Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 26 september 2012
Zaaknummer : 200.106.652/01
Rekestnummer rechtbank : F1 RK 11-2508
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. L.A.E. Timmer te Rotterdam,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. J.J. Vermaat te Rotterdam.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 10 mei 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 10 februari 2012 van de rechtbank Rotterdam.
De moeder heeft op 18 juni 2012 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vader:
- op 4 juli 2012 een brief van 3 juli 2012 met bijlage;
- op 7 augustus 2012 een brief van 3 augustus 2012 met bijlagen en een brief van 6 augustus 2012 met bijlagen.
De raad heeft bij brief van 31 juli 2012 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.
De zaak is op 16 augustus 2012 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is bepaald dat
- de regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht aldus zal zijn dat de vader de minderjarige [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] (verder: de minderjarige), bij zich mag hebben éénmaal per veertien dagen vanaf vrijdagmiddag na school tot zondag 19.00 uur, alsmede elke dinsdag van 16.00 uur tot 19.30 uur;
- de vader aan de moeder met ingang van 10 februari 2012 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige (hierna: kinderalimentatie) telkens bij vooruitbetaling zal uitkeren € 620,- per maand.
De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat tussen de vader en de moeder, hierna ook gezamenlijk te noemen: de ouders, het volgende vast:
- de ouders hebben van 1989 tot 11 mei 2011 een affectieve relatie met elkaar gehad, waaruit de minderjarige is geboren;
- de minderjarige verblijft sinds het uiteengaan van de ouders feitelijk bij de moeder;
- de moeder heeft het eenhoofdig gezag over de minderjarige.
- de vader heeft de minderjarige erkend;
- de oudste zoon van partijen, [X], geboren op [geboortedatum] 1993, woont bij de vader.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil zijn de vaststelling van een omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige en de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie.
2. De vader verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen:
- primair dat er een co-ouderschapregeling wordt vastgesteld inhoudende dat de minderjarige de ene week van zaterdag 12.00 uur tot de daarop volgende zaterdag 12.00 uur zal verblijven bij de moeder en de daarop volgende week op dezelfde dagen en tijdstippen bij de vader;
- subsidiair een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (het hof begrijpt: een omgangsregeling) vast te stellen waarbij
• de vader de minderjarige elke dinsdag en donderdag zal ophalen voor de voetbaltraining en daarna weer naar de moeder zal brengen;
• de vader de minderjarige om de andere zaterdag (wanneer hij niet reeds in het kader van onderstaande bij de vader verblijft) zal ophalen voor het begeleiden naar de voetbalwedstrijden en daarna weer naar de moeder zal brengen;
• de minderjarige eens in de veertien dagen vanaf vrijdagmiddag na school tot zondagavond 19.00 uur zal verblijven bij de vader;
• de minderjarige gedurende de helft van alle feestdagen en schoolvakanties bij de vader zal verblijven;
- dat de aan de vader opgelegde kinderalimentatie met ingang van 10 februari 2012 op nihil zal worden vastgesteld dan wel op een bedrag als in goede justitie door het hof te bepalen.
3. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en de vader in zijn primaire en subsidiaire verzoek alsmede in zijn verzoek tot nihilstelling van de kinderalimentatie op grond van artikel 362 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering niet-ontvankelijk te verklaren nu het hier betreft zelfstandige verzoeken, voor het eerst gedaan in hoger beroep, althans alle verzoeken van de vader af te wijzen, kosten rechtens.
Omgangsregeling
4. De vader wenst in hoger beroep zijn verzoek ten aanzien van de omgangsregeling te vermeerderen. De vader meent dat de door hem in hoger beroep verzochte co-ouderschapregeling het meest in het belang is van de minderjarige, nu partijen tot voor kort samen de verzorging en opvoeding van de minderjarige ter hand hebben genomen. Bovendien is de regeling gemakkelijk te realiseren omdat partijen bij elkaar in de straat wonen. Ook betekent de nieuwe regeling dat de minderjarige meer contact zal hebben met zijn oudere broer, die bij de vader woont. Mocht het hof zijn verzoek afwijzen, dan persisteert de vader bij zijn verzoek in eerste aanleg om een omgangsregeling, zoals subsidiair verzocht in hoger beroep en vermeerderd met een vakantie- en feestdagenregeling.
5. De moeder betwist de stellingen van de vader gemotiveerd. Kort weergegeven voert zij het volgende aan. De vader heeft bij de rechtbank de omgangsregeling gekregen die hij zelf heeft verzocht. Daarnaast was en is de vader weinig beschikbaar voor de minderjarige in verband met zijn werk. Ook is de relatie tussen partijen dusdanig slecht dat de praktische uitvoering van een co-ouderschapregeling niet mogelijk is. Verder komt de vader de huidige omgangsregeling niet na, zodat de moeder er weinig vertrouwen dat hij een uitgebreidere regeling wel zal nakomen. Volgens de moeder dient de vader niet-ontvankelijk te worden verklaard ten aanzien van zijn verzoeken om een co-ouderschapregeling en een vakantie- en feestdagenregeling, nu dit zelfstandig verzoeken zijn die niet voor het eerst in hoger beroep kunnen worden verzocht.
Ontvankelijkheid vader
6. Het hof overweegt als volgt. Het slot van artikel 362 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) bepaalt dat in hoger beroep niet voor het eerst een zelfstandig verzoek kan worden gedaan. Een nieuw verzoek moet echter niet worden verward met het vermeerderen dan wel wijzigen van een verzoek dat in eerste aanleg al is gedaan: als zo’n verzoek wordt veranderd of vermeerderd valt dit binnen het bereik van artikel 283 Rv Pro dat in hoger beroep van toepassing is. Het kan hier gaan om een wijziging/vermeerdering van het verzoek maar ook om een wijziging van de gronden. Nu de vader in eerste aanleg heeft verzocht om een omgangsregeling vast te stellen, zijn de verzoeken (primair) om een co-ouderschapregeling en (subsidiair) om uitbreiding van de omgangsregeling te beschouwen als een vermeerdering van een verzoek dat al in eerste aanleg is gedaan. Gelet hierop zal het hof de vader ontvangen in zijn verzoek. Nu de vermeerdering van het verzoek van de vader in hoger beroep in het beroepschrift en derhalve voor de zitting is gedaan, heeft de moeder daardoor voldoende gelegenheid gehad om haar verweer voor te bereiden en heeft het procesdebat over de verzoeken van de vader ook kunnen plaatsvinden. Het hof acht het verzoek van de vader dan ook niet in strijd met de goede procesorde. Het hof zal de verzoeken in het hiernavolgende beoordelen.
Co-ouderschap
7. Het zogenaamde co-ouderschap is geen juridisch begrip. Een co-ouderschapregeling kan doorgaans alleen in (goed) onderling overleg tussen de ouders overeengekomen worden. Daarvan is in dit geval geen sprake, integendeel, de huidige communicatie tussen partijen is verre van optimaal. Gelet op de ernstig verstoorde verhouding tussen partijen en gezien de beschikbaarheid van de moeder voor de minderjarige ten opzichte van de beschikbaarheid van de vader, acht het hof een uitbreiding van de omgangsregeling naar een co-ouderschapregeling op dit moment niet in het belang van de minderjarige.
Ter zitting bij het hof heeft de vader gesteld dat de minderjarige buiten de vastgestelde omgangsregeling uit zichzelf bij hem langs komt. Het hof acht het in het belang van de minderjarige dat deze bezoeken worden voortgezet.
Uitbreiding omgangsregeling
8. Ten aanzien van het subsidiaire verzoek van de vader overweegt het hof als volgt. Partijen zijn in eerste aanleg tot overeenstemming gekomen over de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige. Het hof ziet geen reden om tot uitbreiding van deze regeling over te gaan nu er in de situatie van partijen niets is veranderd ten opzichte van de situatie ten tijde van de rechtbankprocedure.
Het hof zal de door de vader verzochte vakantie- en feestdagenregeling toewijzen, in onderling overleg tussen partijen, op tijdig verzoek van de vader vast te stellen, nu het hof deze uitbreiding niet in strijd acht met de belangen van de minderjarige en de moeder onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan het verzoek van de vader zou moeten worden afgewezen.
Kinderalimentatie
Ontvankelijkheid
9. De moeder heeft gesteld dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn verzoek om nihilstelling van de kinderalimentatie. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 6 en zal de vader, nu in eerste aanleg de vader heeft verzocht om kinderalimentatie vast te stellen en het verzoek om nihilstelling als een wijziging van het verzoek is te beschouwen, de vader ontvangen in zijn verzoek.
Kosten van minderjarige (behoefte)
10. Partijen hebben op 11 mei 2011 de samenleving beëindigd. De welstand van partijen ten tijde van het uiteengaan van partijen is in beginsel bepalend voor de hoogte van de kosten van de kinderen. Daarom dient volgens de vader te worden gekeken naar het gezinsinkomen van partijen in de maand mei 2011. Uitgaande van het resultaat uit onderneming in het jaar 2011 van € 26.613,86 (zie hierna) betekent dit dat het inkomen van partijen over de maand mei € 2.217,82 heeft bedragen. De behoefte van de minderjarige bedraagt dan € 302,- per maand.
11. De moeder betoogt dat niet, althans onvoldoende, is gebleken dat het netto gezinsinkomen lager zou zijn dan de bij het verweerschrift van de vader gestelde bedrag van € 4.000,-. Verder stelt de moeder dat de vader nimmer de hypotheekrente van de moeder heeft betaald, terwijl de rechtbank met die kosten wel rekening heeft gehouden bij de bepaling van de hoogte van de bijdrage.
12. Naar het oordeel van het hof dient bij het bepalen van de behoefte te worden uitgegaan van het gezinsinkomen dat partijen hadden gedurende de relatie, dus niet, zoals de vader stelt, van het gezinsinkomen op het moment van het beëindigen van de relatie zelf, in mei 2011. Een inkomen tijdens een relatie zal doorgaans een bepaalde ontwikkeling laten zien, waar het behoeftepatroon geleidelijk zal bij gaan aansluiten. Het behoeftepatroon dat zich zo heeft gevormd en in de laatste fase van de relatie heeft bestaan vormt de grondslag voor de vaststelling van de behoefte na scheiding. Op grond van de overgelegde stukken en de verklaringen van partijen ter terechtzitting bij de rechtbank en het hof betreffende het gezinsinkomen, leidt het hof af dat het resultaat uit onderneming van de vader over 2010 zijnde € 53.346,- bruto per jaar (besteedbaar inkomen € 4.062,- per maand) in redelijkheid als uitgangspunt kan worden genomen bij de bepaling van de behoefte van de minderjarige. Bij de berekening van de behoefte van de minderjarige gaat het hof uit van dit inkomen en van de tabel kosten kinderen 2011 en van twee kinderen. Immers, [X] maakte op het moment van uiteen gaan van partijen ook deel uit van het gezin van partijen.
Uitgaande van het voorgaande bedraagt de behoefte van de minderjarige afgerond € 455,- per maand.
Aandeel in de kosten van de minderjarige
13. De vader is van mening dat de moeder ook inkomsten heeft en dat zij naar rato een aandeel in de kosten van de minderjarige dient te betalen.
14. De moeder voert aan geen draagkracht te hebben om een aandeel in de kosten van de minderjarige te betalen omdat zij een WWB-uitkering ontvangt.
15. Het hof overweegt als volgt. In beginsel dienen beide ouders naar rato van hun draagkracht in de behoefte van de minderjarige te voorzien. Gelet op de WWB-uitkering van de moeder is het hof van oordeel dat de vader het eigen aandeel ouders in de kosten van de minderjarige volledig voor zijn rekening dient te nemen voor zover zijn draagkracht dat toelaat.
Draagkracht vader
16. De vader is van mening dat bij het bepalen van zijn draagkracht niet uitgegaan moet worden van het resultaat uit onderneming in 2010 maar in 2011. Door de economische recessie, die de bouwsector hard heeft getroffen, is de vader niet langer in staat om een resultaat uit onderneming van rond de € 53.346,- te realiseren. Indien wordt gekeken naar de kolommenbalans over de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 oktober 2011 en het resultaat wordt doorgerekend naar een jaar dan zou het in 2011 uitkomen op € 26.613,86. Het resultaat in 2011 is derhalve gehalveerd ten opzichte van 2010.
Verder stelt de vader dat de oudste zoon van partijen, 19 jaar oud, bij de vader woont. De eventuele draagkracht van de vader dient dan ook over twee kinderen te worden verdeeld.
17. De moeder stelt – onder meer – dat een teruggang van de omzet zoals door de vader is geschetst niet reëel is en niet uit enig betrouwbaar stuk blijkt.
De moeder stelt dat de oudste zoon van partijen samen werkt met de vader, daarvoor wordt betaald en daarom ook bij de vader woont.
18. Het hof zal bij de berekening van de draagkracht van de vader uitgaan van de door hem bij brief van 3 augustus 2012 overgelegde draagkrachtberekening met onderliggende stukken. De moeder heeft deze berekening niet, althans onvoldoende betwist. Ter zitting bij het hof is gebleken dat de vader sinds december 2011 de hypotheek van de woning waarin de moeder woont niet meer betaalt, terwijl met dit bedrag, van € 719,- per maand, in de draagkrachtberekening wel rekening is gehouden. Indien voornoemd bedrag buiten beschouwing wordt gelaten in de draagkrachtberekening van de vader, heeft de vader, rekening houdend met het fiscaal voordeel, voldoende draagkracht om in de behoefte van de minderjarige te voorzien.
De vader heeft gesteld dat zijn draagkracht moet worden verdeeld over de twee kinderen van partijen. De moeder heeft gesteld dat [X] bij zijn vader woont en met hem samen werkt.
Het hof is van oordeel dat de draagkracht van de vader ook een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van [X] toelaat, mocht [X] niet volledig in zijn eigen levensonderhoud kunnen voorzien.
Ingangsdatum
19. De rechtbank heeft de kinderalimentatie vastgesteld met ingang van de datum van de bestreden beschikking, zijnde 10 februari 2012. Nu geen van partijen tegen deze datum heeft gegriefd, zal het hof van deze ingangsdatum uitgaan.
Proceskosten
20. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
21. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover het de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige met ingang van 10 februari 2012 op € 455,- per maand, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover het de omgangsregeling betreft en in aanvulling daarop:
bepaalt dat de minderjarige gedurende de helft van alle vakanties en feestdagen bij de vader zal zijn, in onderling overleg tussen partijen, op tijdig verzoek van de vader vast te stellen en verklaart deze bepaling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, Van de Poll en Van der Linden, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2012.