Uitspraak
Rolnummer: 22-001852-11
Parketnummer: 09-655410-09
Datum uitspraak: 31 augustus 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 25 maart 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1952,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 3 januari 2012 en 17 augustus 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het hem ten laste gelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met een proeftijd van twee jaren. Aan de verdachte is de bijzondere voorwaarde opgelegd dat hij zich gedurende de proeftijd zal houden aan de aanwijzingen van de reclassering, ook als dat inhoudt het volgen van een behandeling bij de forensische instelling 'De Waag', of een soortgelijke instelling.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 22 juni 2009 te Naaldwijk, gemeente Westland, met [benadeelde partij], geboren op 09-02-1994, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het meermalen, althans eenmaal
- knijpen in de (met kleding bedekte) penis van die [benadeelde partij] en/of
- met zijn verdachtes hand(en) naar voren en naar beneden trekken van de boxer en/of spijkerbroek van die [benadeelde partij] en/of
- (vervolgens) met zijn verdachtes hand(en) naar binnen gaan in die boxer en/of spijkerbroek van die [benadeelde partij] en/of daarbij de penis van die [benadeelde partij] vastpakken en/of in die penis knijpen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig haar aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen, het verweer gevoerd - zakelijk weergegeven - dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat sprake is van een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte bij zijn recht op een eerlijke behandeling van de zaak. Hiertoe heeft de raadsvrouw betoogd dat:
- er is gehandeld in strijd met de aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik;
- er sprake is van een ontoelaatbare beïnvloeding van de aangever en zijn aangifte;
- er sprake is van een meinedig opgemaakt proces-verbaal van aangifte;
- de opnamen van het verhoor van de verdachte zijn verdwenen en
- het consultatierecht van de verdachte is geschonden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof heeft vastgesteld dat de aanbeveling in de aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik die erop ziet om een vertrouwenspersoon als getuige te horen voordat die persoon bij de aangifte aanwezig zal zijn, niet is nageleefd. De moeder van aangever was immers aanwezig bij de aangifte en bij het informatieve gesprek dat daarvoor heeft plaatsgevonden en zij is daaraan voorafgaand niet als getuige gehoord.
Het hof overweegt dat het karakter van een aanwijzing met zich meebrengt dat de naleving daarvan wenselijk is, maar niet verplicht. Het niet opvolgen van deze aanbeveling betekent daarom niet dat er sprake is van een vormverzuim.
Er is geen sprake van doelbewuste een grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte bij zijn recht op een eerlijke behandeling van de zaak. Het openbaar ministerie is ontvankelijk. Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw.
Het hof heeft voorts geconstateerd dat in het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1534/2009/34180-31 de letterlijke uitwerking is weergegeven van de auditief opgenomen aangifte. Uit voornoemde proces-verbaal van bevindingen komt naar voren dat de moeder van aangever tijdens de aangifte zo nu en dan een opmerking plaatst en in een enkel geval lijkt terug te grijpen naar wat haar zoon haar eerder heeft verteld.
Uit de letterlijke uitwerking van de auditief opgenomen aangifte leidt het hof evenwel niet af dat de moeder van aangever de inhoud van de verklaring van aangever heeft beïnvloed of dat zij hem heeft gestuurd in zijn verklaring. De wijze van verhoor geeft het hof geen aanleiding om aan de eigenheid van de verklaring van aangever te twijfelen. Het hof is derhalve van oordeel dat geen sprake is van doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte bij zijn recht op een eerlijke behandeling van de zaak. Het openbaar ministerie is ontvankelijk. Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw.
Het hof heeft vastgesteld dat de inhoud van het proces-verbaal van aangifte op één punt niet overeenkomt met de inhoud van het proces-verbaal inhoudende de transcriptie van het verhoor van aangever. Het hof heeft met de raadsvrouw geconstateerd dat aangever volgens het proces-verbaal van aangifte gezegd zou hebben dat de verdachte hem heeft verteld dat hij homoseksueel is. Uit het proces-verbaal van bevindingen voornoemd blijkt echter dat deze passage niet op de band staat, zodat het hof het ervoor houdt dat de aangever dit, in elk geval tijdens zijn verhoor, niet heeft verklaard.
Deze strijdigheid, mede gelet op de aard en inhoud daarvan, levert naar oordeel van het hof een vormverzuim op. Nu evenwel niet is komen vast te staan dat verbalisant [verbalisant] met opzet deze onjuistheid in het proces-verbaal van aangifte heeft opgenomen en evenmin naar voren is gekomen dat dit vormverzuim heeft geleid tot doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte bij zijn recht op een eerlijke behandeling van de zaak, is er geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het hof verwerpt het verweer.
Evenals de aangifte is het verhoor van de verdachte auditief opgenomen. De gegevensdrager waarop dit auditief opgenomen verhoor is geplaatst is echter bij de politie - kennelijk wegens een verhuizing - zoek geraakt, zodat niet kan worden getoetst of de verklaring van de verdachte op juiste wijze in het, zich in het dossier bevindende, proces-verbaal van verhoor verdachte is weergegeven. De verdediging heeft in casu niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat de verklaring van de verdachte op onjuiste wijze is weergegeven of dat er andere onregelmatigheden zijn voorgevallen tijdens het verhoor van de verdachte. Het hof volstaat dan ook met te constateren dat het zoek raken van de gegevensdrager waarop het verhoor auditief is opgenomen een vormverzuim oplevert. Niet is gebleken dat sprake is van doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte bij zijn recht op een eerlijke behandeling van de zaak. Het openbaar ministerie is ontvankelijk. Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw.
Het hof is, met de raadsvrouw, van oordeel dat het consultatierecht van de verdachte is geschonden.
De onderhavige zaak had naar oordeel van het hof als een A-zaak aangemerkt moeten worden. Het is immers naar
's hofs oordeel niet ondenkbaar dat het aan de verdachte verweten delict, gezien de gevoelige aard en ernst ervan en gezien de verhouding tussen aangever (minderjarige schoolleerling) en de verdachte (conciërge op dezelfde school), commotie teweeg zou kunnen brengen, zowel op en in de omgeving van de school als mogelijk daarbuiten. Uit het proces-verbaal (p. 6) blijkt dat de politie ook rekening hield met het ontstaan van maatschappelijke onrust, reden waarom in overleg met de officier van justitie het protocol zedenzaken en maatschappelijk onrust werd ingezet.
De verdachte had derhalve door de verbalisanten moeten worden gewezen op het recht op consultatiebijstand bij zijn eerste verhoor en aan de verdachte had kenbaar gemaakt moeten worden dat hij van dit consultatierecht geen afstand kon doen. Nu blijkens het verhoor van de verdachte op 29 juni 2009 het vorenstaande niet is nageleefd, is naar 's hofs oordeel sprake van een vormverzuim. Het hof zal de verklaringen van verdachte bij de politie dan ook uitsluiten van het bewijs.
Een niet-ontvankelijkheidsverweer is op dit punt niet gevoerd, zodat het hof daar niet op zal ingaan. Nu de politieverklaring van de verdachte zal worden uitgesloten laat het hof de overige argumenten van de raadsvrouw tot uitsluiting van deze verklaring rusten.
Het hof is voorts van oordeel dat het vorenstaande in onderlinge verband en samenhang bezien, evenmin tot de conclusie leidt dat sprake is van doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte bij zijn recht op een eerlijke behandeling van de zaak en daarmee van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het hof verwerpt in zoverre de verweren van de raadsvrouw. Het openbaar ministerie is ontvankelijk.
Verweer bewijsuitsluiting
De raadvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig haar pleitaantekeningen, subsidiair, voor zover het openbaar ministerie ontvankelijk is in het hoger beroep, het verweer gevoerd - zakelijk weergegeven - dat de aangifte en het informatief gesprek dienen te worden uitgesloten van het bewijs.
Het hof van is oordeel dat, gelet op het geconstateerde vormverzuim met betrekking tot de onzorgvuldigheid in de weergave van de verklaring van aangever in het proces-verbaal van aangifte, de aangifte moet worden uitgesloten van het bewijs. Het hof zal, gelet op de verwevenheid van het informatief gesprek met de aangifte en hetgeen de raadsvrouwe in dit verband heeft aangevoerd, ook het informatief gesprek niet voor het bewijs bezigen.
Het hof overweegt dat zij geen beletsel ziet de verklaring van aangever die hij, ten overstaan van de rechter-commissaris en in aanwezigheid van zijn raadsvrouw, heeft afgelegd, alsmede de verklaring van de verdachte, die hij ten overstaan van het hof ter terechtzitting in hoger beroep en in aanwezigheid van zijn raadsvrouwe, heeft afgelegd, tot het bewijs te bezigen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 22 juni 2009 te Naaldwijk, gemeente Westland, met [benadeelde partij], geboren op [geboortejaar] 1994, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het
- knijpen in de met kleding bedekte penis van die [benadeelde partij] en
- met zijn verdachtes hand naar voren en naar beneden trekken van de boxer en spijkerbroek van die [benadeelde partij] en
- vervolgens met zijn verdachtes hand naar binnen gaan in die boxer en spijkerbroek van die [benadeelde partij] en daarbij de penis van die [benadeelde partij] vastpakken en in die penis knijpen.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de verdachte ter zake van het hem ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met een proeftijd van twee jaren.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van ontucht met een kind beneden de leeftijd van zestien jaren. De verdachte had in zijn hoedanigheid van conciërge het vertrouwen van collega's, ouders en - zeker niet in de laatste plaats - het slachtoffer, die heeft verklaard altijd met zijn problemen bij de verdachte terecht te kunnen. Dit vertrouwen heeft hij ernstig beschaamd door op de bewezenverklaarde wijze ontuchtige handelingen te plegen. De verdachte heeft met zijn handelen een grove inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Het hof rekent het de verdachte aan dat hij heeft toegegeven aan zijn eigen lustgevoelens en voorbij is gegaan aan de gevolgen voor het slachtoffer en voor diens omgeving. Het is immers algemeen bekend dat door gedragingen als door de verdachte verricht beschadiging kan optreden van de geestelijke en lichamelijke gezondheid van slachtoffers en dat voorts personen rond slachtoffers negatief kunnen worden belast zoals met gevoelens van angst en van verlies van veiligheid en vertrouwen.
Het hof heeft in zijn overweging betrokken dat de verdachte, als gevolg van het onderhavige feit, zijn werk als conciërge heeft moeten neerleggen. De verdachte ervaart dit als een straf en groot gemis.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 18 juli 2012, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, zij het van andere soort.
Ook heeft het hof gelet op het reclasseringsrapport omtrent de verdachte d.d. 19 januari 2010, waaruit blijkt dat de kans op recidive als laag gemiddeld wordt ingeschat. Ter terechtzitting is voorts naar voren gekomen dat de verdachte niet langer werkzaam is op de school waar het feit zich heeft voltrokken en dat de verdachte zich ook anderszins niet in een soortgelijke situatie begeeft, zodat, mede gelet op de persoon van de verdachte, ook naar 's hofs oordeel thans nog kan worden gesproken van een laag gemiddelde kans op recidive.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 63 en 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht. dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal houden aan de aanwijzingen van de Reclassering Nederland.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de eventuele uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. A.J.M. Kaptein,
mr. M.J.J. van den Honert en mr. M. Moussault, in bijzijn van de griffier mr. S. Imami.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 31 augustus 2012.