Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel
Datum uitspraak : 30 oktober 2012
Zaaknummer : 105.005.545/01
Rolnummer (oud) : 06/1333
Rolnummer rechtbank : 219362 / HA ZA 04-1819
Arrest
inzake
1. ALLIANZ CORPORATE IRELAND PLC,
mede handelende onder de naam Church & General Insurance PLC,
gevestigd te Dublin, Ierland,
2. MULLGLEN LTD,
gevestigd te Killybegs, County Donegal, Ierland,
appellanten, tevens verweersters in het incidenteel appel,
hierna te noemen: gezamenlijk Mullglen c.s., ieder afzonderlijk Church en Mullglen,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff (Amsterdam),
tegen
1. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
v/h Schadeverzekering Maatschappij Erasmus N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V.,
v/h Fortis Corporate Insurance N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerden, tevens appellanten in het incidenteel appel,
hierna te noemen: gezamenlijk: assuradeuren, ieder afzonderlijk: Erasmus en Fortis,
advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove (’s-Gravenhage).
Het verdere verloop van het geding
Bij arrest van 31 augustus 2010 is een comparitie van partijen gelast en zijn assuradeuren toegelaten tot het leveren van bewijs. De comparitie is gehouden op 25 oktober 2010. Aansluitend zijn twee getuigen gehoord en op 31 januari 2011 nog één getuige. Op 20 mei 2011 is één getuige in contra-enquête gehoord. Tegen het horen van deze getuige en het aan het proces-verbaal daarvan hechten van diens schriftelijke verklaring is namens assuradeuren bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is door de raadsheer-commissaris bij afzonderlijk geminuteerde beslissing verworpen. Nadat de zaak na afloop van de getuigenverhoren weer op de rol was geplaatst hebben assuradeuren een memorie na enquête (met producties) ingediend en Mullglen c.s. een antwoordmemorie na enquête (eveneens met producties), waarna assuradeuren nog een akte uitlating producties (met een productie) hebben genomen. Daarna is andermaal arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. Assuradeuren mochten bewijzen dat bij het vernieuwen per aanvang 1998 van de lopende polis - de Damen-polis - de bedoeling heeft voorgezeten om een recht op aanvaarding ervan te onthouden aan opdrachtgevers tot reparatie op basis van de VNSI-voorwaarden. Omdat deze bedoeling uit de tekst van de polis niet blijkt, terwijl die tekst ruimte biedt om Mullglen als verzekerde aan te merken, ging het daarbij in wezen om tegenbewijs. Naar het op de polis toepasselijke Engelse recht is het leveren van tegenbewijs mogelijk, ook op andere wijze dan met geschriften uit de periode in aanloop naar de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. In dit tegenbewijs zijn assuradeuren geslaagd, in die zin dat zij de reeds bestaande intentie van Damen als verzekeringsnemer om de betreffende reparatiewerkzaamheden buiten de all risk dekking te houden genoegzaam hebben aangetoond. Bij dit oordeel is het navolgende in aanmerking genomen.
2. De Damen-polis verklaart van toepassing de Nederlandse Beurs Casco Polis voor Aanbouw 1947. Deze polis is, aldus Mullglen c.s., een standaardproduct dat door makelaars gebruikt wordt als basis bij het verzekeren van aanbouwrisico’s.(1) Daarnaast is in de markt een product ontwikkeld om de aansprakelijkheid van de werf op basis van de Cebosine-voorwaarden, later VNSI-voorwaarden, te verzekeren.(2) Veel Nederlandse scheepswerven, verenigd in de VNSI (Vereniging Nederlandse Scheepsbouw Industrie), hanteren deze voorwaarden en zo ook Visser. Deze VNSI-voorwaarden bevatten een uitsluiting van aansprakelijkheid van de werf, alsook een bepaling inhoudende dat het risico van het schip bij de opdrachtgever blijft. Omdat de opdrachtgever tot reparatie veelal een eigen cascopolis heeft, is dit in de praktijk niet problematisch. Ook Mullglen heeft een eigen cascopolis.
3. In het kader van een eerdere, ingrijpende verbouwing van de ‘Pacelli’ heeft Mullglen met Visser afgesproken dat Visser zou zorgen voor een all risk verzekering van de ‘Pacelli’ en heeft Mullglen haar eigen verzekering opgeschort. In het onderhavige geval is een dergelijke afspraak niet gemaakt en heeft Mullglen haar verzekering niet opgeschort. Aanwijzingen dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij ook zonder uitdrukkelijke afspraak onder de all risk verzekering van Damen viel, ontbreken. Integendeel: zij heeft zich na het voorval voor dekking tot haar eigen verzekeraar, Church, gewend, iets dat minder voor de hand zou hebben gelegen als zij meende dat de schade ook bij de verzekeraar van de werf kon worden geclaimd; ook Mullglen zal er immers belang bij hebben om haar polis schoon te houden.
4. De getuige [getuige sub 1] - statutair directeur van Damen, werkzaam van 1975 tot 2005, en tot 1995 of 1996 eindverantwoordelijk voor het risicobeheer - bevestigt dat de onderscheiden Damen-werven oorspronkelijk zelfstandige polissen hadden.
In de jaren ’80 is besloten om de verzekeringen onder één polis te brengen. De tekst van de polis is van de hand van [getuige sub 2], de verzekeringsmakelaar van Damen. Met hem besprak [getuige sub 1] de risico’s. [getuige sub 2] ging daar dan mee aan de slag en onderhandelde op verzoek van Damen met de verzekeraars zodat een door Damen gewenst product ontstond. Ingeval van nieuwbouw was er nog geen eigenaar en was de werf all risk verzekerd. Bij reparatie was dat anders. Het reparatiewerk werd onder de Cebosine-voorwaarden verricht. De ter reparatie aangeboden schepen bleven daarbij onder de eigen werkpolis verzekerd en vielen, behoudens afwijkende afspraak, niet onder de polis van Damen, aldus [getuige sub 1], die de polis van 1998 een kopie van de polissen van de voorgaande jaren noemt.
5. Getuige [getuige sub 2] heeft onder meer het volgende verklaard:
- van 1964 tot 2000 heeft hij voor Gebr. Sluyter B.V. gewerkt; vanaf 2000 werkt hij voor AON;
- vanaf 1969 treedt hij op als makelaar van / insurance manager voor Damen;
- minimaal 1 a 2 keer per jaar bezoekt hij de verschillende werven; hij maakt dan een risico-inventarisatie die besproken wordt met Damen (contactpersoon: [getuige sub 1]);
- hij is de opsteller van de geïntegreerde polis die in de jaren ’80 is afgesloten en sindsdien niet ingrijpend is gewijzigd (‘in de polis van 1998 staat nog steeds de algemene formulering’);
- terwijl in de jaren ’70 aparte premies voor nieuwbouw en reparaties werden berekend, kent de geïntegreerde polis een samengestelde premie, waarbij rekening wordt gehouden met het risico dat wordt gelopen bij nieuwbouw en de verwachte omzet daarin, alsmede de aansprakelijkheid bij reparaties en de te verwachten omzet;
- bij reparaties was de aansprakelijkheid beperkt op basis van de VNSI-voorwaarden;
- hoewel de polis algemeen geformuleerd is, heeft hij telkenjare, ook voor het jaar 1998, namens Damen met assuradeuren afgesproken dat bij nieuwbouw een all risk dekking bestaat en bij reparaties alleen een aansprakelijkheidsdekking van de werf volgens de VNSI-voorwaarden;
- Damen heeft overigens de keuze of ze wel of niet VNSI-voorwaarden wil hanteren in de reparatieovereenkomst;
- indien, waartoe de polis ruimte biedt, Damen bij reparaties een all risk dekking wil afspreken met haar opdrachtgever moet dit aan assuradeuren worden gemeld en komt er een aanhangsel en wordt extra premie geheven.
6. Getuige [getuige sub 4] heeft onder meer het volgende verklaard:
- hij was hoofd/directeur schadeafhandeling bij Gebr. Sluyter B.V. en overlegde namens Damen met assuradeuren;
- in de jaren ’80 is een geïntegreerde polis opgesteld voor Damen;
- de bedoeling was om Damen zoveel mogelijk vrije ruimte te geven in de dekking, waarbij de basis voor de dekking werd gevormd door de contracten die Damen met haar opdrachtgevers sloot;
- hier ging het om een reparatiecontract, waarbij volgens Visser puur op basis van de Cebosine-/VNSI- en de eigen werfvoorwaarden was gecontracteerd, reden waarom er geen all risk dekking is onder de Damen-polis;
- ingeval van reparaties neemt de werf in principe geen verzekeringsplicht op zich tenzij dat nadrukkelijk schriftelijk wordt overeengekomen met de opdrachtgever.
7. Deze getuigenverklaringen tonen genoegzaam aan dat de intentie van Damen steeds is geweest om, behoudens afwijkende afspraak, de reparatieopdrachten buiten de all risk dekking te houden. Die bedoeling was er toen nog met separate ‘aanbouw- en cebosinepolissen’ werd gewerkt en is nadien, bij de bundeling van de polissen in de jaren ’80 en de jaarlijkse vernieuwing van de polis, niet gewijzigd. Van een bedoeling in, voor of na de jaren ’80 om het dekkingsbereik voor de nieuwbouw- en reparatieprojecten gelijk te stellen blijkt niet. Dat [getuige sub 1] in 1998 (intern) niet meer eindverantwoordelijk was voor het risicobeheer, betekent daarom niet dat aan zijn verklaring over de intenties in de voorgaande periode, toen hij nog wel eindverantwoordelijke was, geen gewicht toekomt bij de interpretatie van de in 1998 geldende polis. Zijn verklaring bevestigt bovendien dat, wat er volgens de makelaar met de polis is bedoeld, strookt met de bedoeling van Damen als verzekerde (vgl.: ‘een door ons gewild product’ en vgl. in dit verband ook de door assuradeuren bij ‘akte uitlating producties’ van 20 december 2011 overgelegde ‘supplementary note’ van Richard Lord QC - 13.(4): ‘It should be noted that whilst what is relevant, in the present case and as a matter of substantive English law, is (as Mr. Gilman and I have agreed) the intention of the assured and not the broker, a broker may have (and, it might be said, usually ought to have) knowledge of the intention of the assured.’). Ook als statutair directeur van Damen mag hij vertrouwd worden geacht met de bedoeling van Damen bij de namens haar afgesloten polis. Dat hij voor de finesses verwijst naar [getuige sub 2] als ontwerper / opsteller van de polis en zelf niet alle details kent maakt hem geen onbetrouwbare getuige; integendeel is daarin een aanwijzing te zien dat hij zijn verklaring niet vooraf heeft ingestudeerd en afgestemd op die van [getuige sub 2]. Het niet doorlezen van de hem voor het verhoor toegestuurde polis rechtvaardigt evenmin de gevolgtrekking dat hij niet geloofwaardig en met kennis van zaken kan spreken over Damens bedoeling bij de polis.
8. De getuige [getuige sub 3], gepensioneerd makelaar in assurantiën, is er in zijn schriftelijke verklaring van overtuigd dat Gebr. Sluyter in overleg met de Damen Groep welbewust gekozen heeft voor een zo ruim mogelijke dekking teneinde alle mogelijke belanghebbenden in geval van alle mogelijke voorkomende werkzaamheden, dat wil zeggen zowel nieuwbouw als reparatie, de mogelijkheid te bieden een beroep op de polis te doen. Voor zover hij hiermee bedoeld heeft dat Damen de vrijheid wilde hebben om ook bij reparatieopdrachten overeen te komen dat, in afwijking van de normale gang van zaken, toegang tot de all risk dekking zou bestaan, is dit in lijn met wat assuradeuren hebben gesteld en de door hen voorgebrachte getuigen hebben bevestigd. Mocht hij daarentegen hebben bedoeld, dat Damen en haar makelaar er welbewust voor gekozen hebben om alle mogelijke belanghebbenden, dus ook opdrachtgevers tot reparatie, zonder nadere afspraak hieromtrent, toegang tot de all risk dekking te verlenen, dan overtuigt zijn mening niet. Reeds omdat [getuige sub 3] geen enkele bemoeienis heeft gehad met de betreffende polis, niet bij de onderhandelingen erover betrokken is geweest en niets kan verklaren over de bedoeling die Damen heeft gehad bij het sluiten ervan, weegt zijn persoonlijke overtuiging niet op tegen hetgeen de andere getuigen, die wel bemoeienis met de betreffende polis hebben gehad en uit eigen wetenschap kennis dragen van de bedoeling van Damen, omtrent die door assuradeuren gestelde bedoeling van Damen hebben verklaard.
Los hiervan moet worden geconstateerd dat getuige [getuige sub 3], die bekend is met het onderscheid tussen een aansprakelijkheidsverzekering en een aanbouwpolis en er weet van heeft dat in de markt een product is ontwikkeld om de aansprakelijkheid van de werf op basis van de zogenaamde Cebosine-voorwaarden te verzekeren, geen overtuigende verklaring geeft waarom een commerciële werf die op basis van Cebosine-voorwaarden contracteert, toch standaard, dus zonder nadere afspraken, een all risk dekking zal bedingen, bekostigen en/of doorberekenen voor en ten behoeve van al haar opdrachtgevers. Uit zijn verklaring blijkt ook niet van een gebruik in de praktijk in die zin. In zijn schriftelijke verklaring (blz. 4) noemt hij in dit verband nog wel het feit dat Damen premie over de hele omzet betaalde. Dat is opmerkelijk omdat die omzetgerelateerde premieberekening volgens assuradeuren nu juist aantoont dat het nimmer de bedoeling geweest kan zijn dat standaard een all risk dekking voor reparatiewerkzaamheden zou bestaan. Als getuige heeft [getuige sub 3] hierover verklaard: ‘De omzet kan ter sprake gekomen zijn, maar dat heeft niets te maken met de premieberekening’, doch ook: ‘de omzet kan een grondslag voor de premieberekening zijn.’ Zonder nadere toelichting - die ontbreekt, ook in de antwoordmemorie na enquête - vormt dit geen duidelijke ontkrachting van het argument van assuradeuren. Dat sprake is van een omzetgerelateerde premie is door Mullglen c.s. trouwens eerder niet weersproken (vgl. m.v.g. 3.8). Waar Mullglen c.s. in de memorie na enquête stelt dat Gilman QC er terecht op wijst dat de berekening van de premie in de regel niets zegt over de beoogde dekking, is ook dat geen voldoende tegenspraak van de door getuige [getuige sub 2] bevestigde stelling van assuradeuren dat bij de premieberekening voor deze gebundelde polis rekening is gehouden met de beperkte aansprakelijkheid bij reparatie. Getuige [getuige sub 2] spreekt over een samengestelde premie, waarbij rekening is gehouden met een nieuwbouw- en een reparatiecomponent. Hierin wordt geen relevante tegenspraak gezien met eerdere of andere stellingen van assuradeuren en verklaringen van [getuige sub 2].
9. Dat [X] en [Y] niet als getuigen zijn voorgebracht maakt het standpunt van assuradeuren niet ongeloofwaardig. Van hen zijn wel schriftelijke verklaringen in het geding gebracht en wat daarin is te lezen staat niet haaks op wat [getuige sub 2] zegt, maar sluit daar in hoofdlijnen op aan. Zij gaan eveneens uit van een verschil in verzekeringstechnische consequenties van reparatie / nieuwbouw. Het is zeker niet de bedoeling geweest – noch van de verzekeringnemer, noch van verzekeraars – dat de polis altijd dekking zou geven voor ieder schip dat zich bij de werf meldde, ongeacht voor welk soort opdracht, aldus [X], waar [Y] zich bij aansluit. Ook hun verklaringen wijzen er derhalve op dat er, ondanks het ontbreken van een toelatingsclausule, een ‘slot’ op de polis zat.
Overigens waren het Mullglen c.s. die bij het pleidooi van 21 juli 2009 hebben verzocht om o.a. [X] en [Y] als getuigen te mogen horen (vgl. de pleitnota, punt 44). Ook zij hebben kennelijk bij nader inzien onvoldoende aanleiding gezien om hen - al was het dan in de contra-enquête - als getuigen voor te brengen, maar dit geheel terzijde.
10. Het bezwaar van Mullglen c.s., dat er alleen maar (achteraf bedachte) subjectieve bedoelingen zijn, is ongegrond. Feit is bijvoorbeeld dat er geen aanwijzingen zijn dat Mullglen destijds in de veronderstelling heeft verkeerd dat zij toegang had tot de all risk dekking onder de polis; Mullglen c.s. hebben ook geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat Mullglen er in 1998 niet op mocht vertrouwen dat de werf voor verzekering van het schip zou zorgen. Wat Mullglen mocht verwachten, te weten: geen all risk dekking, strookte met de bedoeling van assuradeuren / Damen als verzekeringnemer.
Verder kunnen nog worden genoemd, ten overvloede, het feit dat onder VNSI-voorwaarden is gecontracteerd en de omstandigheid dat de praktijk een speciaal daarop afgestemde polis kent, die in het verleden ook door de afzonderlijke reparatiewerven werd gebruikt, terwijl niet blijkt van een intentie om in het kader van de bundelingen van de polissen te komen tot een standaard gelijkschakeling van het dekkingsbereik, voor nieuwbouw en reparatie. Ook is er het argument dat de omzetgerelateerde premie niet was afgestemd op een all risk dekking bij reparatieopdrachten. De hiermee in lijn zijnde verklaringen van de door assuradeuren voorgebrachte getuigen worden bovendien geloofwaardig geacht. Dat er geen schriftelijke bescheiden zijn getoond waaruit de bewezen bedoeling met zoveel woorden blijkt, staat onder deze omstandigheden niet in de weg aan een ‘bewezenverklaring’.
11. De conclusie moet dan ook zijn dat door Mullglen c.s. naar Engels recht geen aanspraak kan worden gemaakt op een uitkering onder de Damen-polis. Mr. Richard Lord QC had hiertoe al eerder geconcludeerd. De opinies van Jonathan Gilman QC bevatten geen argumenten op basis waarvan met overtuiging tot een ander oordeel kan worden gekomen.
12 . De grieven van Mullglen c.s. behoeven na het voorgaande geen verdere bespreking. Zij kunnen niet tot een andere uitkomst leiden. Bij het incidenteel appel hebben assuradeuren geen belang meer. Bovendien is hun incidentele grief ongegrond. Het enkele feit dat op basis van de VNSI-voorwaarden is gecontracteerd, betekent niet dat geen aanspraak onder de polis kan bestaan.
13. De slotsom is dat het vonnis moet worden bekrachtigd. Mullglen c.s. worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en moeten daarom de kosten van het hoger beroep dragen. In incidenteel appel volgt geen aparte kostenveroordeling omdat daarin slechts aandacht is gevraagd voor een eerder opgeworpen en verworpen verweer.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in het principaal en in het incidenteel appel:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt Mullglen c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van assuradeuren tot aan deze uitspraak bepaald op (€ 2.560, + € 37 =)
€ 2.597,- aan verschotten en op (5 x (IV) € 1.631,- =) € 8.155,- aan salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.M. Olthof en T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.
1 Pleitnota 30.3.2006 punt 7
2 Schriftelijke verklaring [getuige sub 3]. Pag. 2, 3e al.