Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Datum uitspraak : 29 mei 2012
Zaaknummer : 200.034.384/01
Zaak-/rolnummer Rechtbank : 291389 / HA ZA 07-2276
arrest
in de zaak van
1. Koolwijk Expeditie B.V.,
gevestigd te Bergambacht,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht Paget Trading Ltd.,
gevestigd te Singapore,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht Top-Imex SAS,
gevestigd te Valbonne, Frankrijk,
appellanten in het principaal appel,
verweersters in het incidenteel appel,
hierna te noemen: gezamenlijk Koolwijk c.s.; afzonderlijk: Koolwijk, Paget en Top-Imex,
procesadvocaat: mr. W.P. den Hertog (’s-Gravenhage),
behandelend advocaat: mr. J.J. Schelling,
tegen
Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Allianz,
procesadvocaat: mr. E.S. Ebels (’s-Gravenhage),
behandelend advocaat: mr. J.D. van de Meent.
Het verdere verloop van het geding
in principaal en incidenteel appel
Bij arrest van 28 juni 2011 is Koolwijk c.s. toegelaten tot bewijslevering. Op 16 december 2011 zijn twee getuigen aan de zijde van Koolwijk c.s. gehoord. Bij die gelegenheid heeft Koolwijk c.s. tevens een productie (nr. 20) in het geding gebracht.
Allianz heeft afgezien van contra-enquête. Partijen hebben aansluitend arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
in incidenteel appel
1. Paget is toegelaten tot het bewijs dat Bonus en zij een DDP-koop zijn overeengekomen. In dit bewijs is zij geslaagd. Hieronder volgt de motivering. Vooraf wordt nog het volgende opgemerkt over de bewijsopdracht.
2.1 Weliswaar staat vast dat de aan Bonus verstuurde rekening als verkoopconditie ‘CFR Bergambacht’ noemt en dat de bank overeenkomstig het door Bonus gestelde documentair krediet heeft betaald, een en ander laat onverlet dat Paget steeds ontkend heeft dat een risicoregeling gold zoals die past bij een CFR-conditie, alsook dat de rechtbank haar hierin is gevolgd en heeft overwogen dat mogelijk niet van een zuivere CFR-koop kan worden gesproken. Daartegen richtte zich de grief van Allianz.
2.2 In de toelichting op die grief stelt Allianz dat wel degelijk sprake is van een verzekering van een zuivere CFR-koop. Eerder al betoogde zij dat Bonus op grond van deze leveringsconditie zelf een goederentransportverzekering heeft afgesloten waaronder de onderhavige schade verzekerd is.Tegelijk heeft zij echter erkend dat zij ten behoeve van Paget een polis / ‘certificate of insurance’ voor het gehele transport heeft afgeven en dat Bonus ingeval van gedekte schade een vordering onder deze polis zou hebben gehad (welke vordering volgens haar inmiddels is verjaard). Ook achtte zij het mogelijk dat Bonus in afwijking van de CFR-conditie aan Paget heeft verzocht om zorg te dragen voor verzekering van het transport.
2.3 Tegen de achtergrond van deze, ook aan de zijde van Allianz niet steeds geheel consistente stellingen was niet zonder meer helder wat Bonus en Paget nu werkelijk hebben afgesproken. Daarom is Paget toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat tussen haar en Bonus niet een CFR- maar een DDP-conditie gold, meebrengende dat Paget een risico liep in verband met het transport, waartegen zij zich heeft verzekerd.
3. Als gezegd is Paget geslaagd in dit bewijs. Getuige [getuige sub 1], die bij Bonus belast was met de afwikkeling van geïmporteerde goederen en in die hoedanigheid bemoeienis heeft gehad met de onderhavige zending, heeft de overeengekomen DDP-conditie tussen Bonus en Paget bevestigd. Daarbij heeft hij verwezen naar een schriftelijke overeenkomst gedateerd 22 september 2005 waarin onder meer is vastgelegd dat de vermelding van het CFR-beding op de factuur en in het accreditief de gelding van de DDP-conditie niet teniet doet. Het ging hierbij om een al jaren bestaande praktijk. De door Koolwijk bij Allianz afgesloten verzekering kende hij niet. Volgens hem is deze niet aan Bonus toegestuurd. Zijn verklaring strookt met de door Paget als productie 18 overgelegde schriftelijke verklaring van directeur [naam directeur] van Bonus, waarin tevens is te lezen dat Bonus niet wist of Paget een transportverzekering had afgesloten. Omdat de koffers volgens afspraak tot de aankomst in Bergambacht onder verantwoordelijkheid van Paget bleven had Bonus daarmee niet van doen, aldus [directeur Bonus]. Daarnaast is er de door Paget als productie 17 overgelegde aankoopbevestiging van Bonus aan Paget Trading GmgH - de ‘sales commissionaire’ van Paget - waarin als leveringsconditie is vastgelegd: ‘verzollt Lager Koolwijk Bergambacht’. Ook de getuige [getuige sub 2], directeur-aandeelhouder van Paget, heeft bevestigd dat tussen Paget en Bonus een DDP-koop is overeengekomen. Zijn verklaring kan dienen als aanvullend bewijs. Tot slot is er het gegeven dat Bonus niet meteen onder de polis heeft geclaimd.
4. De tegenwerpingen van Allianz tegen de door Paget gestelde en bewezen DDP-conditie leggen onvoldoende gewicht in de schaal. Bijvoorbeeld beroept Allianz zich erop dat Paget heeft gesteld met Bonus te hebben afgesproken een verzekering te zullen afsluiten. Die stelling past echter (ook) bij de lezing van Paget dat met Bonus was overeengekomen dat franco Bergambacht zou worden geleverd, waardoor Paget het transportrisico zou dragen. Dat, zoals Allianz verder tegenwerpt, Paget de aankoopbevestiging eerst in een laat stadium in het geding heeft gebracht, is juist, maar onvoldoende om dit stuk als ongeloofwaardig terzijde stellen, te minder gelet op de overtuigende verklaring van getuige [getuige sub 1] die de lezing van Paget heeft bevestigd.
Dat geen gebruik is gemaakt van de ‘sellers interest clausule’ doet verder niet ter zake, aangezien Allianz niet heeft betwist dat, uitgaande van een DDP-conditie, althans van een transportrisico aan de zijde van Paget, Paget ook zonder gebruikmaking van die clausule een verzekerd belang onder de polis heeft.
5. De conclusie is dan ook dat de betwisting door Allianz van het verzekerd belang van Paget ongegrond is. De incidentele grief die uitgaat van een andere opvatting wordt om die reden verworpen. Allianz is in het incidenteel appel de in het ongelijk gestelde partij en moet daarom de proceskosten van dit incidenteel appel dragen.
in principaal appel
6. Alvorens in te gaan op de grieven in het principaal appel wordt erop gewezen dat de rechtbank niet alleen - terecht - het verweer betreffende het ontbreken van een verzekerd belang heeft verworpen, maar tevens het verweer van Allianz dat de schade niet tijdens de verzekerde reis is ontstaan. Ook de verwerping van dit laatste verweer, waartegen Allianz niet is opgekomen, is juist en zo ook de daarvoor gegeven gronden.
7. Dat de vordering van Paget niettemin is afgewezen komt omdat de rechtbank wel heeft gehonoreerd het verweer van Allianz dat de schade is ontstaan door de aard of een gebrek van de koffers en dat zich (daarom) geen onzeker voorval heeft voorgedaan. Hiertegen richten zich de grieven 1 tot en met 10.
8. Een door Paget daarbij in hoger beroep nieuw betrokken stelling is dat een ‘eigen gebrek’ van de zending onder de polis is meeverzekerd.
Ter onderbouwing van deze stelling voert zij aan dat ‘all risk clausule G 13’ de in art. 17 NBGP Pro 1991 uitgesloten schades slechts ten dele over neemt. Daarbij wijst zij erop dat art. 17 NBGP Pro 1991 van dekking uitsluit ‘schade of verlies uit enig gebrek, eigen bederf of uit de aard of natuur van de zaken zelf onmiddellijk voortspruitende’, terwijl all risk clausule G 13 alleen spreekt van de uitsluiting van bederf ex art. 17 NBGP Pro 1991.
Deze stelling wordt verworpen. Zij is strijdig met de eerdere erkenning door Paget, bijvoorbeeld in punt 10 van de inleidende dagvaarding, dat ‘eigen gebrek’ in ‘artikel 17 van Pro de polisvoorwaarden is uitgesloten’. Bovendien is de stelling onvoldoende onderbouwd. Bedoelde clausule G 13 houdt voor zover van belang in: ‘echter onverminderd de uitsluiting van bederf en eigen schuld in de artikelen 17 en 18 [..] van de Algemene Voorwaarden ‘Nederlandse Beurs-goederenpolis 1991’. Hiermee is kennelijk bedoeld te verwijzen naar de kopjes / samenvattende aanduidingen van de betreffende artikelen 17 en 18. Voor een meer nauwkeurige inhoud van de uitsluitingen moeten die artikelen uiteraard zelf worden geraadpleegd. Voor zover Paget heeft willen betogen dat zij redelijkerwijs mocht uitgaan van een andere uitleg heeft zij daartoe onvoldoende aangevoerd.
9. Waar Paget wel gelijk in heeft is dat, nu de schimmelschade geacht moet worden tijdens de verzekerde reis te zijn ontstaan, het in beginsel aan Allianz is om aan te tonen dat sprake is van een ‘eigen gebrek’. Het betreft hier immers een uitsluiting van de vergoeding en niet een beperking van de dekking. Voor zover Allianz het laatste heeft betoogd, heeft zij onvoldoende aangevoerd voor een uitleg van de polis in die zin.
Bij deze opmerking over de bewijslastverdeling past de kanttekening dat voor een geslaagd beroep op de betreffende uitsluiting reeds een niet weerlegd vermoeden van een eigen gebrek voldoende kan zijn. Een dergelijk vermoeden kan gerechtvaardigd zijn als de precieze schadeoorzaak niet vast staat en de verzekerde geen van buiten komend onheil aannemelijk kan maken.
10. Allianz heeft gesteld dat het in de koffers aanwezige vocht een rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de schimmelvorming. Dit volgt ook uit de beide expertiserapporten. Terwijl het rapport van Vadesta Expertise B.V. onder meer inhoudt: ‘Schimmelvorming doet zich voor als er een voedingsbodem en vocht aanwezig is. Leer is een voedingsbodem en het vocht kwam uit het gebruikte hout’, wordt in het rapport van EVH Surveys International B.V. geconcludeerd: ‘Het dient niet uitgesloten te worden dat de schimmel is ontstaan doordat een aantal containers gedurende langere tijd aan een hoge temperatuur is blootgesteld tijdens het transport uit China naar Europa. Hierdoor kan vochtmigratie van het normaal aanwezige vocht in de koffers hebben plaatsgevonden wat uiteindelijk tot een schimmelvorming heeft geresulteerd.’ Daarnaast heeft Allianz erop gewezen dat de schimmel zich alleen binnenin de koffers voordeed en bijvoorbeeld niet op / in het karton om de koffers. Ook heeft zij – onweersproken – gesteld dat niet gebleken is dat maatregelen waren genomen om te voorkomen dat het vocht uit het in de kofferdeksels verwerkte hout (triplex) het leer zou aantasten. Als mogelijke maatregel heeft Allianz in dit verband genoemd: het gebruik van vochtabsorberende materialen zoals zakjes silicagel.
11. Wat Paget hier tegenover heeft gesteld is dat de na aankomst gemeten vochtpercentages normaal waren voor de gebruikte materialen en dat een andere verscheping van soortgelijke gereedschapskoffers onder vergelijkbare omstandigheden niet tot schade heeft geleid. Zij wijt de schade aan de (verkeerde) wijze van stuwage van de containers waarin de koffers werden vervoerd en aan door weersinvloeden veroorzaakte extreme temperatuurschommelingen in die containers.
12. Bij een beoordeling van deze standpunten wordt vooropgesteld dat de koffers bij aanvang van de verzekerde reis de zich tijdens die reis normaal voordoende omstandigheden zonder beschadiging dienden te kunnen doorstaan. Doorslaggevend is daarom niet, zoals Paget mogelijk meent, of het vochtpercentage van het in de koffers verwerkte triplex normaal was, maar of, uitgaande van een normaal vochtgehalte, de koffers zonder verdere maatregelen, zoals het gebruik van silicagel, bestand waren tegen de normale omstandigheden tijdens de reis in dit jaargetijde. Wanneer niet blijkt van afwijkende omstandigheden als rechtens relevante schadeoorzaak moet worden aangenomen dat sprake is van een eigen gebrek.
13. Dat, zoals Paget stelt, de koffers de normale reisomstandigheden zonder schimmelschade konden doorstaan en dat daarom sprake moet zijn van een van buiten komend onheil volgt niet reeds uit het door haar gestelde feit dat tijdens een ander transport geen dergelijke schade is ontstaan. Uit wat Paget zelf aanvoert volgt immers dat de omstandigheden tijdens beide transporten in volgens haar relevante mate verschilden. Zo is voor Paget een relevant verschil dat de containers zich aan boord van de schepen niet op dezelfde locatie bevonden; de containers met de beschimmelde koffers waren in de toplaag gestuwd, terwijl de andere zending zich op een lager niveau bevond. Ook lijkt uit haar stellingen te volgen dat door dit verschil in stuwage tevens de temperatuurschommelingen in de containers anders waren. Dat de buitentemperaturen tijdens de transporten nagenoeg hetzelfde waren, blijkt trouwens niet uit de stellingen van Paget.
14. De vraag is dus of de door Paget als abnormaal aangewezen omstandigheden - te weten de plek waar de containers aan boord van het schip waren gestuwd, in de toplaag, de hoge temperaturen waaraan de containers tijdens de reis waren blootgesteld en de (daardoor veroorzaakte) temperatuurwisselingen in de afgesloten containers - inderdaad als abnormaal / afwijkend hebben te gelden. Die vraag wordt, met Allianz, ontkennend beantwoord. Weliswaar stelt Paget dat zij geen invloed heeft gehad op de stuwage en dat de stuwage in de toplaag voor haar een onvoorziene omstandigheid vormde, maar deze stelling mist een behoorlijk onderbouwing. Gesteld noch gebleken is dat er instructies waren gegeven met betrekking tot de stuwage. Waarom zonder zodanige instructies niet behoefde te worden verwacht / onvoorzienbaar was dat de containers in de toplaag konden worden gestuwd is zonder toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk. Ook is niet gespecificeerd te bewijzen aangeboden dat, ondanks de afwezigheid van instructies, sprake was van een onjuiste, onvoorzienbare wijze van stuwage. Evenmin is behoorlijk onderbouwd dat sprake is geweest van abnormale weersomstandigheden tijdens de reis. Niet is gesteld dat de temperaturen en de wisselingen daarin binnen en buiten de containers bij deze wijze van vervoer in dit jaargetijde significant verschilden van het gebruikelijke beeld. Dit is ook anderszins niet gebleken, terwijl ook hier een gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt. In dit verband wordt er nog op gewezen dat volgens het rapport van Vadesta Expertise B.V. zich geen bijzonderheden of voorvallen tijdens het transport hebben voorgedaan.
Dat de containers van de andere zending lager waren gestuwd en aan lagere temperaturen waren blootgesteld, betekent niet dat dit de normale situatie was en de hogere stuwage met hogere temperaturen als een voor de dekkingsvraag rechtens relevante afwijking heeft te gelden.
15. Een en ander leidt ertoe dat het ervoor moet worden gehouden dat de koffers zonder beschermende maatregelen en/of speciale instructies niet bestand waren tegen de normale omstandigheden tijdens dit type vervoer in dit jaargetijde. Daarom is sprake van een eigen gebrek. Een van buiten komend onheil ontbreekt. De grieven 1 tot en met 10 die alle uitgaan van een ander standpunt worden daarom verworpen.
16. De 11de, tevens laatste grief is gericht tegen de verwerping van het subsidiaire beroep op dwaling. Die verwerping en de daarvoor gegeven motivering zijn echter juist. Weliswaar heeft Paget gelijk dat schimmelschade gedekt is onder de polis, maar uit hetgeen zij heeft aangevoerd volgt niet dat zij erop mocht vertrouwen dat dit ook gold voor zover de schade zich voordeed zonder van buiten komend onheil en was toe te schrijven aan een eigen gebrek.
17. Het bewijsaanbod is tegen de achtergrond van het voorgaande niet ter zake doende en ook onvoldoende gespecificeerd. De slotsom is dan ook dat de grieven niet tot een vernietiging van de bestreden beslissing kunnen leiden, reden waarom hier een bekrachtiging volgt. Koolwijk c.s. is de in het ongelijk getelde partij en moet daarom de kosten van het principaal appel dragen.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in principaal en in incidenteel appel:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt Koolwijk c.s. in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak bepaald op € 313,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris voor de advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt Allianz in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Koolwijk c.s. bepaald op € 2.682,- aan salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.M. Olthof en R. van der Vlist en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2012 in aanwezigheid van de griffier.