Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 105.005.797/01
Rolnummer (oud) : C06/1586
Zaak-/rolnummer rechtbank : 559658/06-3119
arrest d.d. 9 oktober 2012
inzake
ROOSEVELT BEHEER B.V. in haar hoedanigheid van enig beherend vennoot van
ROOSEVELT BELEGGING C.V.,
statutair gevestigd te Maastricht, kantoorhoudende te Weert,
appellante in het principaal appel,
geïntimideerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Roosevelt Beheer, Roosevelt Beleggingen of (gezamenlijk) Roosevelt,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
tegen
KPN TELECOM B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: KPN,
advocaat: mr. M.A. Jacobs te Rotterdam.
De verdere loop van het geding
Bij tussenarrest van 26 juli 2011 heeft het hof de heer drs. P.S. van Arnhem benoemd als deskundige om onderzoek te doen naar de bij voormeld arrest geformuleerde vragen. Van Arnhem heeft op 18 november 2011 zijn deskundigenrapport gedeponeerd ter griffie van het hof. Bij beschikking van17 januari 2012 heeft het hof de schadeloosstelling en het loon van de deskundige bepaald. Roosevelt heeft een memorie na deskundigenbericht genomen en KPN een antwoordmemorie na deskundigenbericht met producties. Vervolgens hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. In dit geding vordert Roosevelt – kort gezegd – vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat KPN in strijd met de huurovereenkomst het gehuurde kantoorcomplex aan de [A-straat 1] te Maastricht leeg heeft laten staan. Bij tussenarrest van 3 maart 2009 heeft het hof geoordeeld dat KPN door het laten ontstaan van leegstand in de periode van juli 2002 tot 1 juni 2006 toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, zodat KPN aansprakelijk is voor de eventueel daaruit voortvloeiende schade. Over de vraag of Roosevelt daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van deze tekortkoming, en – bij bevestigende beantwoording van deze vraag – over de omvang van die schade, wenste het hof zich te laten voorlichten door een deskundige. Bij tussenarrest van 11 mei 2010 heeft het hof de heer G.G. M. ten Have benoemd en hem verzocht de volgende vragen te beantwoorden:
A. Zou Roosevelt als redelijk handelend belegger het kantoorpand, de wanprestatie weggedacht (d.w.z. dat het pand tot het einde van de vijfjarige huurovereenkomst normaal in gebruik zou zijn gebleven), gelet op de ontwikkelingen in de vastgoedmarkt en de ontwikkelingen met betrekking tot het A2 tracé, zijn overgegaan tot het opnieuw (proberen te) verhuren of daarentegen tot herontwikkeling?
B. Als aannemelijk is dat een redelijk handelend belegger na de opzegging van de huurovereenkomst in april 2005 opnieuw tot verhuur zou zijn overgegaan, hoe aannemelijk is dan—,, rekening houdende met de ontwikkelingen op de vastgoedmarkt en die met betrekking tot het A2 tracé, dat Roosevelt een nieuwe huurder rond 1 augustus 2006 zou hebben gevonden en welke huurprijs zou dan redelijk geweest zijn?
C. Welke waarde zou het kantoorpand hebben gehad indien de hiervoor genoemde verhuur geslaagd zou zijn en wat zou de waarde geweest zijn indien dit niet gelukt zou zijn?
D. Is aannemelijk dat door de voorafgaande leegstand van het kantoorpand en de eerdere pogingen van KPN onder te verhuren voor een prijs van € 75,- per m2 een potentiële koper rekening gehouden zou hebben met een langere leegstand dan wanneer het pand tot 1 augustus 2006 in gebruik zou zijn geweest. Zo ja, welke invloed zou dat hebben gehad op de verkoopprijs c.q. waarde van het kantoorpand?
E. Zou een redelijk handelend belegger een bedrag van € 515.000,- aan kosten hebben gemaakt (zoals door Roosevelt gesteld) om het kantoorpand na de wanprestatie verhuurbaar te maken of zou hij dit achterwege hebben gelaten omdat duidelijk was dat verhuren, gelet op alle ontwikkelingen geen reële optie meer was? Als u het eerste deel van deze vraag positief beantwoordt, is de volgende vraag: Heeft Roosevelt inderdaad genoemd bedrag aan kosten gemaakt?
F. In geval de (mogelijke) waardevermindering als gevolg van de wanprestatie zich niet goed volgens beantwoording van voornoemde vragen laat vaststellen, acht u het reëel dat de wanprestatie geleid zou hebben tot een extra periode van leegstand en zo ja hoe begroot u dan de schade?
G. Bent u van mening dat de (mogelijke) schade op andere wijze berekend zou moeten worden en zo ja, hoe luidt die andere methodiek en tot welk schadebedrag leidt dit?
H. Heeft u als deskundige verder nog van belang zijnde opmerkingen uw deskundigheid betreffende?
2. Ten Have heeft voornoemde vragen beantwoord in een conceptrapport, waarin hij in antwoord op vraag D de schade becijfert op € 1.370.000. In antwoord op de vragen F en G verwijst Ten Have naar zijn antwoord op vraag D, zodat het hof ervan uitgaat dat Ten Have de totale schade als gevolg van de wanprestatie becijfert op € 1.370.000,-- , bestaande uit de volgens hem als gevolg van de wanprestatie opgetreden waardedaling (van € 13.070.000 naar € 11.700.000) van het kantoorcomplex. Ten Have kwam tot deze waarde uitgaande van het uitgangspunt dat de leegstand, alsmede de breed uitgemeten aanbieding van onderhuur voor een bedrag van € 75,00 p/m2, hebben geleid tot marktbederf, dat – hoewel daarvoor geen hard marktbewijs bestaat – aannemelijk maakt, dat de verhuur minimaal 12 maanden later zal plaatsvinden dan in de situatie zonder wanprestatie. Hij heeft dit conceptrapport aan partijen toegezonden en partijen in de gelegenheid gesteld om verzoeken te doen en of opmerkingen te maken. Alvorens partijen van die gelegenheid gebruik hebben kunnen maken, is Ten Have overleden. Partijen hebben verzocht een andere deskundige in de plaats van Ten Have te benoemen.
3. Bij tussenarrest van 26 juli 2011 heeft het hof vervolgens de heer P.S. van Arnhem benoemd als deskundige met het verzoek de hiervoor genoemde vragen te beantwoorden. Het hof heeft daarbij overwogen dat Van Arnhem dient kennis te nemen van het conceptrapport van Ten Have, nu dit in deze procedure was overgelegd en deel was gaan uitmaken van de processtukken, maar dat het aan Van Arnhem zelf was om te bepalen in hoeverre hij bij de beantwoording van voornoemde vragen op het door Ten Have gemaakte conceptrapport kon voortbouwen. Voor zover Van Arnhem van oordeel mocht zijn dat op één of meerdere punten van het conceptrapport van Ten Have moet worden afgeweken, heeft het hof hem verzocht dat oordeel te motiveren.
4. Van Arnhem komt in zijn rapport tot de slotsom dat niet waarschijnlijk is dat de wanprestatie van KPN tot enige schade heeft geleid. Hij komt tot dit oordeel omdat hij het onaannemelijk acht dat Roosevelt erin zou zijn geslaagd bij het einde van de huurperiode van KPN (1 augustus 2006) een nieuwe huurder te vinden voor het kantoorcomplex. Dit betekent naar zijn oordeel dat de waarde van het kantoorcomplex moet worden bepaald op basis van de (her)ontwikkelingspotentie van het object. Deze waarde ontleent het kantoorcomplex aan een ontwikkelingsexploitatie, waarbij het gebouw deels zal worden gesloopt en deels – voor zover de constructie blijft gehandhaafd – zal worden 'gestript'. Het spreekt naar zijn mening voor zich dat de invloed van enige onaantrekkelijkheid/verpaupering (als gevolg van de wanprestatie van KPN) op een te strippen/slopen gebouw nihil is. De deskundige vat zijn oordeel als volgt samen:
"Deskundige is van mening dat uit de analyse van de marktomstandigheden (…) en van de ontwikkelingspotentie van het A2-Traversegebied in het algemeen en van de KPN-locatie in het bijzonder (…) volgt dat zowel met inachtneming - als met wegdenking van de wanprestatie van KPN, opnieuw verhuren op de peildatum weinig kansrijk was. Een verhuur van het geheel kende een zeer kleine slagingskans en verhuur in gedeelten, waarbij een ingrijpende renovatie als voorinvestering wordt gedaan, is economisch onverantwoord. Daarnaast merkt deskundige op, dat in het onwaarschijnlijke scenario dat zich de door Ten Have bedoelde 'geluksfactor' zou hebben voorgedaan, de huurder een zo ingrijpende rehabilitatie/renovatie van het gebouw zou verlangen (volgens een door hem opgesteld programma van eisen) dat hij zich zou laten leiden door zaken als maatvoering en constructie, en door de onaantrekkelijkheid/verpaupering van het gebouw 'heen zou kijken'. Aldus heeft de wanprestatie van KPN op het geluks-scenario geen invloed – zeker niet een invloed die zover gaat dat een huurder hierdoor geheel zou afhaken.
Tegenover de slechte verhuurkansen staat naar de mening van deskundige een duidelijk aantoonbare ontwikkelingspotentie van het object op de peildatum. Bijvoorbeeld de Nota "Ruimte rond de A2 – randvoorwaarden en uitgangspunten", vastgesteld door de gemeenteraad van Maastricht op 26 april 2005, geeft blijk van een dergelijke potentie. Er wordt daarin gesproken over een "zijn op de actuele herontwikkeling van (…) de locatie met het voormalige KPN-kantoor. Realisering daarvan zal waarschijnlijk voor een deel al mogelijk zijn voor realisering van de tunnel. Kort voor de peildatum, op 26 juni 2006 staat vast dat de stuurgroep A2 akkoord is met een concreet ontwikkelingsplan voor de locatie en dat een samenwerkingsovereenkomst kan worden opgesteld. Het gaat om een zogenaamde "flexibilisering van 11.600 m2 kantoor naar appartementen". Kort na de peildatum, op 21 november 2006 wordt de samenwerkingsovereenkomst getekend en staat het vast dat de locatie in zekere mate een ontwikkelpotentie heeft. Voor het toerekenen van ontwikkelpotentie aan een locatie is het vanzelfsprekend niet noodzakelijk dat planologische procedures geheel zijn doorlopen. Dat het nog lang zou duren tot de start bouw is bij binnenstedelijke herontwikkelingsprojecten eerder regel dan uitzondering en als zodanig op de peildatum voorzienbaar.
De waarde van het object is die van een (her)ontwikkelingslocatie, niet die van een opnieuw te verhuren kantoor. Op deze waarde heeft de verkommering van het gebouw (lees: de wanprestatie van KPN) geen invloed. Dat het object in een herontwikkeling wordt betrokken, is voor de eigenaar (redelijk handelend) inderdaad uit nood geboren. Deze nood is echter veroorzaakt noch verergerd door de wanprestatie van KPN, maar door de (markt)omstandigheden als geschetst."
5. KPN kan zich vinden in de bevindingen van Van Arnhem. Zij meent dat het feit dat Van Arnhem heeft kennis genomen van het conceptrapport van Ten Have heeft geleid tot een extra goed gemotiveerd rapport van Van Arnhem. Nader deskundigenonderzoek acht zij niet nodig.
6. Roosevelt daarentegen is kritisch over het rapport van Van Arnhem. Zij heeft naar aanleiding van diens conceptrapport een eigen deskundige, de heer P.H.W.M. Brouwers, gevraagd daarop zijn visie te geven. Volgens Roosevelt was verhuur op 1 augustus 2006 de enige realistische optie. Het standpunt van Van Arnhem dat een redelijk handelend belegger – de wanprestatie weggedacht – op de peildatum een herontwikkeling zou hebben nagestreefd acht zij onjuist.
6. Het hof overweegt als volgt.
Van Arnhem motiveert het antwoord op de vraag wat een redelijk handelend belegger zou doen, de wanprestatie weggedacht, aldus:
"Waar de vraag betrekking heeft op de intentie ('proberen te') van Roosevelt als redelijk handelend belegger, geldt dat het een het ander niet uitsluit. Roosevelt (redelijk handelend) zou beiden hebben nagestreefd. Als verhuur op rendabele wijze mogelijk bleek (afhankelijk van opbrengst, deelverhuur en voorinvestering) dan was zeker voor verhuur geopteerd en een (relatief risicovolle) herontwikkeling opgeschort. Als verhuur evenwel niet mogelijk bleek, had Roosevelt (redelijk handelend) zeker een herontwikkeling uitgewerkt en nagestreefd. Er mag vanuit worden gegaan dat Roosevelt (redelijk handelend) beide varianten reeds vanaf het moment van huuropzegging door KPN op 13 april 2005 actief zal hebben onderzocht.
Waar de vraag betrekking heeft op de verwachte feitelijke gang van zaken, geldt het volgende. Gezien de hierna toe te lichten marktomstandigheden op de peildatum in relatie tot de aard omvang en kwaliteit van het object, acht de deskundige de kans klein dat Roosevelt (redelijk handelend ) zou slagen in verhuur. Deskundige acht de kans dus klein dat zich opnieuw een rendabele verhuurmogelijkheid zou voordoen.
In aanmerking genomen onder andere de hierna te omschrijven A2-ontwikkeling, zou Roosevelt (redelijk handelend), de wanprestatie weggedacht, daarom op de peildatum een herontwikkeling actief hebben nagestreefd en later ter hand hebben genomen."
7. Ten Have concludeerde daarentegen in zijn conceptrapport dat – de wanprestatie weggedacht en uitgaande van de peildatum 1 augustus 2006 – op de korte- en middenlange termijn de verhuuroptie logischer was dan een herontwikkelingsvariant, omdat op 1 augustus 2006 nog volstrekt onbekend was wat de eventuele gevolgen van een op dat moment te nemen Tracébesluit zouden zijn. Op langere termijn zou – ook in de visie van Ten Have – gelet op de omvang en fysieke staat van het pand, in relatie tot het toekomstige A2-tracé, iedere redelijk handelende belegger tot herontwikkeling moeten besluiten. Gezien de fysieke staat van het kantoorcomplex achtte Ten Have een verhuur in niet-gerenoveerde staat (behoudens een geluksfactor, die hij kleiner inschatte dan 10%) onwaarschijnlijk. De renovatie zou naar zijn mening ten minste moeten bestaan uit de aanpassing van de gevels en de interne bouwkundige en installatietechnische voorzieningen, waaronder de functionele indeling. De kans van geslaagde verhuur schatte Ten Have echter – zo begrijpt althans het hof het conceptrapport – ook na renovatie (hoewel hoger dan 10%) nog steeds niet hoog in. Het hof leidt hieruit af, dat (ook) Ten Have de kans op een geslaagde verhuur, de wanprestatie weggedacht, (zeer) klein achtte. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat (ook) Ten Have de kans dat de door hem becijferde waardedaling van het pand als gevolg van de wanprestatie zich zou hebben voorgedaan, niet erg groot achtte. Of dit een juiste interpretatie is van het advies van Ten Have is echter niet meer na te gaan. Mocht dit niet een juiste interpretatie zijn, dan stelt het hof vast dat Ten Have in zijn advies niet inzichtelijk heeft gemaakt, waarom hij meent dat, ondanks de genoemde marktomstandigheden en ontwikkelingen met betrekking tot het A2-tracé, Roosevelt – uiteindelijk – in verhuur aan één of meerdere huurders zou zijn geslaagd.
8. Wat hiervan ook zij, het hof leidt uit een en ander af dat de door het hof benoemde deskundigen het er over eens zijn, dat – de wanprestatie weggedacht – ook indien Roosevelt primair voor de optie verhuur zou hebben geopteerd, geenszins is uit te sluiten dat zij hierin (op korte dan wel middellange termijn) niet zou zijn geslaagd. Dit geldt te meer, nu de deskundigen het erover eens zijn dat de kans het kantoorcomplex te verhuren aan één huurder niet reëel is (Ten Have zegt daarover: "Overigens is het aantal grootschalige huurders uiterst beperkt ter plaatse en dat betekent dat partiële verhuur alleen aan de orde zal zijn".) en verhuur aan meerdere verhuurders voorinvesteringen zal vragen, waarvan het de vraag is of deze in verhouding staan tot een volledige nieuwbouwontwikkeling. (Ten Have zegt immers: "Na renovatie neemt de verhuurkans wel toe, echter of de investeringen in verhouding staan tot een volledige nieuwbouw ontwikkeling valt te betwijfelen. Ook het feit dat vrijwel uitsluitend partiële verhuur tot de mogelijkheden behoort is een complicerende factor, zeker in relatie tot toekomstige herontwikkeling"). De omstandigheid dat makelaar Brouwer, blijkens zijn brief van 27 oktober 2011van mening is dat het kantoorcomplex, gezien de gunstige parkeernorm van 1:55, gecombineerd met een ligging op loopafstand van het Centraal Station van Maastricht, ondanks een esthetisch verouderde uitstraling, een normale verhuurkans heeft, is onvoldoende om het oordeel van beide door het hof benoemde deskundigen te ontkrachten. De omstandigheid dat Van Arnhem zijn inschatting dat het Roosevelt niet zou zijn gelukt een huurder te vinden mede baseert op zijn "kennis van nu", maakt niet dat moet worden geoordeeld dat Van Arnhem zich niet aan de peildatum heeft gehouden.
9. Nu het hof – op basis van de adviezen van de door het hof benoemde deskundigen en in aanmerking nemend hetgeen daaromtrent door partijen over en weer is aangevoerd – van oordeel is dat, de wanprestatie weggedacht, de kans op een geslaagde verhuur (zeer) klein te noemen is, kan naar het oordeel van het hof niet worden geoordeeld dat in voldoende mate vaststaat dat de wanprestatie van KPN in causaal verband staat met de door
Roosevelt gesteld geleden (en door Ten Have op € 1.370.000,-- berekende) schade, zodat KPN niet tot vergoeding hiervan is gehouden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de deskundigen het erover eens zijn – zij het op verschillende gronden – dat het in vraag E bedoelde bedrag van € 515.000,-- niet voor vergoeding in aanmerking komt. Tegen de achtergrond dat het om een reeds bij het aangaan van de huur verouderd kantoorgebouw gaat, dat al hangende de eerste vaste huurtermijn op de agenda van de Gemeente stond voor vergaande plannen terzake herstructurering onder aansturing van de Gemeente, waar bijkomt dat de contractuele regeling ter zake de lease back een korte vaste huurtermijn bepaalt van slechts vijf jaar zonder specifieke bedingen ter versterking van de contractuele positie van de Roosevelt in geval van wanprestatie door KPN (als bijvoorbeeld een boetebeding), ziet het hof geen aanleiding om Roosevelt het voordeel van de twijfel te gunnen.
10. Dit betekent dat ook het principaal beroep faalt. Het hof ziet in de omstandigheid dat de onderhavige procedure het gevolg is van een – door KPN betwistte – toerekenbare tekortkoming, waarvan niet op voorhand vaststond dat deze niet tot schade heeft (kunnen) leiden, aanleiding de kosten van het principaal hoger beroep in die zin te compenseren dat ieder der partijen de eigen kosten draagt en dat de kosten van de deskundigen worden gedragen door KPN. Nu het incidenteel hoger beroep slechts was ingesteld met het oog op het opnieuw aan de orde stellen van een (eerder gevoerd) verweer, zal het hof een kostenveroordeling voor het incidenteel hoger beroep achterwege laten (vgl. LJN: BV9966, Hoge Raad, 11-05-2012).
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage van 25 juli 2006;
- veroordeelt KPN in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van Roosevelt begroot op € 19.684,59 voor Ten Have en € 8.806,-- voor Van Arnhem en compenseert de kosten voor het overige in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, E.E. de Wijkerslooth-Vinke en C.G. Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.