Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 14 maart 2012
Zaaknummer : 200.102.273/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 11-9921
[verzoekster],
wonende te [woonplaats]
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. E.A. Kazzaz-de Hoog te 's-Gravenhage,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats], Spanje,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. D.M.J.M.G. Cuijpers te Roermond.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
regio Haaglanden en Zuid-Holland Noord,
locatie ‘s-Gravenhage,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 20 februari 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 7 februari 2012 van de rechtbank 's-Gravenhage.
De vader heeft op 29 februari 2012 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 27 februari 2012 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
- op 29 februari 2012 een brief van 28 februari 2012 met bijlagen;
van de zijde van vader:
- op 1 maart 2012 een brief van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 5 maart 2012 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- mevrouw J.J. de Kok namens de raad.
Na de zitting zijn op 7 maart 2012 binnen gekomen een faxbericht van de advocaat van de vader en een faxbericht van de advocaat van de moeder. Nu deze faxberichten zijn binnengekomen na sluiting van het onderzoek slaat het hof geen acht op deze stukken.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
Partijen zijn op [datum] in het huwelijk getreden te [woonplaats in buitenland].
Partijen hebben de Nederlandse nationaliteit en zijn sinds juli 2008 dan wel september 2008 woonachtig in [woonplaats], Spanje.
Uit de moeder zijn geboren:
- [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats],
- [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats], en
- [minderjarige 3], geboren op [geboortedatum] 2011 te [geboorteplaats], [land],
(hierna gezamenlijk: de minderjarigen).
Zowel naar Nederlands als naar Spaans recht hebben beide partijen het gezag over de minderjarigen.
In de zomer van 2011 is de moeder, aanvankelijk voor vakantiedoeleinden, met medeweten van de vader met de minderjarigen naar Nederland gereisd.
Partijen hadden afgesproken dat de moeder met de minderjarigen uiterlijk op 7 september 2011 zou terugkeren naar Spanje. Zij is deze afspraak niet nagekomen.
Op 22 augustus 2011 heeft de vader zich tot de Centrale Autoriteit van Spanje gewend met het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen.
Het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarigen is op 28 september 2011 door de Centrale Autoriteit van Spanje aan de Centrale Autoriteit in Nederland gestuurd.
De moeder is in Nederland een echtscheidingsprocedure begonnen en heeft tegen de vader een kort geding procedure aangespannen waarin zij verzoekt om plaatsvervangende toestemming voor verblijf met de minderjarigen in Nederland. Op 18 oktober 2011 is de mondelinge behandeling gehouden. Partijen hebben ter zitting afspraken gemaakt over – onder meer – de zorgregeling en hebben afgesproken dat zij zo spoedig mogelijk deel gaan nemen aan cross border mediation. Verder hebben zij doorhaling van die zaak verzocht.
Eind november 2011 heeft de cross border mediation plaatsgevonden. Deze is niet geslaagd.
Bij brief van 9 december 2011 heeft de Centrale Autoriteit in Nederland de moeder bericht over het verzoek tot teruggeleiding van de vader. Tevens is verzocht aan de moeder om vrijwillig mee te werken aan teruggeleiding van de minderjarigen.
De moeder heeft op voornoemde brief niet gereageerd.
Op 22 december 2011 heeft de Centrale Autoriteit in Nederland een verzoekschrift als bedoeld in artikel 12 van Pro de Wet van 2 mei 1990 Stb. 202, tot uitvoering van onder meer het HKOV (hierna: Uitvoeringswet) ingediend. De Centrale Autoriteit heeft de rechtbank verzocht, met toepassing van artikel 13 van Pro de Uitvoeringswet, de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar Spanje te bevelen, althans te bevelen dat de terugkeer van de minderjarigen voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum zal plaatsvinden, waarbij de moeder de minderjarigen dient terug te brengen naar Spanje dan wel, indien zij nalaat de minderjarigen terug te brengen, te bepalen op welke datum de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zullen worden afgegeven, zodat de vader de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar Spanje.
Bij de bestreden beschikking is de teruggeleiding gelast van de minderjarigen naar Spanje op uiterlijk 24 maart 2012. Voorts is, voor het geval de moeder weigert de minderjarigen terug te brengen naar Spanje, de afgifte gelast van de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader op 24 maart 2012, zodat de vader de minderjarigen mee terug kan nemen naar Spanje.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de terugkeer van de minderjarigen naar Spanje.
2. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het inleidend verzoek van de Centrale Autoriteit, strekkende tot een bevel tot terugkeer en de oplegging van een vergoeding van de reis- en verblijfkosten, af te wijzen.
3. De vader bestrijdt het beroep en verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans haar deze te ontzeggen als zijnde ongegrond dan wel deze af te wijzen, een en ander met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure.
Ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren (artikel 3 van Pro het HKOV)
4. De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden aangenomen heeft dat in deze sprake is van ongeoorloofde overbrenging of vasthouding van de minderjarigen en dat de rechtbank tevens ten onrechte en op onjuiste gronden heeft aangenomen dat het HKOV in deze van toepassing is. Volgens de moeder is door haar uitdrukkelijk gesteld dat tussen partijen voor hun vertrek naar Spanje is afgesproken dat in geval een van hen niet in Spanje zou willen blijven, het gezin zou terugkeren naar Nederland. De moeder heeft van deze afspraak uitdrukkelijk bewijs aangeboden, dat bewijsaanbod herhaald en getuigenverklaringen overgelegd. De vader heeft deze afspraak volgens de moeder wel ontkend maar niet gemotiveerd betwist.
5. De vader is van mening dat de rechtbank terecht en correct geoordeeld heeft dat in onderhavige kwestie het HKOV van toepassing is. Hij stelt dat partijen de intentie hadden om zich duurzaam, permanent en definitief in Spanje te vestigen en ontkent dat partijen ooit een afspraak hebben gemaakt dat in geval een van hen niet in Spanje zou willen blijven, het gezin zou terugkeren naar Nederland. Volgens de vader dient voorbijgegaan te worden aan de door de moeder overgelegde getuigenverklaringen omdat die niet objectief zijn, nu zij afkomstig zijn van kennissen en/of vrienden van de moeder. Verder stelt de vader dat hij mede het gezag heeft over de minderjarigen, dat hij geen toestemming heeft gegeven aan de moeder om met de minderjarigen in Nederland te blijven en dat daarom de achterhouding van de minderjarigen ongeoorloofd is.
6. Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had; en
b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
7. Niet in geschil is dat beide partijen het gezag hebben over de minderjarigen. Dat de vader niet daadwerkelijk het gezag heeft uitgeoefend, zoals de moeder stelt, wordt door hem betwist. Nu onweersproken is dat de vader iedere zondag contact had met de minderjarigen en incidenteel op woensdag en donderdag, en hij ook bijdroeg in het levensonderhoud van de minderjarigen, is het hof van oordeel dat de vader het gezag toentertijd gezamenlijk met de moeder uitoefende.
8. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting bij het hof is gebleken dat partijen in juli 2008, dan wel september 2008 naar Spanje zijn verhuisd met het oogmerk om zich metterwoon daar definitief te vestigen. Zo hebben partijen de emigratie naar Spanje gedurende anderhalf jaar voorbereid, hebben zij beiden hun baan opgezegd en hun huizen in Nederland verkocht. Ook hebben partijen na zes weken verblijf in een huurhuis in Spanje een koopwoning gekocht. Gelet op het voorgaande hadden de minderjarigen ten tijde van het overbrengen dan wel het niet doen terugkeren van hen hun gewone verblijfplaats in Spanje.
9. De moeder stelt dat er een afspraak tussen partijen is gemaakt dat in geval een van hen niet in Spanje zou willen blijven, het gezin zou terugkeren naar Nederland en dat er derhalve geen sprake is van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van de minderjarigen. De vader heeft deze afspraak betwist.
Vast staat dat de moeder alleen, met de minderjarigen, is teruggekeerd naar Nederland. Naar het oordeel van het hof valt het terugkeren van de moeder, met de minderjarigen (dus zonder de vader) naar Nederland, niet onder de door de moeder hiervoor gestelde afspraak.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minderjarigen door de moeder ongeoorloofd naar Nederland zijn overgebracht in de zin van artikel 3 HKOV Pro, dat het hof aan de beoordeling van het bewijsaanbod van de moeder niet toekomt en dat de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar Spanje dient te volgen zoals bedoeld in artikel 12 HKOV Pro, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV Pro.
Weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub a van Pro het HKOV
10. De moeder heeft betoogd – kort samengevat – dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden aangenomen heeft dat de vader ten tijde van het vertrek van de moeder en de minderjarigen naar Nederland daadwerkelijk het gezag uitoefende over de drie minderjarigen. Dit was volgens de moeder niet het geval en is een bewuste keuze van de vader. De moeder biedt uitdrukkelijk bewijs aan van haar stelling. De moeder stelt dat er geen family life was tussen de jongste minderjarige en de vader en ook de twee oudste minderjarigen hebben geen bewuste herinneringen aan het gezinsleven met hun vader.
11. De vader stelt – kort gezegd – dat er altijd sprake is geweest van family life tussen hem en de minderjarigen en dat hij altijd zeer betrokken is geweest bij de opvoeding en verzorging van de minderjarigen. Hij heeft een arbeidsovereenkomst getekend met een flexibel arbeidsplan zodat hij voor de minderjarigen kan zorgen en heeft zijn werkschema’s zodanig aangepast dat hij zijn ouderlijke verantwoordelijkheid kan nakomen. De vader betwist dat de minderjarigen geen herinnering aan hem hebben.
De vader betoogt dat door toedoen van de moeder het hem niet mogelijk gemaakt werd om zijn ouderlijke verplichtingen en rechten na te komen. Het is de moeder die volgens de vader na tal van procedures de strijd nog steeds niet opgeeft en derhalve niet in het belang van de minderjarigen kan en wil denken. De vader is van mening dat er geen sprake is van een weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 aanhef Pro en sub a HKOV.
12. Het hof overweegt als volgt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat van daadwerkelijke uitoefening van het gezagsrecht ook sprake kan zijn indien degene aan wie het gezag is toegekend, het kind niet feitelijk verzorgt en opvoedt. Voldoende is, volgens de Hoge Raad (Hoge Raad 20 oktober 2006, NJ 2007, 384), dat de met het gezag belaste persoon of instelling ervan heeft blijk gegeven overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht de belangen van het kind te behartigen.
13. De vader heeft ter zitting gesteld dat er, nadat hij de voormalige echtelijke woning had verlaten, een contactregeling was tussen hem en de minderjarigen van iedere zondag, woensdag en donderdag en dat hij de minderjarigen op die dagen bij zich heeft gehad dan wel heeft gezien, al dan niet in aanwezigheid van de moeder. De moeder heeft erkend dat er sprake was van een contactregeling van iedere zondag en dat de vader de minderjarigen incidenteel op woensdag en donderdag heeft gezien.
Gelet op het voorgaande heeft de vader naar het oordeel van het hof, mede gezien de hiervoor genoemde criteria van de Hoge Raad, feitelijk zijn gezag over de minderjarigen uitgeoefend ten tijde van het overbrengen dan wel niet doen terugkeren van de minderjarigen naar Nederland.
Voor zover de moeder een beroep heeft gedaan op het ontbreken van family life tussen de vader en de kinderen als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro overweegt het hof dat gelet op hetgeen hiervoor omtrent de gezinssituatie (een vader met gezag) en de contactregeling is overwogen, niet geconcludeerd kan worden dat geen sprake is van family life tussen de vader en de minderjarigen.
Lichamelijk of geestelijk gevaar (artikel 13 lid 1 sub b HKOV Pro)
14. De moeder stelt voorts dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden heeft aangenomen dat het sociaal isolement voor de moeder in geval van een gedwongen terugkeer naar Spanje voor de minderjarigen niet zal kunnen leiden tot enig geestelijk of lichamelijk gevaar waardoor zij in een ondragelijke situatie zouden komen te verkeren. De moeder is van mening – kort samengevat – dat het sociale netwerk van de vader vijandig tegenover haar staat waardoor het risico bestaat dat zij daardoor niet goed als primaire verzorgster en opvoedster van de minderjarigen zal kunnen functioneren. Voorts heeft zij gesteld dat het risico bestaat dat zij bij terugkeer naar Spanje in detentie wordt genomen als gevolg van de aangiftes van de vader.
15. De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd betwist. Hij betoogt – onder meer – dat de moeder ernstig met modder gooit, nu de echtscheidingsprocedure niet verloopt zoals de moeder voor ogen heeft gehad. Verder stelt hij dat niet is komen vast te staan dat de minderjarigen, wanneer zij zouden terugkeren naar Spanje, zouden worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar of anderszins in een ondragelijke toestand zouden komen te verkeren. Verder heeft hij gesteld dat hij er alles aan zal doen om te voorkomen dat de moeder gedetineerd raakt.
16. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 13 lid 1 sub b van Pro het HKOV de rechter van de aangezochte staat niet gehouden is de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het doel en de strekking van het verdrag brengen met zich dat de weigeringsgrond restrictief moet worden uitgelegd. Dit betekent dat niet snel mag worden aangenomen dat deze weigeringsgrond aanwezig is.
17. Het hof overweegt dat, mede gelet op de overgelegde stukken en de restrictieve uitleg van de weigeringsgrond, er geen aanwijzingen zijn om aan te nemen dat sprake is van een ernstig risico dat de minderjarigen door hun terugkeer worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht, zodat de conclusie moet zijn dat de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b van Pro het HKOV zich evenmin voordoet. Aan een beoordeling van het bepaalde in artikel 11 lid 4 van Pro de Verordening Brussel II bis komt het hof dan ook niet toe. De stelling van de moeder dat bij een teruggeleiding van de minderjarigen naar Spanje het sociale netwerk van de vader vijandig tegenover haar staat waardoor het risico bestaat dat zij daardoor niet goed als primaire verzorgster en opvoedster van de minderjarigen zal kunnen functioneren is, voor zover al juist, onvoldoende om in dit geval voornoemde weigeringsgrond aan te nemen. Ook aan de stelling van de moeder dat zij bij terugkeer naar Spanje kans heeft om in detentie te worden genomen, gaat het hof voorbij nu gelet op de aard van de aangifte van de vader, detentie van de moeder in Spanje niet voor de hand ligt.
Onderzoek raad voor de kinderbescherming
18. De moeder stelt tot slot dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden besloten heeft geen onderzoek te laten doen door de raad voor de kinderbescherming. De moeder gaat er van uit dat de Nederlandse rechter met uitdrukkelijke inachtneming van de belangen van de minderjarigen een beslissing neemt. Van de rechter mag verwacht worden dat, nu de minderjarigen in een goede veilige situatie verkeren, en er geen reden is voor een spoedbeslissing, een onderzoek zal worden gelast.
19. Volgens de vader is er geen reden om de raad in deze te belasten met een onderzoek.
20. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat er voor een raadsonderzoek in het kader van deze (spoed)procedure geen plaats is.
Conclusie
21. Nu geen sprake is van één of meer van de in artikel 13 van Pro het HKOV genoemde weigeringsgronden, terwijl er minder dan een jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van de minderjarigen en de indiening van het verzoekschrift, dient ingevolge artikel 12 lid 1 van Pro het HKOV de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen te volgen. Ook anderszins is het hof niet gebleken dat door toewijzing van het verzoek afbreuk wordt gedaan aan het belang van de minderjarigen dat ook in zaken van internationale kinderontvoering voorop staat. Dit belang strekt er enerzijds toe dat het kind zo snel mogelijk wordt herenigd met zijn ouders zodat de ene ouder niet een onredelijk voordeel zal behalen uit tijdsverloop en anderzijds te verzekeren dat zijn/haar ontwikkeling plaatsvindt in een veilige omgeving. Gesteld noch gebleken is dat een eventuele terugkeer naar de vader zodanig strijdig zou zijn met de belangen van de minderjarigen dat daarom van een terugkeer moet worden afgezien. Uit de stukken blijkt dat de vader betrokken is bij de minderjarigen. Daarnaast is niet gebleken dat bij terugkeer van de minderjarigen de vader niet in staat zou zijn om de zorg voor de minderjarigen op zich te nemen. Bovendien kan de moeder met de minderjarigen gezamenlijk terugkeren naar Spanje.
Dit brengt met zich mee dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.
Proceskostenveroordeling
22. Het hof ziet geen aanleiding om de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure en zal – zoals gebruikelijk in zaken van familierechtelijke aard – de kosten compenseren. Het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen in de proceskosten wordt derhalve afgewezen.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Stille en Lückers, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 maart 2012.