Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.056.852/01
Rolnummer rechtbank : 73609 / HA ZA 08-2046
arrest van 28 augustus 2012
inzake
Stichting Pensioenfonds DuPont Nederland,
gevestigd te Dordrecht,
appellante,
hierna te noemen: Pensioenfonds DuPont,
advocaat: mr. S.J. Cammelbeeck te Rotterdam,
tegen
Stichting Pensioenfonds Invista,
gevestigd te Kerkrade,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Pensioenfonds Invista,
advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage.
Het geding (vervolg)
In vervolg op het tussenarrest van 21 juni 2011 zijn de volgende aktes genomen:
-door Pensioenfonds DuPont: akte na tussenarrest,
-door Pensioenfonds Invista: antwoordakte na tussenarrest (met producties),
-door Pensioenfonds DuPont: akte houdende uitlating producties.
Tot slot heeft Pensioenfonds DuPont onder overlegging van haar procesdossier (opnieuw) arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep (vervolg)
1. Het "pensioenreglement voor de flexibele pensioenregeling" van Pensioenfonds DuPont (hierna: het pensioenreglement) kende in de in deze zaak relevante periode en voor zover hier van belang globaal de volgende opzet:
a. art. 1 bevat onder meer de volgende definities:
pensioen-
datum: de eerste van de maand, volgende op die waarin de deelnemer of gewezen deelnemer de leeftijd van 65 jaar bereikt;
vroegpensi-
oendatum: de eerste van de maand, volgende op die waarin de 62-ste verjaardag van de (gewezen) deelnemer valt;
vroegpen-
sioenjaren: de jaren, in maanden nauwkeurig. gelegen tussen de eerste van de maand volgende op de dag waarop de deelnemer de leeftijd van 42 jaar bereikt, resp. de latere datum van aanvang van het deelnemerschap en de vroegpensioendatum van de deelnemer; ten hoogste worden 20 jaren in aanmerking genomen;
b. in art. 3 is bepaald dat de pensioenregeling is opgebouwd uit 4 modules, te weten:
-module I: basispensioenregeling voor iedere deelnemer vanaf aanvang deelnemerschap;
-module II: shiftpensioenregeling voor iedere deelnemer die in ploegendienst werkzaam is;
-module III: vroegpensioenregeling die voor iedere deelnemer vanaf leeftijd 42 wordt opgebouwd;
-module IV: herschikkingsregeling en part-time-pensionering, die éénmalig van toepassing is op vrijwillige basis op de (flexibele) pensioendatum;
c. in art. 4 is bepaald dat en hoe de aanspraken en verzekeringen voor de modules I, II, III en IV worden uitgevoerd en verzekerd, met de toevoeging dat voor zover de aanspraken niet (geheel) door verzekering zijn gedekt daarvoor overeenkomstig het bepaalde in de PSW een financiële voorziening zal worden getroffen;
d. in art. 5 is geregeld op welke basis de te verzekeren bedragen voor de modules I, II en III worden bepaald;
e. art. 8 heeft als kopje "Flexibele pensionering vroegpensioenregeling" (zie daarover meer hieronder sub 2.);
f. in art. 12 is geregeld welke aanspraken behouden blijven ingeval van beëindiging van het deelnemerschap vóór de vroegpensioendatum:
-voor de Modules I en II Basis- en shift-pensioenregeling is dat omschreven sub IA,
-voor Module III Vroegpensioenregeling is dat omschreven sub IB, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen beëindiging van de arbeidsovereenkomst vóór leeftijd 60 (I.B.1) resp. op of na leeftijd 60 (1.B.2);
g. in de artt. 17, 18, 19 en 20 is concreet omschreven wat de inhoud is van resp. Module I Basis-pensioenregeling, Module II Shift-pensioenregeling, Module III -Vroegpensioen en Module IV - Herschikkingregeling en parttime-pensionering.
2. Het hierboven sub 1.e. bedoelde art. 8 luidt verder als volgt [vet door hof toegevoegd]:
"A. Vervroeging of uitstel van de vroegpensioendatum voor een deelnemer (keuze).
1. Een deelnemer (met een actief dienstverband tot, op, of na leeftijd 60) kan in overleg met de stichting [hof: Pensioenfonds DuPont] afwijken van de vroegpensioendatum waardoor een flexibele vroegpensioendatum ontstaat. Voor uitstel van de vroegpensioendatum is toestemming van de werkgever vereist.
2. Indien een deelnemer gebruik wenst te maken van het in lid 1 bedoelde recht dient de deelnemer het verzoek daartoe ten minste 9 maanden voor de gewenste ingangsdatum van het vroegpensioen doch niet later dan 9 maanden vóór zijn 62-ste verjaardag schriftelijk aan de stichting kenbaar maken. Als flexibele vroegpensioendatum heeft de deelnemer de keuze tussen iedere eerste van de maand gelegen in de periode van de eerste van de maand volgende op die waarin zijn 60-ste verjaardag valt tot de pensioendatum.
3. Indien de flexibele vroegpensioendatum met inachtneming van het bepaalde in lid 2 van dit artikel wordt gesteld op een datum gelegen vóór de vroegpensioendatum, zullen de pensioenen (modules I, II en III) worden vastgesteld alsof er op de flexibele vroegpensioendatum sprake is van tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst conform het bepaalde in artikel 12 van dit pensioenreglement.
Het op basis van de tot de flexibele vroegpensioendatum opgebouwde vroegpensioen (module III) wordt zonodig aangevuld.
a. De op de flexibele vroegpensioendatum in de verzekering van vroegpensioen aanwezige waarde wordt actuarieel neutraal omgerekend naar een vroegpensioen ingaande op de flexibele vroegpensioendatum;
b. Er wordt een factor bepaald ter grootte van A:20, waarin A gelijk is aan het aantal vroegpensioenjaren, in maanden nauwkeurig, dat de deelnemer zou hebben bereikt op de vroegpensioendatum;
c. De factor als hiervoor bedoeld onder b. wordt vermenigvuldigd met 250% van de laatst vastgestelde pensioengrondslag C en de uitkomst wordt gedeeld door het aantal jaren, in maanden nauwkeurig, gelegen tussen de flexibele vroegpensioendatum en de eerste van de maand volgend op die waarin de deelnemer de leeftijd van 65 jaar bereikt;
d. De aanvulling bedraagt het verschil tussen het vroegpensioen als berekend conform c. hiervoor, en het aanwezige vroegpensioen bepaald als onder a.
Het jaarlijkse vroegpensioen zal inclusief aanvulling nooit meer bedragen dan 75% van de laatst vastgestelde pensioengrondslag C van de deelnemer.
(…)"
De hierboven vet gedrukte tekst van lid 3 zal hierna worden aangeduid als "de Aanvulling".
4. De ABTN 2004 van Pensioenfonds DuPont (gedateerd 12 augustus 2004) vermeldt in hoofdstuk "3 - De inhoud van de pensioenregeling" onder "a. Algemeen" de volgende tekst:
"Het fonds kent een flexibele pensioenregeling die beschreven is in het pensioenreglement. De pensioenregeling bevat een basis-pensioenregeling, shift-pensioenregeling, vroeg-pensioenregeling en een herschikkingsregeling die hieronder kort worden beschreven."
Daaronder wordt achtereenvolgens de inhoud van de modules I, II, III en IV beschreven.
Over de Aanvulling als zodanig wordt in de ABTN 2004 met geen woord gerept.
5. Op 9 november 2004 is tussen Pensioenfonds DuPont en INVISTA (Nederland) B.V. (hierna: INVISTA) een overeenkomst gesloten (hierna: de Financieringsovereenkomst), welke namens INVISTA is ondertekend door [A].
Blijkens de considerans van de Financieringsovereenkomst is deze een nadere uitwerking van de "Netherlands Pensions Agreement" (NPA), waarbij onder meer Pensioenfonds DuPont en INVISTA partij zijn en krachtens welke INVISTA sedert de "Sale Date" (30 april 2004) wordt aangemerkt als aangesloten onderneming bij Pensioenfonds DuPont.
De Financieringsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
"Artikel 4 Financiering
1. Per 30 april 2004 zullen door de Stichting [hof: Pensioenfonds DuPont] de tijdsevenredige pensioenaanspraken worden bepaald van de werknemers die betrokken zijn in de afsplitsing van INVISTA. De op basis van de tariefgrondslagen van de Stichting bepaalde voorziening pensioenverplichtingen (VPV) van deze tijdsevenredige aanspraken geeft de aanvang "INVISTA VPV".
2. Per 30 april 2004 zullen door de Stichting de INVISTA Pension Assets worden vastgesteld conform de NPA, die binnen de Stichting afzonderlijk zullen worden geadministreerd.
Deze INVISTA Pension Assets zijn gelijk aan:
- de INVISTA VPV per 30 april 2004;
(…).
(…)
Artikel 5 looptijd en beëindigingsvoorwaarden
1. Deze overeenkomst gaat in per 1 mei 2004 en zal worden beëindigd per 31 december 2004 (…).
2. Bij beëindiging van deze overeenkomst
(…)
c) zal door de Stichting de voorziening pensioenverplichtingen (VPV) van de INVISTA-werknemers worden vastgesteld (x), alsmede de VPV van de INVISTA-werknemers die geen bezwaar hebben gemaakt met een overdracht van hun pensioenaanspraken naar de nieuwe uitvoerder van de INVISTA-pensioenregeling (y);
d) zal door de Stichting de VPV van de hiervoor in lid c met "y" bedoelde werknemers worden overgedragen naar de nieuwe uitvoerder van de INVISTA pensioenregeling, onder gelijktijdige overdracht van een evenredig gedeelte van de "INVISTA Pension Assets as per Transfer Date" zoals bedoeld in artikel 4, lid 8 van de NPA en hierna onder sub e omschreven. Het evenredige gedeelte betreft de verhouding tussen de VPV van de INVISTA-werknemers die akkoord zijn gegaan met overdracht (hiervoor "y") en de totale INVISTA VPV (hiervoor "x");
e) de "INVISTA Pension Assets as per Transfer Date" is gelijk aan:
- de INVISTA Pension Assets als bedoeld in artikel 4, lid 2, van deze overeenkomst (…)."
6. In art. 4.8. van de NPA is sprake van overdracht van "all the pension liabilities related to the Post Sale Date Invista Employees as well as the corresponding assets, (…) pursuant to paragraphs 4.4. and 4.7. above".
In art. 4.7 is ten aanzien van de berekeningen van de INVISTA Pension Assets vermeld "all in accordance with the Actuariële en Bedrijfstechnische Nota of the Foundation, the Recovery Plan and the then current directives of the PVK".
7. Tussen partijen staat vast dat de Aanvulling door Pensioenfonds DuPont vanaf begin 1996 - toen het pensioenreglement werd ingevoerd en Pensioenfonds DuPont werd opgericht - feitelijk nooit op basis van kapitaaldekking is gefinancierd, dat doch dat financiering pas plaatsvond op het moment waarop een individuele deelnemer van de betreffende mogelijkheid gebruik maakte.
8. Tussen partijen staat voorts ten aanzien van [A] het volgende vast:
-van 22 maart 2002 tot 1 januari 2005 was hij bestuurslid van Pensioenfonds DuPont, dus zowel op 22 juni 2004, de datum van de bestuursvergadering waarin het jaarverslag 2003 is goedgekeurd, als op 31 augustus 2004, de datum van de bestuursvergadering waarin de ABTN 2004 is goedgekeurd;
-vanaf 3 december 2002 was hij voorts directeur van INVISTA, dus ook op het moment dat hij namens die vennootschap - waarvan de aandelen per 30 april 2004 waren overgedragen aan de Koch-groep en deze vennootschap dus geen deel meer uitmaakte van de DuPont-groep - op 9 november 2004 de Financieringsovereenkomst ondertekende;
-hij was tenslotte op (in ieder geval) laatstgenoemde datum beoogd voorzitter van Pensioenfonds Invista, dat werd opgericht op 18 november 2004, vanaf welk moment hij voorzitter van Pensioenfonds Invista werd, welke functie hij bleef vervullen tot 1 september 2005.
9. Tevens staat tussen partijen vast dat zij zich bij de totstandkoming van de Financieringsovereenkomst en de oprichting van Pensioenfonds Invista intensief door een of meer ter zake deskundigen hebben laten bijstaan, Pensioenfonds DuPont door Mercer ([B]) en INVISTA en (vanaf haar oprichting negen dagen na de ondertekening van de Financieringsovereenkomst ook) Pensioenfonds Invista - door Heijnis en Koelman/ Hewitt (o.a. [C]).
Per e-mail met als onderwerp "Invista data" van 8 juli 2004 met bijlage heeft [B] aan [D] van INVISTA een gegevensbestand toegezonden en de berekende overdrachtswaarde opgegeven.
Ook staat vast dat [E] van Hewitt per mail van 13 september 2004 aan [B] (met kopie aan o.a. [C] en [A]) heeft bevestigd dat zij een aantal vragen heeft met betrekking tot het deelnemersbestand genaamd "Invista30042004_print.xls" dat hij per e-mail aan [D] heeft verzonden, waaruit (onweersproken) blijkt dat INVISTA voormeld bestand aan haar adviseur Hewitt heeft doorgeleid.
Uit de overgelegde bladzijden van die bijlage komen alleen gegevens voor met betrekking tot de Modules I, II en III, en (bijvoorbeeld) niet ook met betrekking tot de Aanvulling. Gesteld noch gebleken is dat het bestand zoals dat destijds is toegezonden ook andere (berekenings-) gegevens bevatte, zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is.
Voormelde van de kant van Hewitt gestelde vragen betreffen een aantal vermelde "deductions" (vraag: bij iedere deduction opgeven op welke wijze deze tot stand is gekomen en of zij in aanmerking komen voor indexatie), de tijdsevenredig opgebouwde aanspraak in Module III voor [H] (vraag: kunnen wij niet narekenen, graag aangeven hoe deze moet worden berekend), de tijdsevenredige aanspraak in Module I voor deelnemers voor wie de diensttijd begint voor leeftijd 25 (vraag: hoe zijn zij voor die leeftijd in het pensioenfonds gekomen en op welke wijze moet hun pensioen worden berekend) en het nabestaandenpensioen voor deelnemers die een aftrekbedrag hebben in Module I (vraag: kennen zij ook een aftrek voor module II en III). Nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken moet het ervoor worden gehouden dat voormelde - gedetailleerde - vragen (correct) zijn beantwoord.
10. Ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de Aanvulling moet worden aangemerkt als pensioen in de zin van de (toen toepasselijke) PSW - het hof laat dit verder in het midden - dan brengt hetgeen hierboven sub 1. t/m 9. is overwogen, een en ander in onderlinge samenhang en in het licht van het zgn. Haviltex-criterium bezien, naar het oordeel van het hof mee dat Pensioenfonds Invista jegens Pensioenfonds DuPont geen aanspraak kan maken op overdracht van een bedrag corresponderend met de - bij Pensioenfonds DuPont niet gefinancierde - diensttijdevenredige aanspraken uit hoofde van de Aanvulling. Daartoe wordt het volgende overwogen.
-Uit het pensioenreglement blijkt voldoende duidelijk dat de Aanvulling als zodanig geen onderdeel van één van de vier modules is, terwijl de Aanvulling ook niet is vermeld bij de bij uitdiensttreding te behouden aanspraken. Voor een ter zake kundige adviseur als Heijnis en Koelman/Hewitt is dat op zich reeds voldoende aanwijzing dat er nader onderzoek ter zake op zijn plaats is.
-Uit de ABTN 2004 blijkt duidelijk dat en welke aanspraken hoe worden gefinancierd. Dat betreft duidelijk alleen de in de ABTN omschreven vier modules en dus niet ook de Aanvulling. Dat versterkt voormelde reden voor nader onderzoek.
-Het hierboven sub 9. bedoelde bestand is duidelijk nauwgezet door Hewitt - de door INVISTA en (vanaf haar oprichting negen dagen na de ondertekening van de Financieringsovereenkomst ook) door Pensioenfonds Invista ingeschakelde adviseur - bestudeerd en gecheckt. Dat blijkt onder meer uit de naar aanleiding daarvan op 13 september 2004 gestelde nadere vragen, waaronder ook op het vlak van Module III. Anders dan door Pensioenfonds Invista is aangevoerd, was er kennelijk geen reden om ter zake om de zgn. legenda te vragen, anders zou dit naar het hof aanneemt wel zijn gebeurd.
-De Aanvulling betreft - globaal gesproken - een verhoging van het vroegpensioen als omschreven in Module III, dat maximaal neerkomt op in totaal 225% van pensioengrondslag C (18/20 maal 250% zoals beschreven in art. 12.I.B.2 van het pensioenreglement), tot 250% van pensioengrondslag C, hetgeen aldus bezien kan neerkomen op een verhoging van het reguliere vroegpensioen met meer dan 10%. Dit is naar het oordeel van het hof niet als een te verwaarlozen verhoging aan te merken. Onweersproken is dat de bestandsgegevens die in juli 2004 van de kant van Pensioenfonds DuPont zijn verstrekt onder meer de salarisbedragen, de aanvangsdatum van de opbouw van Module III, het vroegpensioen volgens Module II en de diensttijdevenredige waarde van Module III bevatte. Door Pensioenfonds Invista is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat een en ander - in combinatie met de in de betreffende e-mail becijferde over te dragen waarde - een voldoende duidelijke aanwijzing bevatte dat de Aanvulling bij Pensioenfonds DuPont niet was gefinancierd. De maximering van het vroegpensioen inclusief de Aanvulling op 75% van pensioengrondslag C doet daaraan niet af.
-Niet ter discussie staat dat Pensioenfonds Invista zich vanaf haar oprichting negen dagen na de ondertekening van de Financieringsovereenkomst steeds heeft opgesteld als medegerechtigde tot de afspraken uit hoofde daarvan en door partijen bij die overeenkomst ook feitelijk ook als zodanig is aanvaard. De wetenschap van voormelde adviseur van INVISTA, die onweersproken als zodanig intensief betrokken was bij de totstandkoming van de Financieringsovereenkomst en de oprichting van Pensioenfonds Invista en alles wat daarmee samenhangt - statuten, pensioenreglement en ABTN, die onweersproken in vergaande mate van die van Pensioenfonds DuPont zijn overgenomen om het zo snel mogelijk operationeel zijn van Pensioenfonds Invista te bevorderen - en vanaf de oprichting ook als adviseur van Pensioenfonds Invista bij de verdere uitvoering van de Financieringsovereenkomst is gaan optreden, dient naar het oordeel van het hof aan (INVISTA en) Pensioenfonds Invista te worden toegerekend.
-Gesteld noch gebleken is dat van de kant van (de adviseur van) INVISTA voorafgaand aan de ondertekening van de Financieringsovereenkomst op enigerlei wijze een voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de berekende overdrachtswaarde.
-Ook is gesteld noch gebleken dat van de kant van (de adviseur van) Pensioenfonds Invista - na haar oprichting - op het moment dat zij - na haar oprichting - ging "participeren" in de Financieringsoveenkomst en de verdere uitvoering daarvan op enigerlei wijze een voorbehoud is gemaakt ten aanzien van de wijze van berekening van de overdrachtswaarde. Ook de brief van Pensioenfonds DuPont aan DNB van 9 december 2004 (prod. 3 bij de inleidende dagvaarding) waarbij toestemming werd gevraagd voor de daarin beschreven waarde-overdracht - welke brief onweersproken door Pensioenfonds Invista is ontvangen - was kennelijk geen reden om op dat moment bezwaar te maken tegen de daarin beschreven wijze van berekening van de overdrachtswaarde, die blijkens de inhoud daarvan onmiskenbaar uitging van de VPV bij Pensioenfonds DuPont c.q. "gefinancierde aanspraken".
-Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat Pensioenfonds DuPont er in haar relatie tot (ook) Pensioenfonds Invista in redelijkheid van mocht uitgaan dat de Financieringsovereenkomst gekozen bewoordingen - waaronder met name de verwijzing naar de tariefgrondslagen en de ABTN van Pensioenfonds DuPont bij de berekening van de overdrachtswaarde - aldus moesten worden begrepen dat de bij haar gehanteerde gang van zaken bij de financiering van (voor zover hier van belang) de Aanvulling voor en bij de interpretatie van de Financieringsovereenkomst leidend was. Daaraan doet niet af dat in de NPA (waarvan de Financieringsovereenkomst een nadere uitwerking is) over afgefinancierde aanspraken wordt gesproken en/of dat in de Financieringsovereenkomst ook sprake is van "tijdsevenredige pensioenaanspraken". Daarvoor is, in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen, de acceptatie van de tariefgrondslagen en de ABTN van Pensioenfonds DuPont - gelet op de kennis daaromtrent die Pensioenfonds DuPont bij (de adviseur van) Pensioenfonds Invista bekend mocht veronderstellen - zonder enig voorbehoud in dit geval te zwaarwegend.
11. Het voorgaande leidt er toe dat het hof aan bewijslevering niet toekomt.
12. Het bovenstaande brengt mee dat de beslissing van de rechtbank niet in stand kan blijven. De grieven slagen in zoverre en behoeven voor het overige geen bespreking aangezien zij niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Het eindvonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en de vorderingen van Pensioenfonds Invista zullen alsnog worden afgewezen. Nu in het dictum van het tussenvonnis waarvan beroep geen te executeren eindbeslissingen zijn vervat zal in het dictum van dit arrest daaromtrent niets worden opgenomen. De vordering tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank is voldaan, met de rente daarover zoals gevorderd, is als zodanig niet weersproken en zal worden toegewezen. Daaraan doet niet af dat dit bedrag namens en ten behoeve van Pensioenfonds DuPont door een andere rechtspersoon is voldaan. Bij een en ander past het om Pensioenfonds Invista te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Dordrecht, sector civiel recht;
en opnieuw recht doende
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Pensioenfonds Invista om het ter uitvoering van het voormeld vonnis op 31 december 2009 door haar ontvangen bedrag van € 2.270.365,43, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf voormelde datum tot aan de dag der algehele voldoening, aan Pensioenfonds DuPont, danwel aan een door Pensioenfonds DuPont aan te wijzen andere rechtspersoon, terug te betalen;
- veroordeelt Pensioenfonds Invista in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 11 november 2009 aan de zijde van Pensioenfonds DuPont begroot op nihil aan verschotten en € 12.844,= aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt Pensioenfonds Invista in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van Pensioenfonds DuPont begroot op € 6.277,93 aan verschotten en € 18.320,= aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, J.W. van Rijkom en S.F. Sagel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2012 in aanwezigheid van de griffier.