Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.091.095/01
Rolnummer rechtbank : 1144090 \ CV EXPL 10-47803
arrest d.d. 31 juli 2012
inzake
[Naam],
wonende te [Woonplaats],
appellante, zowel in de hoofdzaak als in het incident,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst te Gemonde, gemeente Sint-Michielsgestel,
tegen
[Naam] B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde, zowel in de hoofdzaak als in het incident,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A. Öntas te Amsterdam.
Het geding
Bij arrest van 27 september 2011 is een comparitie van partijen gelast die op 28 november 2011 heeft plaatsgevonden. Van de comparitie is proces verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [appellante] eerst een memorie van grieven en aansluitend een incidentele conclusie genomen. In de incidentele conclusie is gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar-bij-voorraad verklaarde vonnis op de voet van art. 351 Rv Pro. wordt geschorst tot op het hoger beroep in de hoofdzaak is beslist. Op de rol van 10 april 2012 is het recht van [geïntimeerde] tot het nemen van een antwoordconclusie in het incident vervallen verklaard. Vervolgens heeft [appellante] de stukken overgelegd en om arrest in het incident gevraagd.
Beoordeling van het incident
1. In de hoofdzaak gaat het - kort gezegd - om de vragen of (i) [appellante] op grond van overtreding van een met [geïntimeerde] gesloten concurrentiebeding een bedrag van € 39.150,-- aan boetes is verschuldigd, (ii) [geïntimeerde] aan [appellante] een schadevergoeding verschuldigd is wegens het geven van een schadeplichtig ontslag, (iii) het bedoelde concurrentiebeding moet worden vernietigd en (iv) [geïntimeerde] aan [appellante] een vergoeding op grond van art. 7: 653 lid 4 BW verschuldigd is.
2. De kantonrechter heeft [appellante] veroordeeld aan [geïntimeerde] wegens overtreding van het concurrentiebeding een boete van (uiteindelijk en cumulatief) € 39.150,-- te betalen, haar in de proceskosten veroordeeld, het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3. Aan haar vordering in het incident legt [appellante] ten grondslag dat het bestreden vonnis op feitelijke en juridische misslagen berust. Voorts voert [appellante] aan dat zij in betalingsonmacht verkeert en failleert indien zij het in het vonnis toegewezen bedrag c.a. aan [geïntimeerde] moet betalen, waardoor zij zowel financieel als emotioneel in een noodtoestand zal geraken. Ook vreest [appellante] dat, indien zij in hoger beroep alsnog in het gelijk wordt gesteld, zij geconfronteerd wordt met het feit dat [geïntimeerde] niet (meer) in staat zal zijn om het op grond van het vonnis te betalen bedrag aan haar terug te betalen.
4. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. De betreffende partij mag die bevoegdheid om tot executie over te gaan echter niet misbruiken. Van een dergelijk misbruik kan ingevolge artikel 3:13 lid 2 BW Pro sprake zijn indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Ook kan volgens het genoemde artikellid van misbruik van bevoegdheid sprake zijn indien de betrokken partij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Dienovereenkomstig is in vaste rechtspraak aanvaard dat de rechter slechts dan de tenuitvoerlegging van een vonnis op de voet van artikel 351 Rv Pro. kan schorsen indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan dan wel misbruik maakt van de bevoegdheid tot executie. Hiervan kan met name sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien ná het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (zie HR 22 april 1983, NJ 1984, 145; HR 24 februari 1989, NJ 1989, 551; HR 30 oktober 1992, NJ 1993, 4). Indien dergelijke omstandigheden zich niet voordoen, is de rechter in een executiegeschil als het onderhavige gebonden aan de beslissingen die door de rechter in het te executeren vonnis zijn gewezen. Dit uitgangspunt brengt bovendien mee dat de enkele mogelijkheid dat een hoger beroep kans van slagen heeft geen omstandigheid is op grond waarvan geoordeeld kan worden dat de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van een vonnis.
5. [appellante] heeft in haar incidentele conclusie haar inkomens- en vermogenspositie geschetst. [geïntimeerde] heeft deze feiten en omstandigheden niet weersproken. Het hof is op grond daarvan van oordeel dat de angst van [appellante] dat zij bij executie van het vonnis waarvan beroep in staat van faillissement zal worden verklaard, reëel is. Met inachtneming van het hiervoor vermelde criterium is het hof van oordeel dat de executie van het vonnis waarvan beroep een noodtoestand zal doen ontstaan als hiervoor bedoeld aan de zijde van [appellante]. Mede gelet op het feit dat de vordering van [geïntimeerde] ziet op een door [appellante] verbeurde contractuele boete, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij een onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank. Het hof zal daarom de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis waarvan appel toewijzen.
6. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] in de kosten van het incident wordt veroordeeld.
7. Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie van antwoord.
Beslissing
Het hof:
in het incident
- schorst de tenuitvoerlegging van het onder zaaknummer 1144090 \ CV EXPL 10-47803 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 11 maart 2011, tot op het hoger beroep in de hoofdzaak is beslist;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 894,-- aan salaris advocaat;
in de hoofdzaak
- verwijst de zaak naar de rol van 11 september 2012 voor het nemen van memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde];
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, J.W. van Rijkom en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.