Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.078.899/01
Rolnummer rechtbank : 363890 / KG ZA 10-973
arrest van 11 september 2012
inzake
1. [appellant sub 1]
wonende te Rijswijk,
2. [appellante sub 2],
gevestigd te Rijswijk,
appellanten,
hierna te noemen: [appellant], [appellante sub 2] en gezamenlijk: [appellanten],
advocaat: mr. F.E. Boonstra te Noordwijk,
tegen
NASSAU VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Nassau,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Het geding
Bij dagvaarding van 10 december 2010 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 11 november 2010, gewezen tussen [appellanten] als eisers en Nassau als gedaagde. [appellanten] hebben bij memorie van grieven (met producties) zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, en hun eis gewijzigd. Nassau heeft de grieven in haar memorie van antwoord bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de door de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis vastgestelde feiten, nu hiertegen in hoger beroep geen grieven zijn aangevoerd.
2. Het gaat in dit kort geding, kort weergegeven, om het volgende. [appellanten] zijn bij vonnissen van 18 augustus 2010 van de rechtbank ’s-Gravenhage veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan enkele hypotheekbanken, wegens het in het kader van de hypotheekverstrekking onzorgvuldig uitbrengen door [appellant] als taxateur van te hoge taxaties met betrekking tot meerdere panden. [appellanten] hebben van deze vonnissen hoger beroep ingesteld bij het hof, welk hoger beroep op het moment van deze uitspraak nog aanhangig is. In dit kort geding hebben [appellanten] de verzekeraar Nassau gedagvaard, waarbij [appellanten] zich op het standpunt stellen dat hun aansprakelijkheid voor de onzorgvuldige taxatierapporten is gedekt onder de bij Nassau afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering. [appellanten] vorderen in dit kort geding - kort gezegd - een voorschot op de verzekeringsuitkering. Nassau voert gemotiveerd verweer. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen op de grond dat er een reële mogelijkheid is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat er voor de bedoelde schade geen dekking is onder de polis. Hiertegen richt zich het hoger beroep.
3. Het hof gaat uit van de vorderingen van [appellanten] zoals deze bij memorie van grieven zijn gewijzigd.
4. Het hof stelt voorop, dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding vereist is dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk te zijn. Tot slot moet in de afweging van de belangen van partijen het risico van mogelijke terugbetaling worden betrokken.
5. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellanten] een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. In dit hoger beroep is met name aan de orde of voldoende aannemelijk is dat de aansprakelijkheid van [appellanten] jegens de hypotheekbanken, zoals deze in de eerste aanleg door de rechtbank is vastgesteld in haar vonnissen van 18 augustus 2010, is gedekt onder de bij Nassau afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of, gelet op de belangen van beide partijen, toewijzing van het door [appellanten] gevorderde voorschot op zijn plaats is. In het kader van de devolutieve werking van het appel zijn in dit hoger beroep alle verweren van Nassau uit de eerste aanleg (opnieuw) aan de orde. Deze komen kort samengevat op het volgende neer:
a) De beroepsaansprakelijkheidsverzekering is op 1 januari 2005 tot stand gekomen. Verzekeringnemer was de v.o.f. RE/MAX Fiducia Makelaars (hierna: de vof), met als vennoten [appellante sub 2] en Fiducia Beheer B.V. [appellante sub 2] en [appellant] waren verzekerden onder de polis. De vof is echter op 12 september 2007 ontbonden, waarna Fiducia Beheer B.V. de onderneming heeft voortgezet. Op verzoek van Fiducia Beheer B.V. is [appellant] per 14 september 2007 (althans 8 oktober 2007) als “Broker Owner” van de polis afgevoerd, waarmee ook [appellante sub 2] geen verzekerde meer was. Ten aanzien van de schadegevallen waarvoor [appellanten] door de rechtbank in de vonnissen van 18 augustus 2010 aansprakelijk zijn geacht, kunnen [appellanten] niet als verzekerde worden aangemerkt, althans vallen deze schadegevallen buiten de (wat betreft [appellanten]) verzekerde periode. De polis biedt slechts dekking voor aanspraken die zijn ingesteld tijdens of binnen 60 dagen na afloop van de contractduur, dan wel na de contractduur indien de aanspraken voortvloeien uit een tijdens de contractduur schriftelijk aan verzekeraars gemelde omstandigheid. Hiervan is volgens Nassau in deze zaak geen sprake.
b) bij de op basis van de taxaties van [appellant] verstrekte hypotheken waar het hier om gaat was sprake van hypotheekfraude. Gebleken is van onregelmatigheden bij de hypotheekaanvragen, zoals vervalste inkomensgegevens. Voorts was sprake van verdachte A-B-C transacties met (in zeer korte tijd) forse verschillen in (ver)koopprijzen voor hetzelfde pand, en bleken de schuldenaren bij een poging tot verhaal door de bank vaak met de noorderzon vertrokken. Gelet op het grote aantal te hoge taxatierapporten dat [appellant] heeft opgesteld is aannemelijk dat [appellant] zelf ook betrokken is geweest bij de hypotheekfraude, dat kan geen toeval zijn. Nassau verzet zich tegen toewijzing van een voorschot in kort geding, aangezien zij de gelegenheid wil hebben om haar stellingen op dit punt zo nodig in een bodemprocedure te bewijzen.
c) [appellant] heeft willens en wetens te hoge taxaties uitgebracht. Uit de uitspraak van het Tuchtcollege Vereniging Bemiddeling Onroerend Goed (VBO) blijkt dat voor de taxaties geen of onvoldoende onderzoek plaatsvond aan het pand zelf en bij het Kadaster en andere registers. [appellant] heeft gewoon de door zijn opdrachtgever gewenste waarde ingevuld. Dit is geen “fout” waarvoor dekking bestaat onder de polis.
d) Er is sprake van opzettelijk veroorzaakte schade, die in de polis van dekking is uitgesloten. [appellant] heeft willens en wetens documenten opgemaakt met een onjuiste taxatiewaarde. Dit moest wel tot schade lijden, ofwel bij de kopers ofwel bij de hypotheeknemers.
e) Er is sprake van tenminste één vermogensdelict, te weten valsheid in geschrifte, aangezien in de taxatierapporten onjuiste feiten over het pand zijn vermeld. In de polisvoorwaarden zijn vermogensdelicten van dekking uitgesloten.
f) de redelijkheid en billijkheid staat aan dekking in de weg, aangezien [appellant] zeer onzorgvuldig heeft gehandeld in de kennelijke geruststelling dat hij voor de risico’s daarvan wel verzekerd was.
g) er is een groot restitutierisico. Uit niets blijkt dat [appellant] Nassau kan terugbetalen, terwijl voor de hand ligt dat er meer geschillen zijn. Uit het feit dat [appellant] kennelijk ook niet heeft betaald aan zijn schuldeisers blijkt dat hij geen geld heeft.
6. Het hof is voorshands, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het onder c vermelde verweer van Nassau dat het handelen van [appellant] niet kan worden aangemerkt als “fout” in de zin van de polis, weinig kansrijk is. In artikel 1.3 van de Algemene Voorwaarden Beroepsaansprakelijkheidsverzekering Schouten Insurance International B.V. SII 2003 is vermeld: “Onder een fout wordt verstaan één of meer nalatigheden, vergissingen, verzuimen, onachtzaamheden en dergelijke binnen de verzekerde hoedanigheid.” Het hof stelt vast dat deze omschrijving ruim is, en dat hieronder vooralsnog ook ernstige nalatigheden en verzuimen (waaronder bijvoorbeeld het nalaten van noodzakelijk onderzoek voor een taxatie) lijken te vallen. Voorts acht het hof bij de uitleg van belang dat voor opzettelijk veroorzaakte schade en voor vermogensdelicten aparte uitsluitingsclausules in de polis zijn opgenomen, waaruit kan worden afgeleid dat ook dergelijke handelingen in beginsel als “fout” in de zin van de polis zijn aan te merken.
7. Het bovenstaande neemt echter niet weg dat naar het oordeel van het hof in elk geval het verweer van Nassau als genoemd onder a voorshands niet als weinig kansrijk kan worden aangemerkt. [appellanten] hebben vooralsnog niet duidelijk kunnen maken dat en waarom dit verweer moet worden verworpen. De stelling in de pleitnotities in eerste aanleg dat de aanspraken betreffende de taxaties van de in de kort geding dagvaarding genoemde 9 panden tijdig, namelijk op 18 maart 2008 en dus vóór 24 maart 2008 (zijnde de datum waarop de verzekering is geëindigd), aan Nassau zijn gemeld, is in dit verband onvoldoende. [appellanten] gaan namelijk niet in op het feit dat [appellant] per 14 september 2007 (althans 8 oktober 2007) als “Broker Owner” van de polis is afgevoerd, waarmee ook [appellante sub 2] geen verzekerde meer was, en de gevolgen die dit heeft gehad voor de dekking voor [appellanten] Wel wijzen ze er op dat Nassau aan [appellant] juridische bijstand heeft toegewezen en vergoed in de tuchtprocedure in het voorjaar van 2008, maar het hof is voorshands van oordeel dat hieruit nog niet geconcludeerd kan worden dat Nassau daarmee zonder enig voorbehoud voor deze aanspraken dekking zou hebben verleend.
8. Wat betreft de verweren onder b en d stelt het hof vast dat de door [appellant] opgemaakte taxatierapporten, in samenhang met de door Nassau gestelde en niet gemotiveerd betwiste overige onregelmatigheden bij de op basis van de taxaties afgesloten hypotheken, in elk geval veel vragen oproepen over de precieze gang van zaken bij de opdrachtverlening aan [appellant] tot het uitbrengen van de taxatierapporten, en de wijze van totstandkoming van de taxatierapporten zelf. Nassau heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat zij in staat wordt gesteld om hierover getuigen te doen horen, waarvoor het onderhavige kort geding zich niet leent.
9. Voorts heeft Nassau nog gewezen op het risico van mogelijke terugbetaling. [appellanten] hebben niet betwist dat sprake is van een groot restitutierisico, zodat het hof er van uit gaat dat dit risico aanwezig is. Alle belangen afwegende, waarbij het hof rekening houdt met de kans dat de bodemrechter zal oordelen dat er voor de betreffende schade geen dekking is onder de polis en het aanwezige restitutierisico, is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen van [appellanten] in dit kort geding moeten worden afgewezen.
10. Uit het bovenstaande volgt dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal bekrachtigen. De grieven hoeven voor het overige geen bespreking meer.
11. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Gelet op de vorderingen zoals gewijzigd bij memorie van grieven zal het hof bij de proceskostenveroordeling uitgaan van het liquidatietarief V.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 11 november 2010;
- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Nassau tot op heden begroot op € 649,- aan verschotten en € 2632,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.M. Olthof en
M. Voorwinden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2012 in aanwezigheid van de griffier.