Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Zaaknummer : 200.068.780/01
Zaak/rolnummer rechtbank : 906581/09.3092
Arrest d.d. 13 november 2012
inzake
Penelope V.O.F.,
gevestigd te Nieuwveen, gemeente Liemeer, en
2. [Naam] en
3. [Naam],
beiden wonende te [Woonplaats], gemeente […],
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Penelope (enkelvoud),
advocaat: mr. W.F. Roelink te Hoofddorp,
tegen
[Naam],
wonende te [Woonplaats] (…),
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.J.E.J. Coenraad te Zandvoort.
Het verdere geding
Het hof verwijst naar het arrest van 8 november 2011, waarbij een comparitie van partijen werd gelast. Die comparitie heeft plaatsgevonden op 21 december 2011. Van hetgeen besproken is, is proces-verbaal opgemaakt. Tijdens deze zitting heeft [geïntimeerde] de behandelend raadsheer-commissaris gewraakt. Vervolgens is het geding geschorst in de stand waarin het zich op het moment van wraking bevond. De wrakingskamer van dit hof heeft bij beslissing van 2 februari 2012 het wrakingsverzoek toegewezen. Hierna heeft een voortzetting van de comparitie van partijen plaatsgevonden op 26 juni 2012 ten overstaan van een andere raadsheer-commissaris. Van hetgeen daar besproken is, is eveneens proces-verbaal opgemaakt. Bij gelegenheid van die comparitie van partijen heeft [geïntimeerde] een akte genomen. Een brief met bijlage van de advocaat van [geïntimeerde] d.d. 19 juli 2012 met commentaar op het proces-verbaal en de reactie daarop van de advocaat van Penelope d.d. 20 juli 2012 zijn aan het proces-verbaal gehecht. Partijen hebben arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. Ook hier verwijst het hof naar het tussenarrest van 8 november 2011, bij de inhoud waarvan het blijft.
2. [geïntimeerde] heeft zich voorafgaand aan en bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 26 juni 2012 (hierna ook: de tweede comparitie van partijen) op het standpunt gesteld dat de pleitaantekeningen voor de comparitie van partijen van 21 december 2011 (hierna ook: de eerste comparitie van partijen) en de reactie daarop alsmede al hetgeen bij gelegenheid van die comparitie van partijen aan de orde is geweest buiten beschouwing moeten worden gelaten.
3. Dit standpunt wordt verworpen. Het wrakingsverzoek heeft het geding pas geschorst vanaf het moment van de wraking. Hetgeen voordien aan de orde is geweest, zal door het hof in aanmerking worden genomen met uitzondering van het punt dat tot de wraking heeft geleid. Dat betreft de vaststelling dat [geïntimeerde] heeft erkend dat van zijn vordering een bedrag van € 60.000 kan worden afgetrokken wegens de door Penelope aan het gehuurde verrichte reparaties.
4. Het hof buigt zich eerst over de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst, onderwerp van grief VIII in het principaal appel.
5. In deze procedure is bij dagvaarding van 2 november 2009 ontbinding van de overeenkomst gevorderd per 31 oktober 2009. [geïntimeerde] voerde daarbij onder meer aan dat de overeenkomst door hem rechtsgeldig was opgezegd tegen die datum (bij brief van 27 oktober 2008, zo heeft het hof begrepen).
6. Penelope heeft zich aanvankelijk verweerd tegen de rechtsgeldigheid van die opzegging en tegen de ontbinding. Ook in hoger beroep stelde zij het niet eens te zijn met de beëindiging van de overeenkomst. Bij gelegenheid van de eerste comparitie van partijen heeft Penelope echter, voordat de raadsheer-commissaris werd gewraakt, te kennen gegeven dat zij inmiddels niet meer terug wil in het gehuurde. Bij gelegenheid van de tweede comparitie van partijen heeft Penelope voorts te kennen gegeven dat zij zich erin kan vinden huur verschuldigd te zijn tot en met 31 oktober 2009. Het hof leidt hieruit af dat Penelope zich niet langer verzet tegen de - het zij herhaald: in deze procedure aan de orde zijnde - beëindiging van de overeenkomst tegen/per 31 oktober 2009.
7. De kantonrechter is er onder rechtsoverweging 2.20 van het bestreden vonnis van uitgegaan dat de termijn van de huurovereenkomst op die dag afliep. De kantonrechter heeft, zo begrijpt het hof, de ontbinding toewijsbaar geoordeeld, reeds op de grond dat Penelope wanprestatie heeft gepleegd, hetgeen hem tot het oordeel leidde dat het belang van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst zwaarder weegt dan dat van de huurder. Vervolgens heeft de kantonrechter in het dictum van het bestreden vonnis de overeenkomst per 31 oktober 2009 ontbonden. Aangezien een huurovereenkomst echter niet met terugwerkende kracht kan worden ontbonden, begrijpt het hof voorts dat de kantonrechter bedoeld heeft de overeenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, zijnde de datum van de uitspraak, 6 april 2010. Het hof zal het vonnis in die zin verbeteren.
8. In verband met de door het hof bij arrest van 6 juli 2010 uitgesproken ontbinding van de huurovereenkomst per 13 juli 2010 heeft het volgende te gelden. In die procedure was aan de orde de beëindiging van de huurovereenkomst op grond van wanprestatie gepleegd vóór december 2007. Wanprestatie werd door het hof aanwezig geacht en de op grond daarvan gevorderde ontbinding werd toegewezen. Kennelijk omdat, zoals eerder werd overwogen, ontbinding niet met terugwerkende kracht kan worden uitgesproken, heeft het hof de ontbinding niet eerder (kunnen) laten ingaan dan op 13 juli 2010. De betreffende ontbinding dient in het licht van het feit dat (ingevolge dit arrest) de overeenkomst per 6 april 2010 is/wordt ontbonden, te worden gezien als een ontbinding voor zover nog vereist.
9. De verschuldigde huur is onderwerp van de principale grieven I, II, III en VI.
10. Bij gelegenheid van de tweede comparitie van partijen heeft Penelope verklaard, zoals ook hiervoor werd overwogen, dat zij zich erbij neerlegt dat zij de huur tot en met 31 oktober 2009 verschuldigd is. Dat betekent dat de vraag of Penelope vanaf begin 2009 geen huur verschuldigd is omdat het pand toen door de gemeente is gesloten en dus volgens de stelling van Penelope op grond van aan de verhuurder toe te rekenen omstandigheden niet tot haar beschikking stond, geen beantwoording meer behoeft.
11. [geïntimeerde] heeft in deze procedure een overzicht van de huur over de periode 1 november 2009 tot en met 13 juli 2010 (zie overzicht gehecht aan het proces-verbaal van de tweede comparitie van partijen, pag. 5) overgelegd. Als dit al bedoeld is als een (wijziging van de) vordering dan geldt dat deze niet is opgenomen in enig petitum. Daarnaast geldt het volgende. Penelope heeft na het kort-gedingvonnis van 9 juli 2009, waarbij op vordering van [geïntimeerde] de ontruiming van het pand werd bevolen, het pand op 23 juli 2009 ontruimd. Sedertdien heeft zij dus niet meer de beschikking gehad over het pand. [geïntimeerde] acht dit, blijkens de verklaring ter comparitie van partijen, niet van belang, omdat deze ontruiming als vrijwillige ontruiming zou zijn aan te merken, aangezien de deurwaarder er niet aan te pas is gekomen. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Penelope heeft na het kort-gedingvonnis aan [geïntimeerde] verzocht of de bevolen ontruiming kon worden opgeschort totdat in hoger beroep op het kort-gedingvonnis zou zijn beslist, maar [geïntimeerde] heeft daarop negatief geantwoord. Penelope heeft het er vervolgens niet op laten aankomen om het pand te laten ontruimen door de deurwaarder (met hulp van politie), maar heeft het pand zelf ontruimd. Onder deze omstandigheden kan die ontruiming niet worden aangemerkt als een vrijwillige ontruiming. Het moet ervoor gehouden worden, dat [geïntimeerde] het pand vanaf 23 juli 2009 niet meer aan Penelope ter beschikking heeft gesteld. Daarnaast vorderde hij ontbinding/beëindiging van de overeenkomst per 31 oktober 2009. Naar het oordeel van het hof is er geen plaats voor toekenning van huur/schadevergoeding voor de periode na 31 oktober 2009.
12. Over de hoogte van de huurprijs bestaat geen verschil van mening.
Huurachterstand en verrekening
13. In deze procedure moet worden vastgesteld wat Penelope nog aan huur/schadevergoeding verschuldigd is tot en met 31 oktober 2009. Met het aan huur verschuldigde bedrag mag Penelope ingevolge het vonnis van 1 maart 2005 de kosten compenseren die zij heeft gemaakt voor het herstel van de in dat vonnis genoemde werkzaamheden. Bij dat vonnis werd Penelope immers gemachtigd het onder punt 2.10 van het vonnis omschreven achterstallige onderhoud en herstel van gebreken zelf te (doen) verrichten en de daarvoor gemaakte redelijke kosten te verhalen op de opgeschorte huurpenningen dan wel in mindering te brengen op de verschuldigde huurpenningen vanaf oktober 2003. Het feit dat aan haar bevoegdheid om de huurbetalingen op te schorten op enig moment een eind is gekomen, staat niet in de weg aan de gegeven bevoegdheid tot (latere) verrekening van de gemaakte kosten.
14. Volgens [geïntimeerde] moet voor de beoordeling van de hoogte van de achterstand en hetgeen met de huur verrekend mag worden, worden uitgegaan van de stand per 16 juni 2005, omdat partijen toen in kort geding ten overstaan van de kantonrechter als voorzieningenrechter hebben afgesproken met een schone lei te beginnen. Volgens [geïntimeerde] is evenwel afgesproken dat Penelope vanaf dat moment weer gewoon huur zou gaan betalen, dat het bedrag waarvoor Penelope heeft mogen herstellen op € 45.000 werd vastgesteld en dat dat bedrag inmiddels door Penelope was besteed.
Volgens Penelope is met de schone lei slechts bedoeld dat zij vanaf dat moment weer huur zou gaan betalen, maar niet dat alle geschillen de wereld uit waren en partijen vanaf dat moment niets meer van elkaar te vorderen hadden. Zij heeft, zo stelt zij in de memorie van antwoord in incidenteel appel, toen ook aangekondigd een tweede procedure te zullen starten, teneinde de nadere volstrekt noodzakelijke herstelwerkzaamheden eveneens te laten verrichten ten laste van de huurpenningen. Dat is de procedure geworden die heeft geleid tot het vonnis van 4 december 2007, waarin aan Penelope machtiging werd gegeven tot een bedrag van € 102.661,90 aan herstelwerkzaamheden in mindering op de huur te brengen, welk vonnis is vernietigd bij arrest van dit hof van 6 juli 2010.
15. Hoewel het van de zitting van 16 juni 2005 opgemaakte proces-verbaal geen heldere conclusie over de afspraken bevat, zijn er voldoende aanknopingspunten om tot een oordeel te komen.
16. Voor de afspraak geldt het volgende.
Volgens [geïntimeerde] is de voorzieningenrechter uitgegaan van het door Penelope overgelegde overzicht van de ingehouden huur, becijferd op € 54.700. Blijkens het proces-verbaal van 16 juni 2005 is namens Penelope verklaard dat er € 54.000 in "de pot" zat. Dat komt overeen met de stelling van [geïntimeerde] en ook met hetgeen Penelope onder punt 10 van de memorie van grieven heeft gesteld, te weten dat de ingehouden huur per 1 maart 2005 € 54.700,54 bedroeg. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter meegedeeld dat er volgens hem door Penelope € 45.000 ten laste van de huur mocht worden uitgegeven (aan herstelwerkzaamheden). Penelope stelt in de memorie van grieven in principaal appel onder punt 10 dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat dat inclusief de nota's van [X] was. Blijkens het proces-verbaal is na de betreffende opmerking van de voorzieningenrechter nog (verder) gediscussieerd over de vraag of nota's van [X] daar nu wel of niet onder zouden vallen. Mr. Roelink, de advocaat van Penelope, heeft daarbij gezegd "als die bedragen niet mogen worden betaald dan halen we die er weer af, dan lopen we gelijk en starten een nieuwe procedure voor het meerwerk."
Partijen zijn kennelijk niet ter zitting tot een vergelijk gekomen, maar wel daarna. Immers: de procedure is geroyeerd en Penelope heeft een bedrag van € 18.921,49 aan [geïntimeerde] betaald. Dat bedrag is als volgt samengesteld: drie maanden (april, mei, juni 2005) huur ad € 3.073,25 (= € 9.220,95) plus een bedrag van € 9.700,54. Dit laatste bedrag komt overeen met de tot dan toe ingehouden huur ad € 54.700,54 verminderd met het door voorzieningenrechter genoemde bedrag van € 45.000.
17. Het gaat er nu om wat partijen over en weer hebben begrepen althans hebben moeten en mogen begrijpen over de inhoud van de gemaakte afspraak.
Uit het feit dat [geïntimeerde] akkoord ging met betaling van voormeld bedrag van € 9.700,54 heeft Penelope mogen begrijpen dat [geïntimeerde] ermee akkoord was dat de per 1 maart 2005 verschuldigde huur (inclusief omzetgerelateerde huur) € 54.700,54 bedroeg.
Anderzijds heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof uit de betaling van voormeld bedrag door Penelope - ook nog onder de mededeling "overgebleven huur plus maanden april mei en juni" (zie productie 6 memorie van antwoord principaal appel) - mogen begrijpen dat Penelope ermee akkoord was dat zij voor herstelwerkzaamheden op dat moment een bedrag van € 45.000 ter beschikking had (gehad). Tot dat bedrag heeft Penelope haar betalingsverplichtingen mogen opschorten. En dat was, zoals de voorzieningenrechter had medegedeeld, zo volgt uit de eigen stellingen van Penelope, inclusief de reeds betaalde nota's van [X].
18. Dat Penelope ermee akkoord was, dat hiermee het onderhoud waarvoor de kantonrechter bij vonnis van 1 maart 2005 machtiging had gegeven geheel door Penelope verrekend was met de huur heeft [geïntimeerde] echter niet mogen begrijpen. Penelope was het er immers niet mee eens dat in het bedrag van € 45.000 de eerste drie nota's van [X] waren verwerkt en had aangekondigd een nieuwe procedure te starten. Voorts zijn partijen toen overeengekomen dat de offerte van [X] (alsnog) zou worden uitgevoerd. Die offerte had betrekking op de in het vonnis van 1 maart 2005 genoemde werkzaamheden.
19. Met de vaststelling in juni 2005 dat Penelope de huurbetalingen tot dat moment tot het bedrag van € 45.000 had mogen opschorten, is dan ook niet komen vast te staan dat Penelope die € 45.000 reeds in juni 2005 had uitgegeven aan de herstelwerkzaamheden als bedoeld in het vonnis van 1 maart 2005 of dat dat het bedrag was wat maximaal aan de werkzaamheden mocht worden uitgegeven. Zoals hiervoor overwogen waren de werkzaamheden waartoe machtiging was gegeven nog niet (geheel) verricht, hetgeen (ook) volgt uit het feit dat partijen toen overeenkwamen dat de offerte van [X] zou worden uitgevoerd, welke offerte nu eenmaal betrekking had op de in het vonnis van 1 maart 2005 genoemde werkzaamheden.
20. Het bedrag van € 45.000 is het bedrag waartoe Penelope haar huurbetaling heeft mogen opschorten. Thans moet worden vastgesteld of zij dit bedrag (ten volle) met de verschuldigde huur mag verrekenen dan wel verrekend heeft. Het hof tekent daarbij aan dat in deze procedure voor compensatie van hetgeen Penelope op basis van de aan haar verstrekte machtiging tot zelfherstel heeft uitgegeven slechts die bedragen in aanmerking komen die (betrekkelijk) eenvoudig zijn vast te stellen. Penelope heeft immers geen reconventionele eis ingesteld. Indien Penelope meent dat zij meer van [geïntimeerde] te vorderen heeft dan het bedrag dat het hof thans zal vaststellen als bedrag dat voor compensatie met de verschuldigde huur in aanmerking komt, zal zij dat op andere wijze moeten verhalen.
21. Zoals overwogen zijn in het (opgeschorte) bedrag van € 45.000 begrepen de drie nota's van [X] tot een totaal bedrag van € 22.952,79. Hieromtrent geldt het volgende.
22. Penelope heeft bij gelegenheid van de tweede comparitie van partijen naar voren gebracht, dat deze nota's door [geïntimeerde] ten onrechte bij de verrekening op grond van de machtiging worden betrokken, omdat die nota's betrekking hebben op werkzaamheden die zijn verricht vóór de afgifte van de machtiging van 1 maart 2005 en reeds vóór die afgifte conform de afspraak tussen partijen zijn verrekend. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van die tweede comparitie van partijen erkend dat die afspraak is gemaakt. Hij is tot die afspraak overgegaan omdat er geen huur werd betaald.
23. Naar het oordeel van het hof behoort op grond van de toestemming van [geïntimeerde] hetgeen [X] in 2004 aan werk heeft verricht en is betaald door Penelope, te worden verrekend met de vanaf oktober 2003 ingehouden huur. Dit zijn de nota's van € 4.379,44 en € 7.354,20. Deze nota's zijn betaald uit de ingehouden huur ad € 45.000.
24. Uit de bijlage bij een brief van [geïntimeerde] aan zijn raadsvrouw d.d. 10 april 2007 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding), te weten een opdrachtbevestiging van [X] aan [geïntimeerde] d.d. 6 januari 2005 volgt dat [X] wilde overgaan tot uitvoeren van twee offertes, één van 19 juli 2004, betreffende hemelwaterafvoer en riolering, en één van 5 januari 2005, betreffende vloerrenovatie, onder de voorwaarde dat de factuur van 22 november 2004 ad € 11.218,15 zou worden betaald. [geïntimeerde] heeft die opdrachtbevestiging voor akkoord getekend. De derde nota van [X] ad € 11.218,15 heeft dus ook betrekking op werk dat is verricht voordat de kantonrechter de machtiging afgaf. De kantonrechter heeft de discotheek immers op 16 december 2004 bezocht en toen de stand van zaken opgenomen. Alleen het vanaf dat moment nog noodzakelijk geachte herstel valt onder de machtiging. Ook de derde nota van [X] dient verrekend te worden op grond van de gegeven toestemming van [geïntimeerde].
25. In het vonnis van 1 maart 2005 is Penelope gemachtigd het onder punt 2.10 van het vonnis omschreven achterstallig onderhoud en herstel van gebreken zelf te (doen) verrichten en de daarvoor gemaakte redelijke kosten (op de opgeschorte huurpenningen en) ten laste van de verhuurder te verhalen.
26. In rechtsoverweging 2.10 heeft de kantonrechter overwogen dat, voor zover nog niet verricht, uitgevoerd dient te worden waartoe [geïntimeerde] zich heeft verbonden in de bijzondere bepaling van de huurovereenkomst. Voorts heeft de kantonrechter de rapportage van [Y] van 15 december 2004 (hierna: het rapport [Y]) tot uitgangspunt genomen.
27. Volgens de huurovereenkomst zou [geïntimeerde] moeten zorgen voor vernieuwing van kozijnen, dakgoten, deuren; het stuken van muren waar nodig en het schilderen van het geheel. Eveneens zou [geïntimeerde] een aparte ingang naar het woongedeelte op de eerste verdieping aanbrengen (van buiten naar de trap) en het parkeerterrein egaliseren en waterafvoeren aanleggen.
Uit het overgelegde vonnis van 4 december 2007 waarin het rapport [Y] wordt aangehaald (volgens het arrest van 6 juli 2010 is die weergave niet bestreden) leidt het hof af dat de aandachtspunten waarop de kantonrechter in het vonnis van 1 maart 2005 doelde onder meer de volgende waren.
Het gereedmaken van het stuukwerk (aanbrengen van een toplaag) van de voorgevel en het schilderen van de voorgevel; aansluiten van de hemelwaterafvoer op de buitenriolering; leuningen op het platte dak; en als prioriteit het direct vervangen van houten vloerdelen op de dansvloer.
28. Zoals ook overwogen in het arrest van 6 juli 2010 ligt het op de weg van Penelope om nauwgezet te concretiseren welke werkzaamheden zijn verricht en welke bedragen daaraan zijn besteed. Penelope heeft verwezen naar facturen van Bouw uit april en mei 2005 ad in totaal € 31.140,87. De facturen, waarvan de betaling wordt erkend, worden door [geïntimeerde] in zoverre betwist dat volgens hem de daarin genoemde werkzaamheden niet (geheel) zijn verricht. De betreffende facturen zijn in deze procedure niet overgelegd. Het hof heeft ze in de grote wirwar van overgelegde facturen niet kunnen ontwaren, ook niet op de daarvoor door Penelope aangewezen plaats. Aldus is niet vast te stellen op welke werkzaamheden zij betrekking hebben. Deze facturen komen in deze procedure dan ook niet voor verrekening in aanmerking.
29. Voor verrekening komen voorts in aanmerking de nota's uit 2006 betreffende de verwarmingsketel ad € 3.504,95 en € 2.755,22. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de eerste comparitie van partijen (voor de schorsing) erkend, en bij de tweede comparitie van partijen heeft hij dit herhaald, dat deze kosten zijn gemaakt in verband met noodzakelijk herstel. Het hof begrijpt dat hieruit dat [geïntimeerde] ermee akkoord is gegaan dat deze kosten door hem gedragen moeten worden en dat zij voor verrekening in aanmerking komen.
30. Penelope was gemachtigd schilderwerk te doen verrichten. [geïntimeerde] heeft erkend dat Penelope voor € 20.000 aan schilderwerk heeft laten verrichten. In zoverre komt ook dat bedrag voor compensatie in aanmerking. Over het meerdere doet het hof in deze procedure geen uitspraak.
31. Dit betekent dat Penelope in totaal € 26.260,17 mag compenseren met de huur.
de verschuldigde huur per 1 maart 2005
32. Ten aanzien van de hoogte van de verschuldigde huur geldt het volgende.
Per 1 maart 2005 bedroeg de op dat moment verschuldigde huur inclusief omzetgerelateerde huur € 54.700,54 (zie rechtsoverweging 14).
reguliere huur (schadevergoeding) vanaf 1 maart 2005 tot en met 31 oktober 2009
33. Bij gelegenheid van de tweede comparitie van partijen hebben beide partijen een overzicht overgelegd van de verschuldigde huur vanaf 31 oktober 2003.
De overzichten stemmen met elkaar overeen voor wat betreft de hoogte van de huur tot en met november 2007. Het overzicht van Penelope gaat niet verder dan die datum.
Uit beide overzichten is het volgende af te leiden.
*Vanaf maart tot en met december 2005 bedraagt de huur € 3.073,65 per maand, dus totaal 10 x € 3.073,65 = € 30.736,50.
*Vanaf januari 2006, zo begrijpt het hof voorts uit de overzichten, bedraagt de huur € 3.128,62 per maand. In maart 2007 is vanwege huuraanpassing naast de huur van € 3.128,62 een bedrag van (€ 3.273,56 - € 3.128,62 =) € 144,94 verschuldigd geworden. Het hof leidt hieruit af dat de huur van januari 2006 tot en met maart 2007 15 x € 3.128,62 = € 46.929,30 heeft bedragen, vermeerderd met € 144,94.
*Vanaf april 2007 tot en met november 2007 is de huur € 3.163, dus totaal 7 x € 3.163 =
€ 22.141.
Uit het door Penelope overgelegde overzicht zou moeten volgen dat de huur vanaf december 2007 tot en met 31 oktober 2009 in totaal € 39.309,38 plus € 13.848,44 = € 53.157,82 heeft bedragen. Voor 23 maanden komt dat neer op € 2.311,20 per maand. Van huurverlaging is geen sprake geweest. Daarom gaat het hof ervan uit dat dit niet juist is en neemt het het overzicht van [geïntimeerde] als weergave van de huur.
Dat overzicht van [geïntimeerde] noemt op pag. 4 een huur van € 3.297,25 met ingang van december 2007 tot en met december 2008. Over die periode is dan 13 x € 3.297,25 = € 42.864,25 verschuldigd.
Op pag. 5 wordt de huur van november 2009 genoemd. Deze bedraagt exclusief BTW € 2.796,69, dus inclusief BTW € 3.328,06. Dat strookt met de aard der verhogingen. Aangezien uit de overzichten tevens volgt dat de huur telkens rondom december werd aangepast neemt het hof daarom aan dat de huur over de periode januari 2009 tot en met 31 oktober 2009 € 3.328,06 heeft bedragen, derhalve totaal 10 x € 3.328,06 = € 33.280,60.
Dit maakt dat het totaal aan reguliere huur over de periode maart 2005 tot en met 31 oktober 2009 verschuldigde bedrag uitkomt op € 176.096,59.
omzetgerelateerde huur
34. Bij gelegenheid van de tweede comparitie van partijen hebben partijen verklaard dat geen verschil van mening meer bestaat over de hoogte van het drankomzetpercentage, dat leidend is voor een gedeelte van de huur.
In de huurovereenkomst is bepaald dat de huurprijs wordt verhoogd met 10% van de drankomzet boven de € 170.168.
In het onherroepelijk geworden vonnis van 1 maart 2005 heeft de kantonrechter in punt 2.11 overwogen dat ten aanzien van de franchise geen index geldt.
35. Zoals hiervoor overwogen (rechtsoverweging 30) is in het bedrag van € 54.700,54 de omzetgerelateerde huur begrepen. Het hof begrijpt dat het hierbij gaat om de omzetgerelateerde huur tot en met 2003.
36. In het thans bestreden vonnis heeft de kantonrechter de omzetgerelateerde huur voor de jaren 2004, 2006 en 2007 op een totaal van € 6.678,28 bepaald.
Penelope heeft betoogd (grief VI in dit principaal appel) dat dit bedrag onjuist en niet onderbouwd is. Zij heeft daarbij aangekondigd dat zij de verklaring van haar accountant waaruit dit volgt, in het geding zou brengen bij akte. Bij de door haar overgelegde stukken bevindt zich die verklaring niet. Bij de memorie van antwoord van [geïntimeerde] bevinden zich (als productie 10) wel twee brieven van B&D Administratiekantoor aan Penelope betreffende de drankomzet over 2004 en 2007.
De omzet over 2004 bedroeg € 185.226 en die over 2007 € 189.576.
2004: 10 % van € 185.226 - € 170.168 = € 1.505,80 (inclusief BTW € 1.791,90)
2007: 10 % van € 189.576 - € 170.168 = € 1.940,80 (inclusief BTW € 2.309,55)
37. Voormelde twee exclusief BTW genoemde bedragen komen ook als zodanig voor op het door Penelope bij de tweede comparitie van partijen overgelegde overzicht.
38. Over 2005 spreken partijen niet. In het bij de tweede comparitie van partijen overgelegde overzicht van [geïntimeerde] wordt de 10% regeling op 0 gesteld. Kennelijk was de omzet niet hoger dan het franchise-bedrag.
39. Over 2006 heeft geen van partijen gegevens overgelegd. [geïntimeerde] heeft de aan dat jaar gerelateerde huur blijkens het bij de tweede comparitie van partijen overgelegde overzicht becijferd op € 2.576,35 (inclusief BTW). Dit komt overeen met het door Penelope in haar overzicht genoemde bedrag van € 2.165 exclusief BTW.
40. Over de jaren 2008 en 2009 hebben geen van beide partijen gesproken, zodat het hof ervan uitgaat - hetgeen voor 2009 des te aannemelijker is, omdat de discotheek toen was gesloten - dat ook in die jaren de omzet niet boven het franchise-bedrag is uitgekomen.
41. De totaal verschuldigde omzetgerelateerde huur over 2004 tot en met 2009 bedraagt derhalve € 6.677,80 (inclusief BTW).
verschuldigde huur/schadevergoeding in totaal
42. Dit brengt het totaal aan verschuldigde huur tot en met 31 oktober 2009 op € 54.700,54 plus € 176.096,59 plus € 6.677,78 = € 237.474,91.
Op dit bedrag mag Penelope in deze procedure voormeld bedrag van € 26.260,17 (zie rechtsoverweging 30) in compensatie brengen.
Daarnaast heeft Penelope medio 2005 daarop in mindering het bedrag van € 18.921,49 betaald.
Voorts is betaald in 2005: € 18.441,90; in 2006: € 28.279,19 (de huur over december 2006 is immers pas in januari 2007 betaald); 2007: € 37.963,42; in juli 2010: € 58.769,82.
Aldus resteert een bedrag van € 237.474,91 min € 188.635,99 = € 48.938,92.
43. Voorzover Penelope met de eerste drie grieven waarin het bedrag van de nog te betalen huur aan de orde wordt gesteld beoogd heeft dat zij een lager bedrag aan huur verschuldigd is dan waartoe kantonrechter haar heeft veroordeeld (in totaal ruim € 52.183,28, zijnde € 32.192,76 plus € 6.667,28 plus ruim vier maanden ad € 3.328,06), heeft zij daarmee succes.
44. Penelope heeft met haar grieven I en II ook nog naar voren gebracht dat schade aan apparatuur ten gevolge van lekkages en het vervangen van een slot voor rekening van [geïntimeerde] moeten komen. Zij heeft die bedragen begroot op € 5.567,53 respectievelijk € 383,16. Zoals eerder overwogen heeft Penelope geen reconventionele vordering ingesteld. De genoemde bedragen kunnen dan ook slechts voor compensatie in aanmerking komen als zij op eenvoudige wijze zijn vast te stellen. Gelet op de betwisting van [geïntimeerde] is daarvan geen sprake. Bedoelde bedragen komen niet voor compensatie in aanmerking.
45. De principale grieven IV en V hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter omtrent het noodzakelijke herstel van de dakconstructie, het verzuim van [geïntimeerde] op dat punt en de sluiting van het pand door de gemeente. Zoals hiervoor onder 8 is overwogen behoeft de sluiting door de gemeente geen behandeling meer, zodat in deze grieven aangesneden punten ook geen bespreking meer behoeven.
46. De principale grief VII betreft de schade aan het interieur en de koop van de inventaris.
[geïntimeerde] heeft gevorderd dat Penelope de schade vergoedt die zij aan het interieur heeft toegebracht. Volgens [geïntimeerde] heeft Penelope het gehele interieur verwijderd. Voor de omvang van de schade heeft hij verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd.
47. Penelope betwist niet dat zij bij de ontruiming inventaris heeft meegenomen. Zij stelt echter dat zij daarmee niets heeft weggenomen wat niet aan haar in eigendom toebehoorde. Bij het sluiten van de huurovereenkomst had zij de complete inventaris gekocht. In hoger beroep heeft zij daaraan toegevoegd dat dat ook blijkt uit haar balans waarop de inventaris is opgenomen. Volgens [geïntimeerde] heeft hij echter alleen de goodwill en de losse inventaris (barkrukken, glazen, cd's, grammofoonplaten, lichtshowinstallatie, videoprojectieinstallatie etc.) inclusief de complete aanwezige muziek- en dansvloerverlichtinginstallaties verkocht.
48. [geïntimeerde] heeft bij conclusie van repliek in eerste aanleg als productie 27 overgelegd een opsomming van hetgeen volgens hem uit de discotheek is verwijderd. Daartoe behoren een binnendeur met ruitjes, de neonletters Penelope van de lichtbak aan de buitenzijde van de gevel, de alarminstallatie, de totale verlichting, de barkoelkasten, de frisdrankinstallatie en een front van de vaatwasser van de keuken. Voorts heeft hij daarin aangegeven dat een aantal zaken, waaronder het ventilatiesysteem, beschadigd is.
49. Het hof neemt ten faveure van Penelope aan dat uit de huurovereenkomst en ook uit hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld (zie pag. 13 memorie van antwoord) valt af te leiden dat de grote en de kleine bar door Penelope zijn overgenomen. Zij zijn immers voor de verhuurder tot zekerheid voor de huurpenningen gesteld en dat heeft alleen zin als zij aan de huurder toebehoren. Maar zelfs als voorts ten faveure van Penelope wordt aangenomen dat zij nog meer inventaris heeft overgenomen of zelfs de complete inventaris, dan laat dat onverlet dat, gelet op de omschrijving die [geïntimeerde] heeft gegeven van de toestand waarin hij het gehuurde heeft aangetroffen, voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] schade heeft opgelopen doordat Penelope de gestelde aan haar toebehorende inventaris heeft meegenomen althans door de wijze waarop dit is gebeurd. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is de aannemelijkheid van enige schade voldoende. In zoverre is die vordering voor toewijzing vatbaar. In die procedure zal de omvang van de schade aan de orde komen, waartoe onder meer zal moeten worden vastgesteld wat nu precies door Penelope is overgenomen, althans wat zij had mogen begrijpen dat onder de overname viel. Ook zal in die procedure moeten worden nagegaan in hoeverre Penelope schade aan het gehuurde heeft toegebracht door de wijze van wegnemen van al dan niet aan haar toebehorende inventaris. De zevende principale grief faalt dan ook, waarbij het bewijsaanbod wordt gepasseerd als niet ter zake dienend.
50. Met de principale grief X betwist Penelope onder meer de buitengerechtelijke kosten. Volgens haar zijn geen werkzaamheden verricht die niet tot de normale instructie van de zaak behoren.
51. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord aangegeven dat hij daar "nu niet" op inging. In later stadium heeft hij dat echter ook niet gedaan, terwijl dat wel op zijn weg lag. Aangezien hij de buitengerechtelijke kosten op geen enkele wijze heeft onderbouwd, zullen zij worden afgewezen.
52. Voor het overige heeft de tiende principale grief geen zelfstandige betekenis en dat geldt ook voor de principale grief IX.
53. De eerste incidentele grief van [geïntimeerde] keert zich tegen de afwijzing van de reis- en verblijfskosten ad € 18.700 die [geïntimeerde], die op Bonaire woont, heeft gemaakt omdat hij door de door Penelope geënsceneerde sluiting van de discotheek door de gemeente genoodzaakt is geweest 22 maanden in Nederland bij zijn moeder te verblijven. Zijn moeder heeft al die tijd in zijn levensonderhoud voorzien en hij zal die kosten - te weten 22 x € 850 per maand - moeten terugbetalen, aldus [geïntimeerde].
54. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] Penelope onrechtmatig handelen verwijt, op grond waarvan zij hem schadevergoeding verschuldigd zou zijn.
55. Nog los van het feit dat Penelope betwist dat de sluiting van de discotheek door haar is geënsceneerd, zal deze vordering worden afgewezen bij gebreke van causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen en de gestelde schade, die voor Penelope niet voorzienbaar is geweest.
56. Met zijn tweede incidentele grief betoogt [geïntimeerde] dat de nota van Bouw ad € 13.190 ten onrechte met de huur is verrekend. Gelet op hetgeen hiervoor onder het principaal appel is overwogen over de verrekening die Penelope in deze procedure heeft mogen toepassen, waartoe niet de betreffende nota van Bouw behoort, heeft [geïntimeerde] geen belang bij deze grief.
57. De slotsom is dat het principale appel deels slaagt, terwijl het incidentele appel faalt. Het vonnis zal in het principale appel worden verbeterd voor wat betreft de datum van de uitgesproken ontbinding, zal worden vernietigd voor wat betreft het door Penelope te betalen bedrag aan huur tot en met 31 oktober 2009 en de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het gehele vonnis voorzover in conventie gewezen vernietigen. Het hof ziet aanleiding de kosten van het principaal appel te compenseren, nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. De kosten van de eerste aanleg blijven voor rekening van Penelope.
Beslissing
Het hof:
in het principaal appel
- vernietigt het bestreden vonnis
en opnieuw rechtdoende:
- ontbindt de huurovereenkomst per 6 april 2010;
- veroordeelt Penelope hoofdelijk aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 48.838,92, zijnde de resterende huur/schadevergoeding tot en met 31 oktober 2009;
- veroordeelt Penelope hoofdelijk te betalen aan [geïntimeerde] van de nader bij staat op te maken schade die zij aan het gehuurde heeft toegebracht door het wegnemen van inventaris die niet aan haar toebehoorde dan wel door het op onrechtmatige wijze wegnemen van al dan niet aan haar toebehorende inventaris;
- veroordeelt Penelope hoofdelijk in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan 6 april 2010 bepaald op € 1.080,25, waaronder € 800 voor gemachtigdensalaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
- wijst af het meer of andere gevorderde;
- compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
in het incidenteel appel
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt [geïntimeerde] de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Penelope bepaald op € 1.631.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.J. van der Ven en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2012 in aanwezigheid van de griffier.