Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.081.807
arrest van de tweede kamer van 19 juni 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te woonplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. H.A. Stein,
tegen:
1. [Geintimneerde sub 1.],
2. [Geintimeerde sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.A.A. Maat,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 september 2010, hersteld op 27 december 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg gewezen vonnissen van 29 april 2009 en 9 juni 2010 tussen principaal appellante - [appellante] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en principaal geïntimeerden - [geintimeerde sub 1.] c.s. - als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 62584/HA ZA 08-202)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij conclusie van eis heeft [appellante] vier grieven aangevoerd, twee producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die conclusie omschreven.
2.2. Bij conclusie van antwoord hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. onder overlegging van twee producties de grieven bestreden. Voorts hebben zij incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot als aan het slot van die conclusie omschreven.
2.3. [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1.1. In r.o. 2.1.-2.4. van het tussenvonnis van 29 april 2009 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 in principaal appel wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
4.1.2.Partijen zijn buren en hun percelen grenzen aan elkaar.
[appellante] is sinds 24 juni 1998 eigenaresse en bewoonster van het perceel [perceel A.] te [vestigingsplaats] (kadastrale nummer [letter] [kadastraal nummer sub 1.]). Linksachter op c.q. naast het perceel van [appellante] (vanaf de straatkant bezien) bevindt zich een schuurtje/tuinhuis.
[geintimeerde sub 1.] c.s. zijn sinds 2002 eigenaars van het perceel [perceel B.] (kadastraal nummer [letter] [kadastraal nummer sub 2.]). Zij bewonen het woonhuis, midden op het perceel. Rechtsachter op het perceel (bezien vanuit de [straat]) staat een zomerhuis, dat door [geintimeerde sub 1.] c.s. wordt verhuurd. (Dit zomerhuis staat overigens niet ingetekend op de kadastrale kaart, die als prod. 2 in appel is overgelegd door [geintimeerde sub 1.] c.s.). De rechtsvoorgangers van [geintimeerde sub 1.] c.s. waren van 1988 tot 2002 [rechtsvoorganger A.] en [rechtsvoorganger B.], die beide woningen recreatief verhuurden. Zij hadden het perceel op hun beurt verkregen van [grootvader van geintimeerde sub 1.] (de grootvader van geïntimeerde sub 1), die het perceel in 1949 had gekocht en in 1950/1951 het zomerhuis heeft gebouwd.
4.1.3.[appellante] en (wijlen) haar echtgenoot hebben in de periode 1998/2002 de bestaande erfafscheiding van rietmatten ter hoogte van de zomerwoning verwijderd en in de plaats daarvan een houten schutting neergezet; aan de straatkant hebben zij een erfafscheiding gemaakt van palen en draad.
4.1.4.Op verzoek van [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft het Kadaster op 29 maart 2007 een grensreconstructie uitgevoerd. Het relaas van de bevindingen vermeldt dat informatie over de ligging van de grens in ontvangst is genomen door dhr. [geintimeerde sub 1.] en Mw. [geïntimeerde sub 2.], en - met de hand bijgeschreven - “door Mw. [appellante]” (prod. 1 inl. dagv.). Onder het hoofdje “omschrijving van de aangewezen grenzen” valt te lezen: “De in het terrein niet zichtbare grens is gemarkeerd met een nog aanwezige grenssteen, piket onder tegel, 2 piketten en een ijzeren buis.” . Bijgevoegd is een veldwerk (genummerd gemeente Valkenisse jaar 2007 sectie [sectieletter] blad [bladnummer] archiefnummer [archiefnummer]), waarop staan vermeld de “aangegeven grenzen, meetgegevens en waarnemingen” onder het hoofdje “[grenscorrectienummer] Grenscorrectie”.
4.1.5.In de zomerwoning bevindt zich op de bovenverdieping een opendraaiend raam, voorzien van doorzichtig glas, dat uitziet over het perceel van [appellante].
4.1.6.In 2003 hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. een vergunning aangevraagd voor het aanleggen van een tweede inrit op hun terrein, langs de grens met [perceel A.], ten behoeve van de huurders van de zomerwoning (prod. 8 cne). De gemeente heeft de vergunning verleend en schreef op 23 januari 2004 aan [geintimeerde sub 1.] c.s. dat de gemeente de benodigde werkzaamheden voor het verlagen van de trottoirband zou uitvoeren. “Wanneer de trottoirkolk moet worden verplaatst zijn de kosten van deze verplaatsing voor uw rekening”, aldus de gemeente. In een e-mail aan [geintimeerde sub 1.] c.s. van 17 november 2009 schrijft [opzichter afdeling Openbare Ruimte], opzichter afdeling Openbare Ruimte van de gemeente Veere: “De gemeente Veere heeft in 2004 de rijbaan van de [straat]voorzien van nieuwe fundering. (..) In dit werk zijn alle kolken in de [straat] in opdracht van de gemeente verwijderd. De [straat]loopt in hoogte zoveel af dat het regenwater via de rijbaan naar een grote grindkoffer wordt geleid. (..) In de grindkoffer ligt een afvoer richting sloot. Op deze manier hebben wij de afvoer geregeld.”
[geintimeerde sub 1.] c.s. hebben hun perceel bij de aanleg van de nieuwe inrit in ieder geval 5 centimeter opgehoogd.
4.2.1.[geintimeerde sub 1.] c.s. hebben [appellante] in rechte betrokken en in conventie kort gezegd gevorderd dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden verklaard dat de erfgrens loopt zoals aangeven door het Kadaster op 27 maart 2007 en dat [appellante] dat wat zij op de grond van [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft geplant en geplaatst zal verwijderen op straffe van een dwangsom. In reconventie heeft [appellante] gevorderd dat [geintimeerde sub 1.] c.s. het doorzichtige glas in het raam van de zomerwoning vervangen door ondoorzichtig glas en dat zij het onmogelijk maken dat het raam nog geopend kan worden, en dat zij de aarde waarmee zij hun perceel hebben opgehoogd verwijderen, althans dat zij maatregelen treffen die verdere wateroverlast bij [appellante] voorkomen.
4.2.2.Na bewijsvoering aan de zijde van [appellante] in conventie en reconventie heeft de rechtbank de vorderingen in conventie toegewezen, met uitzondering van de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad en de vorderingen in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en reconventie.
in conventie
4.3.1. Het hof zal de grieven I en II in principaal appel en de grieven in incidenteel appel, welke zien op de kwestie van de erfgrens tussen de percelen van partijen, gezamenlijk bespreken.
[geintimeerde sub 1.] c.s. hebben zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat [appellante] vanaf 1998 door eenzijdige verplaatsing van de erfafscheiding tussen de percelen van partijen zich een strook grond heeft toegeëigend, welke aan [geintimeerde sub 1.] c.s. toebehoort. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben in eerste aanleg een verklaring gevorderd dat de eigendomsgrens tussen de percelen van partijen loopt conform de grens zoals aangegeven in de kadastrale tekening van 29 maart 2007.
Ter staving van hun vordering hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. met name gewezen op de door de landmeter van het Kadaster op 29 maart 2007 uitgevoerde grensreconstructie en op verklaringen van [rechtsvoorganger A.] en [rechtsvoorganger B.] waarin wordt gesteld dat er voorheen een strookje grond achter het zomerhuis lag, welke thans niet meer aanwezig is.
4.3.2. [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat zij zich een strook grond heeft toegeëigend door verplaatsing van de erfafscheiding. Subsidiair stelt zij, dat als dat wel zo zou zijn, de vorderingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. inmiddels zijn verjaard.
[appellante] heeft ter afwering van de vordering van [geintimeerde sub 1.] c.s. onder meer gewezen op haar stelling dat [grootvader van geintimeerde sub 1.] in (of vóór) 1984 een betonrand zou hebben geplaatst als afscheiding van de beide percelen en dat op die betonrand een erfafscheiding van rieten matten stond. Die erfafscheiding is door (wijlen de echtgenoot van) [appellante] verwijderd en op dezelfde plaats is een houten schutting als nieuwe erfafscheiding geplaatst. De juistheid van deze stelling is ook af te leiden uit de verklaring van [getuige A.], aldus [appellante]. Voorts heeft [appellante] gesteld dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de juistheid van de kadastrale opname van 29 maart 2007. In r.o. 2.4. heeft de rechtbank - volgens [appellante] ten onrechte - als vaststaand feit weergegeven: “Op 29 maart 2007 heeft [geïntimeerde sub 1.] de grens tussen beide percelen laten vaststellen door het Kadaster. De kadastrale grens bevindt zich op een afstand van ongeveer 40 centimeter van de erfafscheiding tussen de percelen. Hieruit volgt dat [appellante] een strook grond van ongeveer 40 centimeter van [geïntimeerde sub 1.] in gebruik heeft als tuin.”
De metingen door het Kadaster zijn volgens [appellante] te summier en te ongecontroleerd verricht om tot de conclusie te kunnen komen dat zij de juridisch juiste situatie weergeven.
4.3.3. Het hof overweegt het volgende. Op 29 maart 2007 heeft, zoals weergegeven in r.o. 4.1.4, een zogenaamde grensreconstructie door het Kadaster plaatsgevonden. Bij een dergelijke grensreconstructie wordt, naar het hof begrijpt, door (de landmeter van) het Kadaster de kadastrale grens zichtbaar gemaakt in het terrein. Daarbij wordt gebruik gemaakt van reeds in het archief aanwezige (openbare) meetgegevens. Door [geintimeerde sub 1.] c.s. is gesteld dat het veldwerk bij de grensreconstructie hun stellingen bevestigt dat [appellante] zich een strook van 40 centimeter breed heeft toegeëigend. Hoewel het hof dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit het relaas van bevindingen en het bijbehorende veldwerk niet kan afleiden, zijn beide partijen het er over eens dat uit het veldwerk blijkt dat [appellante] een strook van 40 centimeter breed in gebruik zou hebben, welke volgens dat veldwerk bij het kadastrale perceel van [geintimeerde sub 1.] c.s. zou behoren. [appellante] voert hier tegen aan dat het veldwerk niet klopt en zij stelt dat haar eigen deskundige – [deskundige] - van mening is dat de (in het archief van het Kadaster aanwezige) meetgegevens op onjuiste wijze zijn toegepast, althans dat haar eigen deskundige op basis van de aan hem aangeleverde informatie de conclusie van de landmeter van het Kadaster niet kan onderschrijven.
4.3.4. De enkele stelling, dat het veldwerk van het Kadaster te summier en te ongecontroleerd is opgesteld, leidt niet onontkoombaar tot de conclusie dat de daarin aangegeven kadastrale grenzen onjuist zijn. [appellante] geeft niet aan, waar de kadastrale grens tussen beide percelen dan wel zou moeten liggen. Uit het rapport van [deskundige] blijkt dit niet en [appellante] biedt hiervan evenmin bewijs aan (nu het enige bewijs dat op dit punt wordt aangeboden ziet op de “(on)juistheid van de kadastrale opmeting”). Het hof gaat daarom aan deze stelling voorbij en zal in het vervolg ervan uitgaan dat [appellante] een strook in gebruik heeft, welke volgens de kadastrale gegevens bij het kadastrale perceel van [geintimeerde sub 1.] c.s. behoort. Waarmee het hof vervolgens toekomt aan de vraag of de juridische grens tussen de beide percelen ook op de plaats ligt, waar deze in het veldwerk is aangegeven.
4.4.1. De rechtbank heeft [appellante] belast met het bewijs dat [grootvader van geintimeerde sub 1.] vóór 1984 een betonrand heeft geplaatst ter plaatse van de huidige afscheiding, en heeft bij eindvonnis geoordeeld dat [appellante] niet in dit bewijs is geslaagd. Deze bewijslastverdeling is naar het oordeel van het hof niet juist. De bewijslast van de stelling dat [appellante] zich een aan [geintimeerde sub 1.] c.s. toebehorende strook grond heeft toegeëigend, rust volgens de hoofdregels van bewijslastverdeling op [geintimeerde sub 1.] c.s.
De kadastrale reconstructie is onvoldoende om het door [geintimeerde sub 1.] c.s. gestelde reeds bewezen te achten. Daarmee is immers slechts gegeven dat de strook grond die [appellante] in gebruik heeft, volgens de kadastrale gegevens bij het perceel van [geintimeerde sub 1.] c.s. behoort.
4.4.2. [appellante] heeft zich ter betwisting van de vordering van [geintimeerde sub 1.] c.s. er echter op beroepen dat de nieuwe, houten, schutting in 1998 op dezelfde plaats is neergezet als waar de oude schutting, van rietmatten, rond 1984 door de rechtsvoorganger van [geintimeerde sub 1.] c.s. op een betonnen rand was neergezet. Het hof leest - mede gegeven zijn oordeel omtrent de kadastrale reconstructie - de stelling van [appellante] aldus dat [appellante] stelt dat zij c.q. haar rechtsvoorganger(s) reeds vanaf 1984 het bezit hebben gehad van de strook grond vanaf de rietmatten/betonnen rand tot aan de kadastrale grens. [geintimeerde sub 1.] c.s. daarentegen stellen dat [appellante] de strook grond niet sinds 1984, maar pas sinds 1998 in gebruik heeft en dat er, zo stelt [geintimeerde sub 1.] c.s. in grief I in incidenteel appel, geen sprake is van bezit bij [appellante].
4.4.3. Deze stelling over het ontbreken van bezit bij [appellante], onderbouwen [geintimeerde sub 1.] c.s. onder meer met: “De enkele aanwezigheid van een betonrand toont nog niet aan dat enig bezit ongestoord is, onafgebroken was, en/of openbaar is. Een dergelijke situatie doet zich feitelijk alleen voor als er gedurende dertig jaren een opstal staat die in gebruik is bij de bezitter (te kwader trouw)”.
Dit standpunt van [geintimeerde sub 1.] c.s. is onjuist. In art. 3:107 lid 1 BW Pro is bezit gedefinieerd als het houden van een goed voor zichzelf. Ingevolge art. 3:108 BW Pro wordt de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet naar verkeersopvatting beoordeeld met inachtneming van de wettelijke regels als bedoeld in de art. 3:109-117 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Noodzakelijk voor ondubbelzinnig bezit is een voor anderen zichtbare uitoefening van de macht over de onroerende zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Het moet gaan om een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting en op grond van uiterlijke feiten en omstandigheden heeft te gelden dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de onroerende zaak is geëindigd.
4.4.4. Zolang niet anders is bewezen heeft te gelden dat in (of voor) 1984 een erfafscheiding met rietmatten is geplaatst op de plaats van de huidige (houten) erfafscheiding. Daarmee is aan beide zijden van deze erfafscheiding sprake geworden van een uiterlijk feit waaraan in het verkeer erkenning van bezit kan worden geknoopt. Door deze erfafscheiding is de betwiste strook grond voor eenieder zichtbaar onderdeel gaan uitmaken van het (door de erfafscheiding van de rechtsvoorganger van [geintimeerde sub 1.] c.s. van het perceel van [geintimeerde sub 1.] c.s. afgesloten) perceel van de rechtsvoorganger van [appellante]. Door [geintimeerde sub 1.] c.s. is niet gesteld dat [appellante] (en haar rechtsvoorgangers) de oude erfafscheiding – de betonnen rand met rietmatten – niet als erfafscheiding hebben mogen opvatten.
Hieruit volgt dat (de rechtsvoorganger van) [appellante] sinds 1984 het bezit had van die strook grond als bedoeld in art. 3:107 en Pro verder BW. De betonnen rand met rietmatten zorgde zichtbaar voor beëindiging van de macht van (de rechtsvoorgangers van) [geintimeerde sub 1.] c.s. over de betreffende strook grond. Daar doet niet aan af dat de erfafscheiding door (de rechtsvoorganger van) [geintimeerde sub 1.] c.s. is geplaatst en evenmin dat er geen opstal op de strook grond stond, nu het hebben van een opstal geen vereiste is voor het aannemen van het bestaan van bezit.
4.5. Naar het oordeel van het hof zijn [geintimeerde sub 1.] c.s. (nog) niet geslaagd in het bewijs van hun stelling dat [appellante] zich een strook grond heeft toegeëigend door in 1998, althans in de periode 1998-2002, de plaats van de erfafscheiding 40 centimeter in de richting van het pand van [geintimeerde sub 1.] c.s. te verplaatsen. Naast de kadastrale reconstructie, waarover r.o. 4.4.1., hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. gewezen op de afgelegde getuigenverklaringen. Niet alleen zijn deze verklaringen afgelegd in het kader van een andere bewijsopdracht, maar daarnaast hebben de verklaringen van [geintimeerde sub 1.] en [appellante] thans een andere bewijskracht, nu immers [geintimeerde sub 1.] thans partijgetuige is en [appellante] niet (meer).
Het hof zal derhalve aan [geintimeerde sub 1.] c.s. alsnog bewijs opdragen van hun stellingen als in het dictum te melden.
4.6.1. Het hof merkt, vooruitlopend op de uitkomst van de bewijslevering reeds het volgende op. Als [geintimeerde sub 1.] c.s. niet slagen in het opgedragen bewijs, komt betekenis toe aan de stelling van [appellante] dat het recht van [geïntimeerde sub 1.] om de strook grond, welke [appellante] in bezit heeft op te eisen, is verjaard. [appellante] heeft daartoe gesteld dat - zo de kadastrale erfgrens loopt op de plaats die door het kadaster in het veldwerk is aangegeven, hetgeen zij met grief I heeft betwist doch welke betwisting het hof heeft gepasseerd - haar rechtsvoorgangers en zij samen meer dan twintig jaar het bezit van de strook grond aan haar zijde van de erfafscheiding hebben, zodat de aanspraken van [geintimeerde sub 1.] c.s. op die strook grond reeds zijn verjaard, nu [geintimeerde sub 1.] c.s. deze strook grond eerst met de inleidende dagvaarding van 25 juni 2008 hebben opgeëist.
4.6.2. Het hof passeert reeds aanstonds het verweer van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat een gestelde verjaring door hen (c.q. door hun rechtsvoorgangers) is gestuit, nu art. 3:316 BW Pro voor een rechtsgeldige stuiting van de verjaring van een rechtsvordering de schriftelijkheidseis stelt, en door [geintimeerde sub 1.] c.s. niet is gesteld, noch is gebleken, dat daaraan is voldaan.
4.6.3. Terecht merkt [appellante] op dat op haar de last rust haar stelling dat de rechtsvordering van [geintimeerde sub 1.] c.s. is verjaard te bewijzen. In het geval dat [geintimeerde sub 1.] c.s. niet slagen in het opgedragen bewijs, worden [geintimeerde sub 1.] c.s. (en hun rechtsvoorgangers) niet geacht sinds 1984 bezitter van de grond te zijn geweest, doch [appellante] (en haar rechtsvoorgangers).
Het verweer van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat [appellante] niet door verjaring eigenaar kan zijn geworden van de strook grond zal in dit geval worden verworpen nu [geintimeerde sub 1.] c.s. ter onderbouwing van dit verweer slechts aanvoeren dat [appellante] (en haar rechtsvoorgangers) niet te goeder trouw het bezit van de strook grond hebben gehad.
De termijn van de extinctieve verjaring van registergoederen zoals de litigieuze strook grond, waarbij de verjaring begint onder vigeur van het oude recht, is ingevolge de art. 3:105 lid 1 BW Pro juncto 3:314 lid 2 BW juncto 3:306 BW (juncto artikel 73 Overgangswet Pro) in alle gevallen reeds voltooid op het moment waarop [geintimeerde sub 1.] c.s. in 2008 jegens [appellante] aanspraak maakten op de strook grond. De vordering van [geintimeerde sub 1.] c.s. zal dan worden afgewezen.
4.6.4. Als [geintimeerde sub 1.] c.s. wel slagen in het hen opgedragen bewijs zal daarmee tevens bewezen geacht worden dat [appellante] zich de strook grond in 1998 heeft toegeëigend. Voorafgaand aan 1998 had zij in dat geval geen bezit. Haar bezit is vanaf 1998 niet te goeder trouw, zodat de extinctieve verjaringstermijn eerst (stuiting daargelaten) op zijn vroegst in 2018 zou zijn voltooid. De vordering van [geintimeerde sub 1.] c.s. zal dan worden toegewezen.
4.7.1. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben met grief II in incidenteel appel geklaagd tegen het oordeel van de rechtbank de veroordelingen in het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [geintimeerde sub 1.] c.s. verzoeken het hof om, ingeval niet direct een eindarrest zal volgen, in het eerst te wijzen tussenarrest de veroordelingen in conventie alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat de onrechtmatige toestand nog steeds voortduurt. Het hof begrijpt uit de toelichting grief dat de grief zich vooral richt tegen het oordeel van de rechtbank aangaande de erfafscheiding (en niet tegen het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de proceskostenveroordeling).
4.7.2. Ten verwere tegen deze vordering heeft [appellante] aangevoerd dat aan [geintimeerde sub 1.] c.s. andere wegen ten dienste stonden om een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te verkrijgen. Voorts heeft zij gewezen op het risico dat het vonnis van de rechtbank in hoger beroep geen stand zal houden, zodat zij een zekerheidsstelling vordert voor eventuele schade die [appellante] zou kunnen leiden indien het vonnis onverhoopt in stand zou blijven.
4.7.3. Het hof oordeelt als volgt. Voor [geintimeerde sub 1.] c.s. stonden meerdere wegen open om alsnog een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te verkrijgen. Het is aan hen om daaruit een keuze te maken. Dat zij niet voor bijvoorbeeld de snelle weg van het kort geding of het incident hebben gekozen, doch deze kwestie bij wege van grief in de hoofdzaak aan het hof hebben voorgelegd, maakt niet dat zij daarmee het recht hebben verspeeld om dit te doen.
Wanneer bij wege van incident om alsnog een uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt verzocht, heeft te gelden dat bij de beoordeling van een dergelijke incidentele vordering de kans van slagen van het rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing dient te blijven. Thans is dat niet meer aan de orde, nu over de uitvoerbaar bij voorraadverklaring nog niet beslist kan worden, voordat het hof een oordeel zal hebben gegeven over de bewijslevering door [geintimeerde sub 1.] c.s.
in reconventie
4.8.1. Grief III in principaal appel ziet op het oordeel van de rechtbank in reconventie over het raam in het zomerhuisje. Ten onrechte, aldus [appellante], heeft de rechtbank haar niet in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van de door haar gestelde toezegging van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat het raam gesloten zou worden en voorzien zou worden van ondoorzichtig glas. [appellante] biedt in hoger beroep alsnog gespecificeerd bewijs aan van haar stellingen.
4.8.2. Het verweer van [geintimeerde sub 1.] c.s. gaat uit van de onjuiste rechtsopvatting dat een partij in hoger beroep slechts tot het leveren van bewijs behoeft te worden toegelaten, indien zij al in enigerlei mate haar stelling aannemelijk heeft gemaakt en zal derhalve worden gepasseerd.
4.8.3. De grieft slaagt. [appellante] zal alsnog worden toegelaten tot het bewijs van haar stellingen als in het dictum te melden.
4.9.1. In reconventie had de rechtbank [appellante] opgedragen te bewijzen dat de wateroverlast in haar tuin door de ophoging van de tuin van [geintimeerde sub 1.] c.s. is veroorzaakt, ten onrechte aldus [appellante] in haar vierde grief. Zij wijst er daarbij op dat [geintimeerde sub 1.] c.s. in eerste aanleg het causaal verband tussen de ophoging van hun perceel en de wateroverlast van [appellante] niet hebben bestreden, zodat de rechtbank ten onrechte [appellante] heeft opgedragen tot het bewijs daarvan. Voorts, aldus [appellante], heeft zij dat bewijs wel geleverd, hetgeen de rechtbank ten onrechte niet aldus heeft geoordeeld.
4.9.2. In hoger beroep betwisten [geintimeerde sub 1.] c.s. (alsnog) dat [appellante] wateroverlast heeft en hebben zij aangevoerd dat ophoging van hun perceel helemaal niet heeft plaatsgevonden. Zo stellen zij onder meer dat hun perceel altijd al hoger lag dan dat van [appellante], zodat [appellante] om die reden altijd water van hun perceel zal moeten ontvangen. Voor zover [appellante] wateroverlast zou hebben, is dit veroorzaakt door de wijziging van de afwateringssituatie door de gemeente, aldus [geintimeerde sub 1.] c.s.
4.9.3. Gegeven de gemotiveerde betwisting door [geintimeerde sub 1.] c.s. zijn de stellingen van [appellante] (nog) niet komen vast te staan. Volgens de hoofdregels van bewijslastverdeling rust de last van het bewijs in deze op [appellante]. Zij heeft zulk bewijs ook gespecificeerd aangeboden. Het hof heeft echter behoefte aan voorlichting door een deskundige.
4.9.4. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) alsmede over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Ter bevordering van een efficiënte gang van zaken op deze comparitie worden partijen uitgenodigd uiterlijk twee weken voor de comparitie haar schriftelijk voorstel over de te benoemen deskundige(n) en de te stellen vragen aan de hierna te noemen raadsheer-commissaris en de wederpartij te doen toekomen.
4.9.5. De comparitie zal tevens dienen om zowel in conventie als in reconventie te onderzoeken of partijen geheel of ten dele tot een minnelijke regeling kunnen komen en zal worden gehouden voorafgaand aan de bewijsvoering door partijen. Voor een efficiënte procesvoering zal het hof de eerstkomende zitting benutten voor de comparitie van partijen en het horen van partijen zelf als getuigen (indien en voor zover zij als getuigen zullen worden voorgebracht).
4.10. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
5.1. bepaalt dat partijen – in persoon – zullen verschijnen voor mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rechtsoverweging 4.9.3. en 4.9.5. vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 3 juli 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
5.2. laat [geintimeerde sub 1.] c.s. toe tot het bewijs van hun stelling dat [appellante] zich een strook grond heeft toegeëigend door in 1998, althans in de periode 1998-2002, de plaats van de erfafscheiding 40 centimeter in de richting van het pand van [geintimeerde sub 1.] c.s. te verplaatsen;
5.3. laat [appellante] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geintimeerde sub 1.] c.s. aan haar een toezegging hebben gedaan dat het raam in het zomerhuisje gesloten zou worden en voorzien zou worden van ondoorzichtig glas;
bepaalt, voor het geval partijen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van voormelde raadsheer-commissaris op voormelde plaats en op een nader door deze te bepalen datum;
bepaalt dat de advocaat van partijen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2012.