten althans hadden kunnen weten dat, ongeacht de ligging van die grens, hun woning naar rechts zou worden verschoven, waardoor de grens met het perceel van [geintimeerden] c.s. niet op 3.75 meter uit de rechterzijgevel van de woning van [appellanten] c.s. gelegen kon zijn.
Aan de stelling van [appellanten] c.s. dat zij niet bij bouwvergaderingen aanwezig zijn geweest en hiervan geen notulen hebben ontvangen, hecht het hof geen waarde, nu het gezien de redactie van de brief van 10 september 1993 onwaarschijnlijk is dat [appellanten] c.s. geen reactie verwachtten van Livingstone en hierop, bij uitblijven van een dergelijke reactie, niet aangedrongen hebben. Evenmin hecht het hof waarde aan de brief van Livingstone aan [appellant sub 1.] d.d. 19 november 2008 (productie 3 bij conclusie van antwoord in reconventie) en de volgens [appellanten] c.s. door de gemeente gecertificeerde tekening van Livingstone d.d. 29 september 1993 (productie 3 bij memorie van grieven), nu die tekening slechts een beplantingsplan betreft en op grond van die brief niet uitgesloten kan worden dat de woning van [appellanten] c.s., zoals het hof op grond van de feiten en omstandigheden aanneemt, naar rechts is verschoven.
Het hof merkt in dit kader ten slotte op dat, indien al juist zou zijn dat het planten van de ligusterhaag in 1994 in goed overleg met [X.] en met diens goedvinden heeft plaatsgevonden en [X.] en [geintimeerden] c.s. nimmer jegens [appellanten] c.s. aanspraak hebben gemaakt op de betreffende strook grond, dit voor de vraag of [appellanten] c.s. te goeder trouw waren in de zin van artikel 3:99 BW Pro niet van belang is.
12.7.4. Gelet op het voorgaande onderschrijft het hof dan ook het oordeel van de rechtbank - in rechtsoverweging 4.8. van het bestreden vonnis - dat [appellanten] c.s. zich niet te goeder trouw als rechthebbenden op de betreffende strook grond kunnen beschouwen. Dit betekent dat van verkrijgende verjaring in de zin van artikel 3:99 BW Pro geen sprake is.
12.8.1. Daarmee resteert de vordering van [appellanten] c.s. om [geintimeerden] c.s. te veroordelen het hekwerk van straatkant tot aan het talud te verwijderen en verwijderd te houden.
[appellanten] c.s. beroepen zich daartoe onder meer op door hen gestelde derdenwerking van de navolgende bepaling uit de koopovereenkomst van [geintimeerden] c.s., opgenomen in de notariële leveringsakte d.d. 31 december 2001, voor zover van belang luidende als volgt:
"Lidmaatschap vereniging
(…)
15. De erfafscheidingen van de individuele percelen zullen uitsluitend kunnen bestaan uit bomen, heesters of struiken. Het optrekken van muren of houten bouwsels als erfafscheidingen is niet toegestaan, tenzij het open houten hekwerken betreft, tot een hoogte van maximaal zestig centimeter.",
en van de bepaling uit het huishoudelijk reglement van de vereniging van eigenaren van Villapark Livingstone (productie 4 bij conclusie van antwoord in reconventie), voor zover van belang inhoudende dat het niet geoorloofd is om "zonder toestemming van het bestuur de villa te verbouwen of bergingen en bouwkundige tuinafscheidingen te bouwen.", met welke bepalingen het door [geintimeerden] c.s. geplaatste hekwerk volgens [appellanten] c.s. strijdig is.
12.8.2. Artikel 6:253 BW Pro bepaalt dat een overeenkomst voor een derde het recht schept een prestatie van een der partijen te vorderen of op andere wijze jegens een van hen een beroep op de overeenkomst te doen, indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt.
12.8.3. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] c.s. niet gesteld dat aan de vereisten van dit artikel is voldaan. Het enkele feit dat [appellanten] c.s. belang hebben bij naleving door [geintimeerden] c.s. van de hiervoor in rechtsoverweging 12.8.1. genoemde bepalingen is daartoe onvoldoende.
Zelfs indien echter - veronderstellenderwijs - aangenomen zou worden dat de bedoelde bepaling uit het huishoudelijk reglement zou hebben te gelden als een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW Pro, is het hof van oordeel dat, daargelaten de vraag of het hekwerk van [geintimeerden] c.s. aangemerkt dient te worden als "bouwkundige tuinafscheiding" in de zin van het huishoudelijk reglement, [appellanten] c.s. de stelling van [geintimeerden] c.s., inhoudende dat [geintimeerden] c.s. over de benodigde (impliciete) toestemming van het bestuur van de vereniging van eigenaren beschikken, onvoldoende hebben weersproken. Het daartoe door [appellanten] c.s. overgelegde e-mailbericht van [appellant sub 1.] aan [Y.], secretaris van de vereniging van eigenaren, d.d.19 januari 2008 (productie 5 bij conclusie van repliek in conventie tevens akte wijziging van eis) en de brief van [Y.] aan [appellant sub 1.] d.d. 26 april 2008 (productie 6 bij conclusie van antwoord in reconventie) zijn daartoe onvoldoende. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit dit e-mailbericht (voor zover van belang inhoudende: "Ook zei u mij dat het bestuur van de VVE inmiddels een - schriftelijke - beslissing heeft genomen in het geschil [Appellant sub 1]/[Geintimeerde sub 1.]. De familie [familie] is - volgens uw zeggen - hieromtrent al schriftelijk door het bestuur bericht. Als belanghebbende verzoek ik mij een copie van bedoelde beslissing toe te zenden.") en uit deze brief (voor zover van belang inhoudende: "Het door u aangekaarte onderwerp omtrent het meningsverschil inzake de erf afscheiding met uw buren (…) heb ik als volgt geduid. De door u aangehaalde artikelen uit het kettingbeding (…) zijn correct. Daarnaast is aan u gemeld dat het bestuur van mening is dat de kwestie omtrent de erf afscheiding een zaak is tussen u en de familie [familie]. Dit laatste is ook aan de familie [familie] gemeld.") immers niet de conclusie worden getrokken dat [geintimeerden] c.s. niet over de bedoelde (impliciete) toestemming beschikken. Ook indien - veronderstellenderwijs - aangenomen zou worden dat de bepaling uit de koopovereenkomst/leveringsakte zou hebben te gelden als derdenbeding, is het hof van oordeel dat, nog afgezien van het feit dat het hekwerk aan de voorzijde tussen de litigieuze percelen - weliswaar van ijzer en niet van
hout - nauwelijks hoger is dan op grond van voormelde bepaling is toegestaan, het hekwerk - over de gehele lengte tussen de beide percelen - niet een bij voormelde bepaling verboden muur of houten bouwsel als erfafscheiding betreft, nu het hekwerk een open structuur heeft en dient als ondersteuning van een natuurlijke begroeiing. De stelling van [appellanten] c.s. dat het vele jaren kan duren voordat een dergelijk hekwerk met klimplanten is begroeid, maakt dit niet anders.
12.8.4. Voor zover [appellanten] c.s. zich nog beroepen op onrechtmatige daad als aanvullende grondslag voor hun vordering tot verwijdering van het hekwerk, is het hof van oordeel dat van enige onrechtmatige daad niet is gebleken en [appellanten] c.s. daartoe onvoldoende hebben gesteld. Deze grondslag faalt dan ook.
in (voorwaardelijk) incidenteel appel
12.9. Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van [appellanten] c.s. tot verwijdering van het hekwerk door [geintimeerden] c.s. zou worden toegewezen. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidenteel appel niet te worden behandeld en kan een kostenveroordeling in dat appel achterwege blijven. Het belang daarbij ontbreekt.
in principaal appel
12.10. Het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd en [appellanten] c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
13. De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geintimeerden] c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 314,00 aan verschotten en € 2.235,00 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.N.M. Antens en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2012.