Uitspraak
PROMIS
Rolnummer: 22-004987-09
Parketnummer: 09-530025-09
Datum uitspraak: 8 oktober 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 september 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortejaar] 1973,
thans uit anderen hoofde gedetineerd in de
P.I. Rijnmond - Rotterdam Noordsingel PIA te Rotterdam.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 19 oktober 2011, 2 april 2012 en 24 september 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder
1, 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met aftrek van voorarrest, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1. hij op één of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 1 oktober 2007 tot 9 april 2008 te Zevenhuizen, gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres]) een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;
2. hij op of omstreeks 09 april 2008 te Zevenhuizen, gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad 1121 hennepplanten en/of 27.860 hennepstekken, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
3. hij in of omstreeks de periode van 1 oktober 2007 tot en met 9 april 2008 te Zevenhuizen, gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (in/uit pand [adres]) heeft weggenomen 105.068 kwh, in elk geval een (grote) hoeveelheid, elektriciteit, geheel of ten dele toebehorende aan N.V. Continuon Netbeheer, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s).
Verweren
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2012 heeft de raadsman betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.
De raadsman heeft hiertoe - kort gezegd - aangevoerd dat sprake is van willekeur en dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden aangezien [medeverdachte] niet is vervolgd. Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat contra-expertise ten aanzien van de hennepstekken niet meer mogelijk is, zodat verdachte de mogelijkheid is ontnomen ontlastend bewijs naar voren te brengen. De vernietiging van de hennepstekken heeft zijns inziens welbewust plaatsgevonden en is onherstelbaar.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grote veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, HR 7 februari 2012, LJN BU6784).
Wat betreft de door de raadsman gestelde schending van het gelijkheidsbeginsel geldt dat de verdachte door de gevolgen daarvan niet in zijn belangen is getroffen. Mitsdien kan deze grond niet leiden tot het ingeroepen rechtsgevolg.
Wat betreft het vernietigen van de hennepplanten is niet gebleken dat hier sprake is van doelbewust of met grote veronachtzaming van de belangen van de verdachte handelen van het Openbaar Ministerie.
Van een algemeen in de wet erkend recht op contra-expertise is geen sprake. En er is onvoldoende concreet en specifiek onderbouwd met het oog waarop contra-expertise dient plaats te vinden. Het enkele opperen van de mogelijkheid dat het zou kunnen hebben gegaan om mannelijke stekken, welke immers evenzeer onder de strafbaarstelling van de Opiumwet vallen, is hiertoe onvoldoende.
Het verweer wordt dan ook verworpen.
Bewijsuitsluiting
De raadsman heeft voorts betoogd dat de instap op 9 april 2008 in het pand aan de [adres] te Zevenhuizen onrechtmatig is geweest. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat op genoemde datum tegen de in het pand aanwezige personen onvoldoende redelijke verdenking van een strafbaar feit bestond en dat de resultaten van de instap van het bewijs dienen te worden uitgesloten.
Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat de resultaten van het onderzoek naar de hennepplanten van het bewijs dienen te worden uitgesloten, nu deze hennepplanten vernietigd zijn en derhalve geen contra-expertise meer mogelijk is.
Het hof overweegt met betrekking tot het binnentreden in het pand aan de [adres] als volgt.
Op 19 maart 2008 is bij de Dienst Informatie Hollands Midden een anonieme melding binnen gekomen dat in een loods aan de [adres] te Zevenhuizen onder de dekmantel van een matrassengroothandel een hennepkwekerij is gevestigd (blz. 8 e.v. van het door bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakte proces-verbaal PL1620/08-004867).
Uit onderzoek blijkt dat het om het bedrijfspand [adres] moet gaan, waarvan [eigenaar] eigenaar is en dat bij de Kamer van Koophandel op de [adres] te Zevenhuizen geen matrassengroothandel staat ingeschreven. De verbalisant [verbalisant], die vlakbij genoemd pand woont, heeft begin maart 2008 in de omgeving van het pand een sterke henneplucht geroken (idem blz. 437). Op 26 maart 2008 is samen met de fraudespecialist van het energiebedrijf Eneco met behulp van een warmtescan een warmtemeting uitgevoerd op genoemde loods, waarbij op het dak een verhoogde warmte-uitstraling is gezien hetgeen, gelet op het feit dat het pand vermoedelijk niet in gebruik is, opmerkelijk is (idem blz. 439).
Op 9 april 2008 is het pand, na een voorverkenning, betreden en zijn vier personen aangehouden, waaronder de verdachte. Daarbij is een in werking zijnde hennepstekkenkwekerij aangetroffen met 1.121 moederplanten en 27.860 hennepstekjes, en is geconstateerd dat de voor de kwekerij benodigde elektriciteit buiten de meter om werd afgenomen (idem blz.442-458).
Het hof is van oordeel dat gelet op de binnengekomen
MMA-melding, in combinatie met de waargenomen sterke hennepgeur in de directe omgeving van het pand [adres] en de geconstateerde warmte-uitstraling op
26 maart 2008 de instap in genoemd pand gerechtvaardigd was. Het verweer wordt daarom verworpen.
Ten aanzien van het verweer dat een contra-expertise van de hennepplanten niet meer mogelijk is wordt het volgende overwogen.
Niet betwist is, dat de aangetroffen stekjes en planten stekjes van hennepplanten en hennepplanten zijn. Dit gegeven brengt mee dat de uitkomst van een eventuele contra-expertise ten aanzien van het geslacht van de stekjes en planten niet relevant is voor enige te nemen beslissing wat betreft de bewezenverklaring en de strafbaarheid van het ten laste gelegde.
Bewijsoverwegingen
De medeverdachte [medeverdachte 2] geeft 1 april 2007 aan energieleverancier Continuon op als datum van sleuteloverdracht van het pand aan de [adres] te Zevenhuizen (idem blz. 642), hetgeen bevestiging vindt in het huurcontract waaruit blijkt dat [eigenaar] dit pand vanaf 1 april 2007 heeft verhuurd aan [medeverdachte 2] (idem blz.
609-611, blz. 624-628). Volgens de aangifte van Nuon heeft [medeverdachte 2] vanaf 11 juli 2007 een overeenkomst met Continuon betreffende de aansluiting en transport van elektriciteit naar dit perceel (idem blz. 387-389).
Door een achterbuurvrouw van het pand aan de [adres] te Zevenhuizen is verklaard dat haar man eind november 2007 heeft waargenomen dat de muur van de vluchtdeur van genoemd pand vochtig werd (idem blz. 664). Voorts is door de verdachte verklaard dat hij in november of december 2007 voor het eerst bij de hennepstekkenkwekerij aan de [adres] was en dat hij daar hennepstekken kocht, variërend van 200 tot 500 stekken per keer, die hij aan growshops heeft verkocht. De verdachte heeft verder verklaard dat de in zijn fouillering aangetroffen analyserapporten over de grondsamenstelling gingen en dat hij contacten had met growshops over de grondsamenstelling en wat hij moest doen als er iets aan de hand was. "Dan werd verteld wat we qua voeding of medicijn moesten geven aan de planten". De laatste keer kocht hij elke dag stekken. Hij kent de medeverdachte [medeverdachte 5] en heeft hem wel eens gezien in dat pand (idem
blz. 306-311).
Door één van de knipsters, medeverdachte [medeverdachte 3], is verklaard dat zij de man die [naam] heet twee keer eerder vóór 9 april 2008 in het pand heeft gezien (idem blz. 326-327).
Gebleken is dat het telefoonnummer van één van de knipsters, [medeverdachte 4], in de telefoon van verdachte staat (idem blz. 306).
De medeverdachte [medeverdachte 5] heeft verklaard dat hij tien keer afval afkomstig van het pand [adres] heeft vervoerd (idem blz. 64). [medeverdachte 5] had de beschikking over de sleutel van het pand voor het geval er niemand in het pand zou zijn (idem blz. 65 en 155). Hij heeft via zijn eigen Postbankrekening zes maal de huur van het pand betaald. [medeverdachte 5] kent de verdachte, zij komen uit dezelfde geboortestad in Turkije (idem blz. 153-154).
Er is een vingerafdruk van de verdachte aangetroffen op een lampdeel (idem blz. 531 en 541.)
Naar het oordeel van het hof is gelet op het voorafgaande, in onderling verband en samenhang bezien, bewezen dat, mede gelet op de omstandigheid dat enige tijd nodig was voor het opzetten en inrichten van de hennepstekkenkwekerij nadat men de beschikking over de loods had verkregen, deze vanaf 1 november 2007 tot
9 april 2008 in bedrijf is geweest en dat de verdachte daarbij vanaf 1 november 2007 betrokken is geweest.
Het verweer van de raadsman dat de verdachte enkel hennepstekken heeft gekocht en verkocht aan growshops en zich derhalve niet heeft schuldig gemaakt aan de ten laste gelegde feiten acht het hof niet aannemelijk geworden. Van een Meer en Vaart situatie is geen sprake.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de rol van de verdachte niet beperkt is gebleven tot die van koper/verkoper van hennepstekken. Mede gezien de omstandigheden dat de verdachte ten tijde van zijn aanhouding in het pand op 9 april 2008 (grond)analyserapporten bij zich had, op een lamp die in de hennepstekkenkwekerij hing een vingerafdruk van de verdachte is gevonden en hij heeft verklaard dat hij achterin de ruimte waar de hennepstekkenkwekerij zich bevond is geweest, is het hof van oordeel dat de verdachte zich als volwaardige medepleger samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan de bewezen verklaarde feiten.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1. hij in de periode van 1 november 2007 tot 9 april 2008 te Zevenhuizen, gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft geteeld (in een pand aan [adres]) een groot aantal hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2. hij op 09 april 2008 te Zevenhuizen, gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad 1121 hennepplanten en 27.860 hennepstekken zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
3. hij in de periode van 1 november 2007 tot en met 9 april 2008 te Zevenhuizen, gemeente Zevenhuizen-Moerkapelle, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (in pand [adres]) heeft weggenomen een (grote) hoeveelheid, elektriciteit, toebehorende aan N.V. Continuon Netbeheer.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod.
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
Diefstal door twee of meer verenigde personen.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2 primair en 3 primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met aftrek van voorarrest, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich gedurende een periode van ruim vijf maanden samen met anderen op grote schaal bezig gehouden met de teelt van hennepstekken (en daardoor tevens aan het aanwezig hebben van hennep) in een loods. Daarbij is tevens een grote hoeveelheid elektriciteit buiten de meter om weggenomen. De verdachte heeft zich kennelijk uitsluitend laten leiden door financieel gewin en heeft geen oog gehad voor de veiligheidsrisico's die aan het onderhouden van een hennepkwekerij zijn verbonden, en evenmin voor het gegeven dat het gebruik van drugs een bedreiging vormt voor de volksgezondheid en het gegeven dat de handel in drugs doorgaans andere vormen van criminaliteit met zich meebrengt.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 22 augustus 2012, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
Daarnaast heeft het hof in aanmerking genomen een reclasseringsrapport van 15 november 2011.
Voorts is het hof van oordeel dat de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. De behandeling van het hoger beroep bedraagt, gelet op het tijdsverloop tussen het instellen van het hoger beroep op 5 oktober 2009 en het wijzen van arrest op 8 oktober 2012, drie jaren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de inzendingstermijn van acht maanden - met ruim twee maanden - is overschreden, nu het dossier pas op
19 augustus 2010 is ontvangen.
Het hof acht gelet op de ernst van de feiten in beginsel een gevangenisstraf zoals door de rechtbank is opgelegd gerechtvaardigd. De overschrijding van de redelijke termijn is echter zodanig, dat deze dient te worden verdisconteerd in op te leggen straffen.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden, in combinatie met een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van de maximale duur een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 22c en 22d, zoals zij heden gelden, en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47, 57, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde werkstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren werkstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. M.P.J.G. Göbbels,
mr. T.W.H.E. Schmitz en mr. S.A.J. van 't Hul, in bijzijn van de griffier mr. C.J.A. Sabatier.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 8 oktober 2012.