Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 21 maart 2012
Zaaknummer : 200.094.997/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 11-3028
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. R.W. de Gruijl te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. D. van den Bout-Kuhlmann te ‘s-Gravenhage.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 5 oktober 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 21 juni 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage, die op 5 juli 2011 aan de man in persoon is betekend.
De vrouw heeft op 14 december 2011 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De man heeft op 23 december 2011 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de man:
- op 3 oktober 2011 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 3 februari 2012 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de advocaat van de man;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
De man is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
Nadien zijn van de zijde van de man op 6 februari 2012 bij brief van 3 februari 2012 de volgende stukken bij het hof ingekomen: een kopie van drie geboorteaktes. Volgens voormelde brief is een kopie van dit schrijven naar de advocaat van de vrouw gezonden.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank de door de man met ingang van 18 april 2011 te betalen bijdrage ter voorziening in de kosten van de verzorging en opvoeding van de na te noemen oudste minderjarige bepaald op € 350,- per maand, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen, vermeerderd met iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van die minderjarige kan of zal worden verleend. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat uit van de volgende feiten. Uit de relatie tussen de vader en de moeder zijn geboren de minderjarige:
[A], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (hierna: de oudste minderjarige), en
[B], geboren op [geboortedatum] (hierna: de jongste minderjarige),
hierna tezamen te noemen: de minderjarigen. De vader heeft de minderjarigen niet erkend. De moeder heeft van rechtswege het eenhoofdig gezag over de minderjarigen.
Hieronder zal het hof zo nodig op hele bedragen afronden.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE¬LE HOGER BEROEP
1. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de vrouw, uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:
I. Te bepalen dat de ingangsdatum van een eventueel op te leggen bijdrage in de verzorging en opvoeding van de (het hof begrijpt: oudste) minderjarige zal zijn 5 juli 2011, dan wel 21 juni 2011.
II. Te bepalen dat de behoefte van de (het hof begrijpt: oudste) minderjarige een bedrag van € 155,- per maand bedraagt.
III. Te bepalen dat de man geen bijdrage in de verzorging en opvoeding van de (het hof begrijpt: oudste) minderjarige kan en hoeft te betalen.
IV. Te bepalen dat de vrouw de te veel/onterecht ontvangen bijdrage in de verzorging en opvoeding van de (het hof begrijpt: oudste) minderjarige aan de man dient terug te betalen.
2. De vrouw bestrijdt zijn beroep en verzoekt het door de man in het principaal appel ingestelde hoger beroep ongegrond te verklaren en voorts alle verzoeken van de man, zoals in het petitum van zijn onderhavige appelverzoekschrift omschreven, af te wijzen hetzij door hem daarin niet-ontvankelijk te verklaren hetzij door hem die te ontzeggen. De vrouw verzoekt in incidenteel appel om bij beschikking te bepalen dat de man vanaf 31 augustus 2011 (het hof leest: voor de jongste minderjarige en vanaf 18 april 2011 voor de oudste minderjarige) als bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de vrouw dient te voldoen het bedrag ad € 431,- per kind per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, vermeerderd met iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van de minderjarigen kan of zal worden verleend, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag ingaande de datum die het hof juist en redelijk acht.
3. De man verzet zich daartegen en verzoekt het incidenteel appel van de vrouw ongegrond te verklaren.
4. Het hof overweegt als volgt. Het verzoek in incidenteel hoger beroep van de vrouw dient te worden opgevat als een vermeerdering van haar verzoek, nu dit, evenals het in eerste aanleg verzochte, betrekking heeft op de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige(n) (hierna ook: kinderalimentatie). De vermeerdering - waartegen door de man geen bezwaar is gemaakt - vindt zijn grond in het feit dat na de bestreden beschikking het jongste kind van partijen is geboren.
5. Gelet op het vorenstaande is inzake de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen thans in geschil:
- de ingangsdatum;
- de behoefte van de minderjarigen;
- de draagkracht van de man;
- de terugbetaling van hetgeen de vrouw eventueel te veel heeft ontvangen.
ONTVANKELIJKHEID
6. De beschikking waarvan beroep is gegeven op 21 juni 2011, terwijl het beroepschrift van de man is ingediend op 5 oktober 2011. De man stelt dat hij niet in de procedure in eerste aanleg is verschenen en dat hij eerst na betekening van de bestreden beschikking op 5 juli 2011 kennis heeft genomen van de beschikking en de inhoud daarvan. Eerst vanaf die datum is volgens hem de termijn van het hoger beroep aangevangen en hij meent dan ook dat het hoger beroep tijdig is ingesteld.
7. Ingevolge artikel 806 lid 1 sub a Rv Pro kan hoger beroep worden ingesteld door de verzoeker (de vrouw) en degene aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt binnen drie maanden na de dag van de uitspraak. Het gaat daarbij om een belanghebbende als bedoeld in artikel 805 Rv Pro, te weten degene aan wie een afschrift van het verzoekschrift is verzonden (de man). Andere belanghebbenden kunnen binnen drie maanden na de betekening van de beschikking hoger beroep instellen, dan wel binnen drie maanden nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.
8. De vraag is dus of in eerste aanleg op de voorgeschreven wijze aan de man een afschrift is gezonden van het verzoekschrift. Is dat namelijk het geval dan rust op de griffier ingevolge het bepaalde in artikel 805 Rv Pro ook de plicht - voor zover hier van belang - onverwijld een afschrift van de beschikking te verzenden aan de niet verschenen belanghebbende (de man) aan wie een afschrift van het verzoekschrift is verzonden.
9. Teneinde omtrent de verzending van het verzoekschrift en de beschikking duidelijkheid te krijgen, heeft het hof zich ambtshalve gewend tot de rechtbank ‘s-Gravenhage met het verzoek het hof daaromtrent te informeren. Uit de door de rechtbank aan het hof toegezonden afschriften van de brieven uit het dossier [X] blijkt dat de verzending van het verzoekschrift naar de man aangetekend heeft plaatsgevonden bij brief van 19 april 2011 op het adres van de man zoals opgenomen in het GBA-uittreksel van 28 februari 2011. Ook het afschrift van de beschikking is naar dat adres verzonden, echter per gewone post.
10. Doorslaggevend acht het hof dat het afschrift van de beschikking niet op de rechtens voorgeschreven wijze aan de man is verzonden. Op grond van het bepaalde in artikel 291 Rv Pro in verbinding met artikel 272 Rv Pro, welke bepalingen op de verzending van een afschrift van de beschikking als gemeld in artikel 805 Rv Pro van overeenkomstige toepassing zijn, dient de beschikking aangetekend te worden verzonden.
11. Nu de verzending van de beschikking niet, zoals voorgeschreven, aangetekend heeft plaatsgevonden dient er in rechte van te worden uitgegaan dat de beschikking niet aan de man is verzonden, zodat op hem niet de regel van artikel 806 lid 1 onder Pro a Rv maar die van hetzelfde artikellid onder b van toepassing is. Uit de verklaringen van partijen en de stukken van het dossier kan niet met zekerheid worden afgeleid dat de man eerder dan 5 juli 2011 van de beschikking heeft kennisgenomen. Dit betekent dat de indiening van het beroepschrift op 5 oktober 2011 tijdig, binnen de termijn van drie maanden te rekenen vanaf 5 juli 2011, heeft plaatsgevonden. De man kan dan ook worden ontvangen in het door hem ingestelde hoger beroep.
Behoefte minderjarigen
12. Anders dan de man meent, wordt de behoefte van een kind dat nooit in gezinsverband met beide ouders heeft geleefd, bepaald door het gemiddelde te nemen van de behoefte berekend op basis van het inkomen van de ene ouder en de behoefte op basis van het inkomen van de andere. De aldus gevonden behoefte kan worden vermeerderd met de netto kosten van kinderopvang.
13. Nu tussen partijen niet in geschil is dat hun relatie eind 2010 is verbroken, gaat het hof ter zake van het inkomen van de man uit van zijn bruto jaarinkomen in 2010 van € 21.341,-, conform de in eerste aanleg overgelegde jaaropgaaf 2010. Het hof ziet geen aanleiding uit te gaan van het door de vrouw berekende Nibud-inkomen. Gelet op de door de man in hoger beroep overgelegde draagkrachtberekening bedraagt zijn netto maandinkomen € 1.351,-. Op grond van dit inkomen stelt het hof de behoefte van de minderjarigen conform de vigerende tabellen op € 256,- per maand voor twee kinderen tezamen, derhalve € 128,- per maand en per kind.
14. Gelet op de stukken is tussen partijen in confesso dat ter zake van de bepaling van de behoefte van de minderjarigen moet worden uitgegaan van een netto maandinkomen van de vrouw in 2010 van € 1.185,47. Op grond van dit inkomen stelt het hof de behoefte van de minderjarigen naar analogie van de vigerende tabellen op € 115,- per maand per kind.
15. De behoefte van de minderjarigen op grond van het inkomen van partijen bedraagt derhalve (€ 128,- + € 115,-) : 2 = € 121,50 per maand per kind. Dit bedrag dient nog te worden verhoogd met de netto kosten van kinderopvang die, zoals de vrouw naar het oordeel van het hof in de stukken en ter terechtzitting genoegzaam heeft aangetoond, in totaal € 643,61 per maand bedragen. Dit alles leidt tot een behoefte van € 443,30 per maand per kind.
Draagkracht
16. De man stelt dat de vrouw ook een deel van de behoefte van de minderjarigen moet dragen, hetgeen door de vrouw wordt betwist. Het hof is van oordeel dat, nu de vrouw naast studiefinanciering geen inkomen ontvangt, zij een opleiding volgt en de zorg heeft voor twee zeer jonge kinderen, waardoor zij geen inkomen kan verwerven, zij niet kan bijdragen in de behoefte van de kinderen. De volledige behoefte komt derhalve ten laste van de draagkracht van de man.
17. Bij gebrek aan overige recente gegevens, berekent het hof het bruto jaarinkomen van de man aan de hand van de overgelegde loonspecificatie over periode 8 van 2011 op € 30.528,-.
18. Ten aanzien van de lasten overweegt het hof als volgt.
19. De man stelt dat hij € 400,- per maand huur betaalt aan zijn zuster, bij wie hij inwoont. De vrouw weerspreekt deze woonlasten, nu de man geen enkel bewijsstuk heeft overgelegd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw zal het hof geen rekening houden met de woonlasten voor zover deze boven de in de bijstandsnorm begrepen gemiddelde basishuur uitstijgen.
20. Het hof houdt voorts rekening met de door de man opgevoerde en door de vrouw onbetwiste nominale premie basisverzekering Zorgverzekeringswet en de premie aanvullende ziektekostenverzekering. Het hof houdt geen rekening met het verplicht eigen risico nu de man niet heeft aangetoond dat hij dit daadwerkelijk verbruikt.
21. Het hof houdt eveneens geen rekening met de door de man opgevoerde en door de vrouw betwiste omgangskosten, nu de man niet heeft aangetoond dat hij regelmatig contact heeft met de door hem verwekte kinderen, waarvan er volgens de man zes in Nederland wonen.
22. De man heeft ten slotte een bedrag van € 200,- per maand opgevoerd als aflossing op het krediet dat hij bij de ABN AMRO Bank N.V. heeft gesloten om een auto voor zijn werk aan te schaffen. Volgens de man heeft hij de auto nodig voor zijn werk omdat hij zijn werkzaamheden door het hele land moet uitvoeren. De vrouw betwist het door de man gestelde.
23. Het hof overweegt dat de man de noodzaak tot de aanschaf van een auto in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw niet heeft aangetoond. De man heeft geen inzicht gegeven in welke plaatsen in Nederland hij zijn werk moet verrichten en of deze plaatsen niet met openbaar vervoer zijn te bereiken. Het hof houdt tevens rekening met de omstandigheid dat de man - zoals de vrouw terecht stelt - een reiskostenvergoeding van zijn werkgever ontvangt. Nu de man de noodzaak tot de aanschaf van een auto niet aannemelijk heeft gemaakt, verdient de daarop betrekking hebbende lening geen voorrang boven zijn alimentatieverplichting jegens de minderjarigen.
24. Voor de man gelden de bijstandsnorm voor een alleenstaande, de gebruikelijke heffingskortingen en een draagkrachtpercentage van 70.
CONCLUSIE
25. Uit dit alles volgt dat de draagkracht van de man een kinderalimentatie toelaat van € 500,- per maand. Nu de man door middel van het nazenden van de geboorteaktes met (latere) vermelding van erkenning heeft aangetoond dat hij naast de minderjarigen nog twee andere minderjarige kinderen heeft, dient de beschikbare draagkrachtruimte over zijn kinderen te worden verdeeld, zodat de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van deze kinderen met ingang van 31 augustus 2011 € 125,- per maand per kind bedraagt. Tot 31 augustus 2011 dient de draagkracht over drie kinderen te worden verdeeld, zodat de bijdrage voor de oudste minderjarige tot die datum op € 166,- per maand wordt bepaald. De bestreden beschikking dient derhalve te worden vernietigd.
Ingangsdatum
26. Het hof ziet aanleiding ten aanzien van de ingangsdatum van de kinderalimentatie voor de oudste minderjarige uit te gaan van de door de rechtbank bepaalde datum, 18 april 2011, nu de advocaat van de vrouw de man bij brief van 15 april 2011 heeft laten weten dat een procedure inzake de kinderalimentatie aanhangig zou worden gemaakt, zodat de man vanaf die datum daarmee rekening kon houden. Ten aanzien van de kinderalimentatie voor de jongste minderjarige zal het hof conform het verzoek van de vrouw aanhaken bij de geboortedatum, 31 augustus 2011, van die minderjarige.
27. Gelet op het consumptief karakter van de kinderalimentatie ziet het hof geen aanleiding te bepalen dat de vrouw eventueel te veel ontvangen kinderalimentatie dient terug te betalen. Het hof zal het daartoe strekkende verzoek van de man dan ook afwijzen en bepalen dat de vrouw hetgeen zij eventueel te veel heeft ontvangen niet hoeft terug te betalen.
Bewijsaanbod
28. Het door de vrouw in het verweerschrift gedaan (voorwaardelijk) algemeen bewijsaanbod zal het hof als onvoldoende concreet en specifiek passeren.
29. Mitsdien wordt als volgt beslist.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, in zoverre opnieuw beschikkende:
- bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van: [A], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], met ingang van 18 april 2011 op € 166,- per maand;
- bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 31 augustus 2011 op € 125,- per maand per kind, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de vrouw het eventueel te veel ontvangene niet behoeft terug te betalen aan de man;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Kempen, Mink en Mulder, bijgestaan door mr. De Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2012.