Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer: 200.055.290/01
Rolnummer rechtbank: 265632 / HA ZA 06-1678
arrest van 4 december 2012
inzake
1. MALIEHUYS B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. [Directeur],
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Maliehuys respectievelijk [directeur],
advocaat: mr. E.J.A. Vilé te Utrecht,
tegen
1. de STAAT DER NEDERLANDEN,
2. STICHTING HUISVESTING ARBEIDSVOORZIENING VAKCENTRA,
in liquidatie,
3. STICHTING HUISVESTING ARBEIDSVOORZIENING AB MIDDELBURG,
in liquidatie,
4. STICHTING HUISVESTING ARBEIDSVOORZIENING AMERSFOORT,
in liquidatie,
5. STICHTING HUISVESTING ARBEIDSVOORZIENING HENGELO,
in liquidatie,
alle gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de Staat, SHAV, SHAM, SHAA respectievelijk SHAH,
tezamen: de Staat c.s.,
advocaat: mr. F.E. Vermeulen te Amsterdam,
1. Het geding
Bij exploot van 21 januari 2010 zijn Maliehuys en [directeur] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnissen van 3 september 2008 en 16 december 2009. Bij memorie van grieven zijn 16 grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende grieven in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel, mede houdende vermeerdering van eis, hebben de Staat c.s. de grieven van Maliehuys en [directeur] bestreden, van hun zijde elf ongenummerde grieven aangevoerd, en hun eis gewijzigd. Bij akte hebben de Staat c.s. nadere producties in het geding gebracht. Maliehuys en [directeur] hebben gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met één productie. De Staat c.s. hebben bij brief van 4 oktober 2012 verwijzingen in onderdeel 2.5.1 van hun memorie gecorrigeerd. Nadat van een aanvankelijk gewenst en gepland pleidooi was afgezien is arrest gevraagd.
2. Beoordeling van het hoger beroep
2.1 De door de rechtbank in haar vonnis van 3 september 2008 onder 2.1-2.129 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende:
- Voor de huisvesting van de - sedert 1 november 2004 niet meer bestaande - publiekrechtelijke rechtspersoon Arbeidsvoorzieningsorganisatie (verder: Arbeidsvoorziening) zijn in het verleden zogenoemde huisvestingsstichtingen opgericht. Dat waren de vier stichtingen die partij bij deze procedure zijn, alsmede Stichting Huisvesting Arbeidsvoorziening Doetinchem (verder: SHAD).
- SHAD heeft haar vorderingen in dezen overgedragen aan de Staat.
- Maliehuys (eerder genaamd Malieschild B.V.) was als vastgoedonderneming betrokken bij deze stichtingen. Zij heeft taken verricht bij de aankoop, (ver)bouw en beheer van de betrokken panden.
- [directeur] is directeur en (indirect) enig aandeelhouder van Maliehuys.
- [directeur] is voorzitter van elk van de stichtingen geweest.
- Maliehuys heeft in opdracht van de stichtingen werkzaamheden verricht in het kader van de afstoting van hun onroerend goed, nadat - in of vóór 2000 - was besloten Arbeidsvoorziening op te heffen en de stichtingen te liquideren.
- Arbeidsvoorziening was bij liquidatie van de stichtingen gerechtigd tot het overschot van het vermogen van de stichtingen en gehouden tekorten aan te vullen.
- De rechten en verplichtingen van Arbeidsvoorziening zijn per 1 november 2004 onder algemene titel overgegaan op de Staat.
2.3 De Staat c.s. hebben bij inleidende dagvaarding vorderingen tegen Maliehuys en [directeur] ingesteld, onder meer strekkende tot vergoeding door Maliehuys en [directeur] van geleden schade. Daaraan hebben de Staat c.s. in wezen ten grondslag gelegd dat door ongeoorloofd toedoen van [directeur] en/of Maliehuys, Maliehuys en aan haar verwante ondernemingen (waaronder de hierna nader aan te duiden SHF), meer van de stichtingen en Arbeidsvoorziening aan betalingen hebben ontvangen dan waar zij recht op hadden, althans dat [directeur] en/of Maliehuys de stichtingen en Arbeidsvoorziening anderszins hebben benadeeld.
2.4 De rechtbank heeft deze vorderingen bij eindvonnis van 16 december 2009 voor het grootste deel toegewezen.
2.5 Ook het geschil in hoger beroep betreft, naaste enige onderwerpen van algemene aard, vele posten, de te onderscheiden vijf stichtingen betreffende.
Grief 1, tussenvonnis sub 4.1, betekenis van de statutaire bepalingen inzake de vertegenwoordigingsbevoegdheid; algemene criteria.
2.6 Deze grief, alsmede hetgeen Maliehuys en [directeur] onder 5 van hun memorie van grieven hebben aangevoerd, is verweer van algemene aard, dat de volgende stellingen bevat:
a. Maliehuys en [directeur] hebben over alle financiële transacties eerst overleg gevoerd met Arbeidsvoorziening, waarbij Arbeidsvoorziening veelal werd vertegenwoordigd door de heer [betrokkene] (verder: [betrokkene]), waarna in voorkomend geval [betrokkene] de transacties ter goedkeuring voorlegde aan de directie van Arbeidsvoorziening en een besluit van die directie volgde. Het beleid binnen de huisvestingsstichtingen werd aldus feitelijk door Arbeidsvoorziening bepaald.
b. Uitsluitend indien het bestuur van een stichting [directeur] als voorzitter van het bestuur op diens gedragingen zou aanspreken, zou er sprake kunnen zijn van onbehoorlijk bestuur van hem. Het bestuur van geen van de huisvestingsstichtingen heeft gesteld dat [directeur] zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld.
c. De besturen van de stichtingen hebben het beleid van [directeur] steeds goedgekeurd, ook als er sprake was van een tegenstrijdig belang.
d. Het bestuur van iedere stichting heeft steeds de jaarstukken goedgekeurd en daarbij aan [directeur] décharge verleend.
e. Bestuurdersaansprakelijkheid kan eerst worden aangenomen als er sprake is van een ernstig verwijt. Een dergelijk ernstig verwijt kan [directeur] niet worden gemaakt.
f. Als [directeur] voor gedragingen van hem niet aansprakelijk is jegens de stichtingen, is hij ter zake ook niet aansprakelijk jegens Arbeidsvoorziening of de Staat.
2.7 Het hof overweegt hierover en over andere bij de beoordeling van het geschil te hanteren uitgangspunten, het volgende (2.8-2.14). Voor zover de stellingen van partijen daartoe aanleiding geven, zullen deze uitgangspunten bij de te bespreken posten worden betrokken.
2.8 Los van rechtsopvolging gaat het om vorderingen van de stichtingen respectievelijk van Arbeidsvoorziening jegens Maliehuys en [directeur].
De vorderingen van SHAD zijn onder bijzondere titel overgegaan op de Staat.
Voor de vorderingen van Arbeidsvoorziening geldt dat zij onder algemene titel zijn overgegaan op de Staat.
De positie van - aanvankelijk - Arbeidsvoorziening is tweeërlei. Deels gaat het om haar eigen belang - bijvoorbeeld samenhangend met contracten die zij op eigen naam met Maliehuys heeft gesloten - en deels om haar van de stichtingen afgeleid belang, voortvloeiend uit de omstandigheid dat zij tekorten van de stichtingen moest aanzuiveren en haar het overschot van de liquidatie van de stichtingen toekwam.
De omstandigheid dat Arbeidsvoorziening een afgeleid financieel belang bij het reilen en zeilen van de stichtingen had, doet niet af aan de mogelijkheid van de stichtingen om hun eigen rechten uit te oefenen.
2.9 ad a
De enkele omstandigheid dat Arbeidsvoorziening jegens Maliehuys en [directeur] op voor laatstgenoemden kenbare wijze had ingestemd met bepaalde handelwijzen, houdt niet in dat de daarmee in overeenstemmende gedragingen van Maliehuys en [directeur] jegens de betrokken stichtingen geoorloofd waren.
2.10 ad b
De omstandigheid dat de besturen van de stichtingen, toen die besturen nog in functie waren, zich niet in negatieve zin over de gedragingen van [directeur] hebben uitgelaten, staat er niet aan in de weg dat de stichtingen - thans bestuurd door een vereffenaar en in rechte vertegenwoordigd door een advocaat -, zich op het standpunt stellen dat [directeur] zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit doet er niet aan af dat bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van onbehoorlijk bestuur, de gedragingen van de medebestuursleden en de besluiten van het (gehele) bestuur van belang kunnen zijn.
2.11 ad c en d
Anders dan de Staat c.s. aanvoeren, kunnen Maliehuys en [directeur] voor het eerst in hoger beroep als verweer voeren dat stichtingen aan [directeur] décharge hebben verleend, aangezien hoger beroep mede dient om eerdere verzuimen te herstellen. Er is geen sprake van gedekt verweer.
[directeur] en Maliehuys kunnen zich evenwel niet met vrucht beroepen op de instemming van, goedkeuring door, of décharge van de overige bestuursleden, indien die instemming, goedkeuring of décharge het gevolg is van dwaling aan hun zijde, die is veroorzaakt door [directeur], of welke dwaling [directeur] had behoren te voorkomen.
2.12 bestuurdersaansprakelijkheid, onder meer ad e
1. algemeen
Voor de aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW Pro is vereist dat aan de bestuurder - in dit geval [directeur] - aan de hand van de omstandigheden van het geval een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
2. hoge eisen in geval van tegenstrijdig belang
Dit criterium brengt in deze zaak mee dat [directeur] als voorzitter van het bestuur van elk van de stichtingen, vanwege zijn (indirect) eigen belang bij de bedrijfsresultaten van Maliehuys (waaronder in dit verband steeds mede te verstaan andere tot de groep behorende vennootschappen, zoals SHF), gehouden was om de overige bestuursleden door een juiste, heldere en volledige informatieverstrekking in staat te stellen een goed oordeel te vormen over de wederzijdse rechten en plichten en over een juist evenwicht tussen de belangen van Maliehuys enerzijds en de belangen van de betrokken stichting anderzijds. Als voorzitter van de stichting diende [directeur] zich te onthouden van alle gedragingen waardoor de rechten en belangen van Maliehuys in een niet te rechtvaardigen zin ten koste van de rechten en belangen van die stichting werden gediend.
[directeur] diende als voorzitter van het bestuur in aangelegenheden waarin mede de belangen van Maliehuys een rol speelden en de belangen van de stichting en Maliehuys (mogelijk) tegenstrijdig waren, er voorts voor te zorgen dat desbetreffende besluiten en rechtshandelingen niet vanwege onduidelijkheid daarvan gunstig voor Maliehuys konden uitpakken, als niet in voldoende mate zeker was dat genoemd risico door de medebestuurders bewust was aanvaard. [directeur] diende er in beginsel ook voor te zorgen dat in deze kwesties van (mogelijk) tegenstrijdige belangen, de verslaglegging van de besluitvorming op niet tot misverstanden aanleiding gevende wijze geschiedde en dat uit die verslaglegging of anderszins bleek welke informatie daarover aan de medebestuurders was verschaft.
2.13 ad f
Dit argument is in zijn algemeenheid onjuist.
2.14 Overweging 4.1 van het tussenvonnis, waartegen de eerste grief zich richt, is juist. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen, noopt hetgeen Maliehuys en [directeur] ter toelichting op deze grief hebben aangevoerd niet tot een nadere motivering van dat oordeel.
Grief 2, tussenvonnis sub 4.6-4.7, SHAD, beheerafkoopsom ten gunste van Maliehuys; ten laste van Maliehuys en [directeur] aan de Staat (als rechtsopvolger van SHAD) toegewezen bedrag van € 319.948,90.
Grief 15, eindvonnis (verder: eindvonnis) sub 2.6-2.13, zelfde onderwerp.
2.15 Als door de rechtbank - in hoger beroep onbestreden - overwogen (tussenvonnis 4.2), staat met betrekking tot deze post onder meer vast (i) dat Maliehuys op het aan haar betaalde bedrag wegens afkoopsom - behoudens een klein deel daarvan - ingevolge de beheerovereenkomst geen recht had, en (ii) dat Arbeidsvoorziening niet bevoegd was omtrent een hogere dan uit de genoemde overeenkomst voortvloeiende afkoopsom te beslissen.
Voor de gegrondheid van de betaling van de hogere afkoopsom is derhalve een besluit van het bestuur van SHAD vereist. Vast staat dat het bestuur destijds slechts bestond uit [directeur] (voorzitter) en prof. mr. [secretaris] (verder: [secretaris], secretaris). [secretaris] is op 15 mei 2008 overleden.
Tegen de stelling van de Staat c.s. dat een dergelijk besluit niet is genomen, hebben Maliehuys en [directeur] verweer gevoerd. Dat verweer houdt in dat het bestuur van SHAD in zijn vergadering van 5 juni 2000 heeft besloten de verkoop van het pand af te wikkelen conform een overzicht van 5 juni 2000, in welk overzicht in mindering op de verkoopsom onder meer wegens afkoop beheer een bedrag van Hfl 900.140,- inclusief BTW is gebracht. Maliehuys en [directeur] hebben na het tussenvonnis een uittreksel van de notulen van de bestuursvergadering in het geding gebracht waarop - naar zij stellen - mede de handtekening (of paraaf) van [secretaris] staat (productie 1 bij conclusie van 15 oktober 2008, het origineel is ter griffie van de rechtbank gedeponeerd).
2.16 Ook als zou vaststaan dat het genoemde uittreksel van de notulen door [secretaris] is ondertekend of geparafeerd, heeft op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het volgende te gelden.
2.17 Uit de notulen blijkt niet dat door [directeur] is voldaan aan hetgeen onder 2.12 sub 2 is vermeld, meer in het bijzonder blijkt daaruit niet dat hij [secretaris] als medebestuurder door een juiste, heldere en volledige informatieverstrekking in staat heeft gesteld een goed oordeel te vormen over het toekennen door SHAD aan Maliehuys van een contractueel onverplichte zeer hoge beheerafkoopsom. Zoals eveneens in algemene zin onder 2.12 sub 2 staat vermeld, had [directeur] er voor moeten zorgen dat de verslaglegging van de besluitvorming op niet tot misverstanden aanleiding gevende wijze geschiedde en dat uit die verslaglegging of anderszins bleek welke informatie daarover aan de medebestuurders was verschaft.
Nu aan die laatste eis van duidelijke verslaglegging niet is voldaan, moet het er behoudens door [directeur] en Maliehuys te leveren tegenbewijs voor worden gehouden dat [directeur] [secretaris] niet door een juiste, heldere en volledige informatieverstrekking in staat heeft gesteld een goed oordeel te vormen over het toekennen door SHAD aan Maliehuys van een contractueel onverplichte zeer hoge beheerafkoopsom.
Tot dat tegenbewijs kunnen [directeur] en Maliehuys worden toegelaten.
Grief 3, tussenvonnis sub 4.12-4.18, SHAA, pand Utrecht, projectovereenkomst/performance fee; ten laste van Maliehuys en [directeur] toegewezen aan SHAA € 77.278,-.
2.18 De derde grief van Maliehuys en [directeur] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het bestuur van SHAA geen performance fee (een percentage van de gerealiseerde verkoop-opbrengst boven een bepaald basisbedrag) aan Maliehuys zou hebben toegekend, indien het zou hebben geweten dat Arbeidsvoorziening voornemens was ook enige performance fee (in de vorm van een projectovereenkomst) aan Maliehuys toe te kennen; dat [directeur] zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld door het bestuur over dat laatste niet te informeren; dat Maliehuys onrechtmatig jegens SHAA heeft gehandeld door buiten medeweten van het stichtingsbestuur de desbetreffende afspraak met Arbeidsvoorziening te maken.
2.19 Maliehuys en [directeur] leggen aan de grief het volgende ten grondslag:
- De projectovereenkomst had niet als strekking om aan Maliehuys een extra performance fee toe te kennen; de in die overeenkomst afgesproken beloning kwam Maliehuys toe wegens andere werkzaamheden dan de verkoop van het onroerend goed.
- Zelfs als de projectovereenkomst een performance fee inhield, tastte die overeenkomst de geldigheid van de besluitvorming binnen SHAA niet aan. Tussen het een en het ander is onvoldoende verband.
2.20 Bij de besluitvorming door het bestuur van SHAA omtrent de aan Maliehuys toe te kennen performance fee, diende - zoals ook [directeur] moet hebben begrepen - beoordeeld te worden welke een, in het bijzonder gelet op het belang van SHAA, redelijke en aanvaardbare beloning voor Maliehuys was, indien bij verkoop van het pand een relatief hoge opbrengst kon worden gerealiseerd. Uiteraard is de beoordeling door het bestuur van de redelijkheid van de hoogte van die beloning, afhankelijk van hetgeen Maliehuys anderszins materieel als performance fee zou ontvangen, of zou kunnen ontvangen. Het gaat immers om de sterkte van de totale prikkel om een hoog verkoopresultaat te bereiken.
2.21 Uit de verklaring die [betrokkene] als getuige heeft afgelegd, blijkt in elk geval dat de "projectovereenkomst" die door Arbeidsvoorziening aan Maliehuys werd gegund, voortvloeide uit de wens van [directeur]/Maliehuys om een hogere performance fee te verkrijgen, en dat de uit die overeenkomst voortvloeiende vergoeding voor Maliehuys gelijk was aan een performance fee van 25% boven het ook door SHAA gehanteerde basisbedrag. Hiermee heeft - ondanks hetgeen daarover in de grief wordt aangevoerd - de "projectovereenkomst" materieel het karakter van een performance fee. Het moet [directeur] - en daarmee Maliehuys - duidelijk zijn geweest dat het bestuur van de stichting de door dat bestuur toegekende performance fee een voldoende prikkel voor Maliehuys achtte om een maximale opbrengst van het de verkopen pand te realiseren. Het moet [directeur] dus ook duidelijk zijn geweest dat het voordeel voor Maliehuys uit de "projectovereenkomst" door het bestuur van de stichting als het ware in mindering gebracht zou zijn gebracht op het bedrag dat het anders als performance fee zou hebben toegekend, indien het bestuur van die aanvullende beloning door Arbeidsvoorziening zou hebben geweten. [directeur] heeft niet mogen aannemen dat het besluit van Arbeidsvoorziening om met Maliehuys deze "projectovereenkomst" aan te gaan, zou impliceren dat het bestuur het met de cumulatie van beloningen eens zou zijn. De "projectovereenkomst" had immers als basis de ontevredenheid van [directeur] en Maliehuys over de in hun ogen te lage door het stichtingsbestuur toegekende fee. Aan de omstandigheid dat Arbeidsvoorziening - materieel [betrokkene] - ook in dezen kwistig ten gunste van Maliehuys met gemeenschapsgeld omging, en in strijd met de besluitvorming binnen SHAA handelde, kunnen Maliehuys en [directeur] geen argumenten in hun voordeel ontlenen. Bovendien hebben [directeur] en Maliehuys ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat tegenover de in de projectovereenkomst overeengekomen vergoeding reële werkzaamheden hebben gestaan. Hun stelling dat met name werkzaamheden zijn verricht voor Huvema (met betrekking tot het Centrum Vakopleiding) en de Suwi-panden is onvoldoende concreet.
2.22 Ook overigens zijn de overwegingen van de rechtbank op dit onderdeel juist.
Grief 4, tussenvonnis sub 4.19-4.23, eveneens SHAA, pand Utrecht, performance fee, ten laste van Maliehuys en [directeur] aan de Staat (als rechtsopvolger van Arbeidsvoorziening) toegewezen € 33.915,-
2.23 De vierde grief betreft de berekening van het door Maliehuys aan Arbeidsvoorziening ter uitvoering van de "projectovereenkomst" in rekening gebrachte bedrag (gelijk) aan performance fee.
2.24 Maliehuys en [directeur] leggen aan hun grief ten grondslag dat de fee 25% van de verkoopopbrengst boven het basisbedrag was, dat het basisbedrag Hfl 14.710.000,- bedroeg (taxatie 31 december 2000 minus Hfl 350.000,- voor "het stukje grond") en dat de gerealiseerde verkoopprijs Hfl 15.400.000,- was. In hun visie bedraagt de fee aldus Hfl 172.000,- plus BTW.
2.25 De Staat c.s. stellen daartegenover dat de rechtbank terecht bij de bepaling van het basisbedrag niet de aftrek van Hfl 350.000,- heeft gehanteerd (het stukje grond is ook mee-verkocht) en terecht van de gerealiseerde verkoopprijs Hfl 47.254,- heeft afgetrokken, omdat dat deel van het bedrag niet aan SHAA maar aan Maliehuys, als afkoop beheer, is toegekomen.
2.26 De projectovereenkomst tussen Arbeidsvoorziening en Maliehuys dient aldus te worden uitgelegd dat Maliehuys jegens Arbeidsvoorziening aanspraak heeft op een performance fee van 25% over het bedrag dat de verkoopopbrengst hoger is dan het genoemde basisbedrag. Hetgeen Arbeidsvoorziening teveel heeft voldaan kan de Staat als rechtsopvolger van Arbeidsvoorziening als onverschuldigd betaald van Maliehuys terugvorderen.
2.27 De grief is ongegrond. De getaxeerde waarde van het meeverkochte stuk grond telt bij de bepaling van het basisbedrag wel mee; de niet aan SHAA toegekomen Hfl 47.254,- telt bij de voor SHAA gerealiseerde opbrengst van het pand niet mee.
2.28 Tegen de mede-aansprakelijkheid van [directeur] is geen grief gericht. Hetgeen onder 3.4.6 in de memorie van de Staat c.s. is aangevoerd, kan niet worden aangemerkt als een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat met betrekking tot deze post niet voor een hoger bedrag dan € 33.915,- een vorderingsrecht jegens Maliehuys en [directeur] heeft.
Incidentele grief 10, deel 1 (3.24), tussenvonnis 4.23, nog steeds SHAA, pand Utrecht, performance fee, afwijzing BTW.
2.29 De Staat c.s. voeren hiertoe aan dat Arbeidsvoorziening geen recht op vooraftrek van BTW had en de BTW-component derhalve voor haar schade vormt. Maliehuys en [directeur] hebben dat betwist.
2.30 De Staat zal worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling. Bewijs door middel van een brief van de belastingdienst ligt in de rede.
Incidentele grief 1 (3.6), tussenvonnis sub 4.25-4.30, SHAA, pand Utrecht, beheerafkoop, afgewezen vordering ad € 25.517,-
2.31 Vast staat dat SHAA wegens voortijdige beëindiging van de beheerovereenkomst ("afkoop beheer") aan Maliehuys een overeengekomen bedrag van Hfl 47.254,- verschuldigd was en heeft voldaan.
De Staat c.s. verwijten [directeur] en Maliehuys dat Maliehuys - door toedoen van [directeur] - daarnaast met de koper van het pand - [koper] - eveneens wegens afkoop beheer een bedrag van Hfl 47.254,- is overeengekomen. De Staat c.s. stellen in wezen dat deze vergoeding door toedoen van [directeur] en Maliehuys ten laste van de aan SHAA toekomende koopsom is gegaan. Als de vergoeding niet was bedongen zou de koper een hogere koopsom zijn overeengekomen, betogen zij voorts.
2.32 Maliehuys en [directeur] voeren als verweer dat SHAA wist dat Maliehuys van [koper] een afkoopsom beheer ontving. Dit verweer is ongenoegzaam, aangezien [directeur] niet heeft voldaan aan de onder 2.12 sub 2 vermelde eisen die gelden ingeval er sprake is van een tegenstrijdig belang zoals zich hier voordeed. Bovendien hebben [directeur] of Maliehuys als lasthebber van SHAA bij de verkoop van het pand in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 7:418 BW Pro. Wegens ernstige schending van de verplichtingen als bestuurder/lasthebber zijn Maliehuys en [directeur] - die over dezelfde kennis beschikten - aansprakelijk.
De relevante schade betreft het bedrag van Hfl. 47.254,-, zijnde € 21.442,93 (SHAA handhaven niet dat de BTW voor haar een schadepost vormt), welk bedrag alsnog aan SHAA zal worden toegewezen.
2.33 In de grief ligt niet besloten dat de door SHAA zelf aan Maliehuys toegekende beheervergoeding terugbetaald moet worden, omdat Maliehuys het beheer van het pand bij de nieuwe eigenaar heeft kunnen voortzetten.
Incidentele grief 2 (3.7), SHAA, pand Utrecht, performance fee/projectovereenkomst (SHAA: Hfl 170.300,-; Staat Hfl. 136.240,- inclusief BTW) en verkoopprovisie (SHAA: Hfl 144.055,-), vermeerdering van eis.
2.34 Aan deze grief ligt de opvatting ten grondslag dat vanwege de hiervoor onder 2.32 bedoelde schending van artikel 7:418 BW Pro Maliehuys geen aanspraak kan maken op enige vergoeding voor haar bemiddelingswerkzaamheden. Deze opvatting vindt geen steun in het recht.
Incidentele grief 3 (3.8), tussenvonnis sub 4.31, SHAA, pand Utrecht, transactiewinst [koper], afgewezen vordering ad € 422.435,71.
2.35 Het verwijt van de Staat c.s. komt er op neer dat Maliehuys en [directeur] wisten dat het betrokken pand door SHAA voor een hoger bedrag aan AZL kon worden verkocht dan de gerealiseerde verkoopprijs bij verkoop aan [koper], terwijl voor Maliehuys en [directeur] duidelijk was dat het pand door [koper] zou worden doorverkocht aan AZL, en Maliehuys en [directeur] het bij het bestuur van SHAA deden voorkomen dat het pand rechtstreeks aan AZL werd verkocht. Korter gezegd: het gaat om een voor SHAA dure en onbekende omweg via [koper], waar [koper] aan heeft verdiend en waarvan Maliehuys en [directeur] wisten.
2.36 Een complicerende factor is dat het gaat om twee ABC transacties. Naast de transacties SHAA > [koper] > AZL met het pand van SHAA was er met betrekking tot een ander (ongeveer even duur) pand, de rij: verkoper > [H] Vastgoed > Bezitszekerheid [B] > [koper] > AZL. De beide panden zijn in de BC-transactie tussen [koper] en AZL samengevoegd, terwijl voor beide panden tezamen een ongesplitst bedrag werd betaald van Hfl 31.225.000,-, hetgeen voor [koper] een winst opleverde van Hfl. 1.075.000,-, althans HFL 975.000,-.
Vast staat dat een directeur van AZL wegens vastgoedfraude is veroordeeld.
2.37 Het verweer van Maliehuys en [directeur] houdt onder meer in dat [koper] alleen winst heeft gemaakt met het niet van SHAA afkomstige pand en dat SHAA door de omweg - die AZL verlangde - niet is benadeeld.
2.38 De rechtbank heeft dit deel van de vordering afgewezen op de grond dat niet duidelijk is of en in welke mate de transactiewinst van [koper] betrekking heeft op van SHAA afkomstige pand, en niet is toe te rekenen aan de transactie met het andere pand.
2.39 Het hof overweegt dat als door de Staat c.s. gesteld en niet (gemotiveerd) door Maliehuys en [directeur] bestreden, en op grond van hetgeen [directeur] als getuige heeft verklaard, vast staat dat Maliehuys en [directeur] voor het bestuur van SHAA en voor Arbeidsvoorziening hebben verzwegen dat het pand niet aan AZL doch aan [koper] werd verkocht en geleverd. Op grond van hetgeen [directeur] als getuige heeft verklaard ("… en dat ik had begrepen dat op dezelfde dag het transport van het betreffende pand met nog een of meer andere panden als cluster aan AZL zou plaatsvinden.") is het verweer inhoudende dat [directeur] van de beoogde ABC-transactie niet wist ten tijde van de levering aan [koper], ongemotiveerd. [directeur] en daarmee Maliehuys moeten hebben begrepen dat de ABC-transactie mogelijk als doel had om een van de betrokken partijen of derden te benadelen. Voor het feit dat Maliehuys en [directeur] er desondanks en buiten medeweten van SHAA en Arbeidsvoorziening aan mee hebben gewerkt, hebben zij geen deugdelijke verklaring gegeven. Dat geeft grond voor het vermoeden dat Maliehuys en [directeur] welbewust aan een anderen benadelende constructie meededen. Hetgeen in deze zaak over meerdere handelingen van [directeur] wordt geoordeeld, geeft nadere steun aan dat vermoeden. [directeur] toont zich een niet bonafide zakenman, die er niet voor terugdeinst om anderen, waaronder de stichtingen waarvan hij bestuurder is, stelselmatig ten eigen bate op volstrekt ongeoorloofde wijze te benadelen. Het is daarbij heel wel denkbaar dat een van de benadeelden SHAA is, en daarmee het door SHAA gemaakte verwijt, als weergegeven onder 2.35, een goede grond heeft. Het hiervoor genoemde vermoeden omvat aldus ook de benadeling van SHAA. Nu de transactie zo is opgezet dat niet aan de hand van transportakten is op te maken welk deel van het door [koper] behaalde voordeel is te herleiden tot de transactie met het van SHAA afkomstige pand, hetgeen Maliehuys en [directeur] is toe te rekenen omdat zij aan de voor hen kenbaar dubieuze transactie hebben meegewerkt zonder zich ervan te vergewissen dat de herleiding wel mogelijk zou zijn, zal het hof uitgaan van het vermoeden dat de totale winst van [koper] van - afgerond - Hfl 1.000.000 voor de helft, zijnde € 226.890,11, verband heeft met van SHAA afkomstige pand. Voorshands zal de schade van SHAA op dat bedrag worden begroot.
2.40 Maliehuys en [directeur] zullen worden toegelaten tegenbewijs te leveren, dat wil zeggen het vermoeden van aansprakelijkheid en de omvang van de schade te ontzenuwen.
Incidentele grief 4, deel 1 (3.9), tussenvonnis sub 4.32-4.36, SHAA, advieskosten, deels afgewezen vordering ad € 80.168,- min € 1.909,28.
2.41 De Staat c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat de betalingen aan Maliehuys wegens advieswerkzaamheden door SHAA niet verschuldigd waren, omdat het om werkzaamheden ging die Maliehuys uit hoofde van de beheerovereenkomst of de bemiddelingsovereenkomst betreffende de verkoop moest verrichten, zonder dat er aanspraak op een aanvullende betaling bestond.
2.42 In het bijzonder is hetgeen de rechtbank onder 4.35 van het tussenvonnis heeft overwogen - inhoudende dat de Staat c.s. niet aan hun stelplicht hebben voldaan - juist. De schadestaat als bedoeld in artikel 612 Rv Pro. is er niet om te beoordelen of en in welke mate onverschuldigd is betaald.
2.43 Ook in hoger beroep hebben de Staat c.s. (met name SHAA) niet aan hun stelplicht op dit onderdeel voldaan. Er is geen reden om in afwijking van de wettelijk bepaalde en goede procesorde SHAA in staat te stellen de ontbrekende motivering van de grief alsnog aan te voeren.
Grief 5, tussenvonnis sub 4.37, SHAA, meubels, ten laste van [directeur] toegewezen aan SHAA € 3.453,98.
2.44 De grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [directeur] op kosten van SHAA voor een derde een tafel heeft besteld. [directeur] voert aan dat het bestuur van SHAA hem in algemene zin had gemachtigd om voor rekening van SHAA meubels te bestellen en te betalen indien de directrice van Arbeidsvoorziening in Utrecht daarvoor opdracht had gegeven, welk laatste - naar hij stelt - in dit geval is geschied. Dit verweer is onvoldoende gemotiveerd, nu [directeur] nalaat aan te geven wanneer en hoe de algemene volmacht is gegeven en wanneer en hoe de concrete opdracht is verstrekt. Bovendien had het, vanwege de voorafgaande aan de bestelling van de tafel beëindigde beheerovereenkomst en vanwege de toen al gerealiseerde overdracht van het pand, op de weg van [directeur] gelegen om alvorens ten laste van SHAA de tafel te bestellen, aan het bestuur van SHAA te vragen of de gestelde eerdere algemene machtiging ook nog gold in de nieuwe situatie.
Grief 6, tussenvonnis sub 4.40-4.45, SHAA, pand Amersfoort, performance fee, ten laste van Maliehuys en [directeur] toegewezen aan de Staat (als rechtsopvolger van Arbeidsvoorziening) € 1.014.491,86.
2.45 Vast staat dat tussen Arbeidsvoorziening en Maliehuys een performance fee is overeengekomen van 40% over de het verschil tussen de gerealiseerde verkoopsom en de zogenoemde basisverkoopsom. De rechtbank heeft geoordeeld dat Maliehuys van een te lage basisverkoopsom is uitgegaan, omdat bij hantering van de juiste en actuele huuropbrengsten - het pand werd in (deels) verhuurde staat verkocht - niet het aanvankelijk gehanteerde bedrag van Hfl 14.034.795,- als de basisverkoopsom diende te worden gehanteerd, maar Hfl. 14.162.241,-.
2.46 De onderhavige grief komt er op neer dat Arbeidsvoorziening met een basisverkoopsom van Hfl 14.034.795,- akkoord is gegaan, ook toen het haar duidelijk moest zijn dat de huuropbrengsten een hogere basisverkoopsom rechtvaardigden. Die hogere huuropbrengsten had Arbeidsvoorziening in de visie van Maliehuys duidelijk moeten zijn, omdat Arbeidsvoorziening toen wist dat de koopsom van het pand misschien verhoogd kon worden naar € 8.500.000,-.
2.47 De overeenkomst betreffende de onderhavige performance fee moet op grond van hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen, met toepassing van de Haviltex-maatstaf aldus worden uitgelegd, dat de te hanteren basisverkoopsom gerelateerd diende te worden aan de ten tijde van de verkoop bestaande huursituatie, in het bijzonder gerelateerd diende te worden aan de huuropbrengsten voor de eigenaar van het pand. Vast staat dat de door Maliehuys - in de persoon van [directeur] - in rekening gebrachte fee uitging van een basisverkoopsom die niet aan het hiervoor genoemde vereiste voldeed, omdat onjuiste althans niet-actuele en daarmee te lage huuropbrengsten waren gehanteerd.
Uit hetgeen Maliehuys en [directeur] hebben aangevoerd, volgt niet dat Arbeidsvoorziening in de vereiste duidelijke zin er uiteindelijk (welbewust) - in afwijking van de hiervoor besproken overeenkomst - mee heeft ingestemd dat van een achterhaalde basisverkoopsom mocht worden uitgegaan, noch dat bij Maliehuys en [directeur] het gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat Arbeidsvoorziening daarmee akkoord was.
Grief 7, tussenvonnis sub 4.46-4.51, zelfde onderwerp.
2.48 Grief 7 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat bij de berekening van de performance fee niet alleen de basisverkoopsom, doch ook de gerealiseerde verkoopsom moet worden uitgedrukt in bedragen k.k. en niet - zoals is geschied - een verkoopsom v.o.n. (dus inclusief kosten) kan worden gehanteerd. Maliehuys en [directeur] voeren hiertoe aan dat Arbeidsvoorziening met de berekening akkoord is gegaan.
2.49 De overeenkomst betreffende de onderhavige performance fee moet met toepassing van de Haviltex-maatstaf aldus worden uitgelegd, dat voor de berekening van die fee ook het bedrag van de gerealiseerde verkoopsom k.k. dient te worden gehanteerd, en dus niet het bedrag v.o.n. (inclusief kosten). Het is onlogisch en ongebruikelijk om bij een berekening als de onderhavige de basisverkoopsom k.k. te nemen en de gerealiseerde verkoopsom v.o.n.
2.50 Ook hier geldt dat uit hetgeen Maliehuys en [directeur] hebben aangevoerd niet volgt dat Arbeidsvoorziening in de vereiste duidelijke zin er uiteindelijk (welbewust), in afwijking van de hiervoor besproken overeenkomst, mee heeft ingestemd dat bij berekening van de performance fee de gerealiseerde verkoopsom het bedrag v.o.n. kon worden gehanteerd, noch dat bij Maliehuys en [directeur] het gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat Arbeidsvoorziening daarmee akkoord was.
2.51 Verder bestrijdt [directeur] het oordeel van de rechtbank dat hij hoofdelijk naast Maliehuys kan worden aangesproken door Arbeidsvoorziening. [directeur] bestrijdt de desbetreffende overwegingen van de rechtbank niet anders dan met de onjuiste stelling dat hem geen enkel verwijt kan worden gemaakt.
Grief 16, eindvonnis sub 2.14-2.22, zelfde onderwerp.
2.52 Onder verwijzing naar hetgeen zij daarover in hun akte van 10 december 2008 hebben aangevoerd, betogen Maliehuys en [directeur] dat de rechtbank de herberekening van de performance fee niet juist heeft uitgevoerd.
2.53 Voor zover deze grief betrekking heeft op hetgeen Maliehuys en [directeur] in hun grieven 6 en 7 hebben aangevoerd, geldt ook hier hetgeen daaromtrent reeds is overwogen.
2.54 Voor het overige is de grief onvoldoende gemotiveerd. Immers, niet duidelijk is wat van hetgeen de rechtbank in het eindvonnis onder 2.14-2.22 over de performance fee heeft overwogen onjuist zou zijn.
Incidentele grief 10, deel 2 (3.24), tussenvonnis 4.48, idem, afwijzing BTW wat betreft Arbeidsvoorziening.
2.55 De bestreden passage uit het tussenvonnis betreft iets anders dan (louter) de vraag of voor Arbeidsvoorziening de BTW een schadepost vormt. De grief maakt niet duidelijk wat de rechtbank op dit onderdeel onjuist heeft overwogen en is mitsdien onvoldoende gemotiveerd.
Grief 8, tussenvonnis sub 4.55-4.58, SHAA, nog steeds pand Amersfoort, opslag verkoopprovisie (ook genoemd "performance fee"), ten laste van Maliehuys en [directeur] aan SHAA toegewezen € 35.563,22.
2.56 Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de provisienota van Maliehuys aan Arbeidsvoorziening d.d. 19 juni 2002 (tussenvonnis onder 2.73) te hoog was, omdat:
(i) maatgevend is de gerealiseerde verkoopprijs k.k. en niet v.o.n.;
(ii) een opslag van 5% in plaats van 25% was afgesproken.
2.57 Voor reden (i) geldt hetgeen bij de bespreking van grief 7 van Maliehuys en [directeur] is overwogen. Nu de maatgevende gerealiseerde verkoopprijs € 7.947.500,- k.k. is (tussenvonnis sub 4.58) en de basisverkoopsom € 8.097.781,- bedraagt (eindvonnis sub 2.22), bestaat er geen recht op de onderhavige provisie-opslag/performance fee. Aan het argument (ii) komt het hof derhalve niet toe.
2.58 Overigens geldt ten aanzien van SHAA dat uit de notulen van 24 januari 2002 (tussenvonnis onder 2.68) blijkt dat geen opslag van 25% is overeengekomen, doch een opslag gelijk aan het percentage waarmee de gerealiseerde opbrengst de taxatiewaarde zou overtreffen.
Grief 9, tussenvonnis sub 4.59-4.61, SHAA , pand Amersfoort, winst Schild Holland Fonds, ten laste van Maliehuys en [directeur] toegewezen aan SHAA € 185.654,-.
2.59 Het volgende staat vast:
- SHAA, daarbij vertegenwoordigd door [directeur], heeft het pand waarop deze grief betrekking heeft verkocht en geleverd aan Schild Holland Fonds B.V. (verder: SHF), zijnde een 100% groepsmaatschappij van Maliehuys, derhalve een vennootschap waarvan Maliehuys direct en [directeur] (indirect) aandeelhouder was.
- Maliehuys fungeerde in dezen als verkoopbemiddelaar voor SHAA (tussenvonnis sub 4.60).
- Aansluitend op de hiervoor genoemde levering is het pand doorgeleverd aan De Lage Landen Vastgoedfinanciering B.V. (verder: De Lage Landen), tegen een dusdanig hogere koopsom dat SHF met die transactie een winst behaalde van € 185.654,-.
- SHAA is over deze ABC transactie niet door [directeur] of Maliehuys geïnformeerd.
2.60 De rechtbank heeft in wezen geoordeeld dat [directeur] en Maliehuys aldus een voordeel hebben doen toekomen aan SHF/Maliehuys, welk voordeel aan SHAA had behoren toe te komen. Daarbij is overwogen dat het pand door SHAA rechtstreeks aan De Lage Landen had kunnen worden verkocht voor de prijs die De Lage Landen daarvoor aan SHF heeft betaald. De rechtbank heeft [directeur] en Maliehuys daarvoor jegens SHAA aansprakelijk geacht.
2.61 Hetgeen Maliehuys en [directeur] in hun grief aanvoeren, houdt het volgende in:
(i) SHAA wist dat SHF winst zou behalen (memorie van grieven sub 15.1 slot);
(ii) het was geen winst maar een tussen SHF en De Lage Landen overeengekomen kostenvergoeding (zelfde memorie sub 15.2);
(iii) SHF en Maliehuys zijn te onderscheiden vennootschappen;
(iv) een andere koper zou voor het pand niet meer hebben betaald dan SHF;
(v) niet aannemelijk is gemaakt dat SHAA schade heeft geleden.
2.62
ad i: Mede gelet op hetgeen het oud-bestuurslid van SHAA, de heer [oud-betsuurslid], op 12 mei 2005 als getuige heeft verklaard, is dit verweer onvoldoende gemotiveerd.
ad ii: Dit verweer vindt geen steun in overgelegde koop- of transportakten en is daardoor eveneens onvoldoende gemotiveerd.
ad iii: Voor de aansprakelijkheid van Maliehuys en [directeur] is in dit opzicht van belang, het directe respectievelijk indirecte belang dat zij in SHF hebben. Overigens is er ook los van die belangen reden om [directeur] als bestuurslid en Maliehuys als bemiddelaar in dezen aansprakelijk te achten.
ad iv en v: Bij het ontbreken van stellingen die tot het tegendeel leiden is niet aannemelijk dat De Lage Landen voor het pand jegens SHF meer over had dan jegens SHAA. Ook dit verweer is daardoor onvoldoende onderbouwd.
2.63 Dat Arbeidsvoorziening van deze ABC-transactie op de hoogte was en (bewust) heeft goedgekeurd is niet gesteld of gebleken.
Incidentele grief 5 (3.14), SHAA, pand Amersfoort, performance fee, verkoopprovisie en opslag verkooopprovisie, vermeerdering van (de grondslag van de) eis.
2.64 Hiervoor geldt hetzelfde als met betrekking tot de tweede incidentele grief is overwogen.
Grief 10, tussenvonnis sub 4.64-4.67, SHAA, pand Amersfoort, beheerafkoop, ten laste van Maliehuys en [directeur] toegewezen aan SHAA € 39.634,45.
2.65 De rechtbank heeft geoordeeld dat [directeur] en Maliehuys ongeoorloofd hebben gehandeld door een afkoopsom bij SHAA te bedingen en in rekening te brengen, terwijl zij wisten dat Maliehuys daar - vanwege voortzetting van het beheer in opdracht van de nieuwe eigenaar van het pand - op grond van de beheerovereenkomst geen recht op had.
2.66 Uit artikel 3.4 van de beheerovereenkomst tussen Maliehuys en SHAA (zie tussenvonnis sub 2.62) volgt, dat indien het pand door SHAA wordt verkocht en de koper de beheerovereenkomst niet wenst over te nemen, SHAA een bedrag gelijk aan één jaar beheervergoeding aan Maliehuys verschuldigd is.
2.67 De in de grief besloten stelling dat SHAA bekend was met de voorzetting van het beheer ten behoeve van de nieuwe eigenaar, is onvoldoende gemotiveerd. Niet valt in te zien dat Maliehuys en [directeur] niet in staat zijn geweest om aan te voeren wanneer, door wie aan wie een dergelijke mededeling is gedaan. Aan bewijs wordt aldus niet toegekomen.
2.68 De stelling van Maliehuys en [directeur] dat SHAA grond zag artikel 3.2 van de beheerovereenkomst toe te passen, zou hun slechts kunnen baten ingeval [directeur] het bestuur overeenkomstig hetgeen hiervoor in algemene zin onder 2.12 sub 2 werd overwogen, had geïnformeerd dat in dit geval niet artikel 3.2 doch artikel onder 3.4 van toepassing was. Bovendien had [directeur] als voorzitter van het bestuur van SHAA moeten onderzoeken of de koper van het pand bereid was de beheerovereenkomst met Maliehuys over te nemen en de overige bestuursleden daarover hebben moeten informeren. Aan deze vereisten is niet voldaan.
2.69 Voor zover Maliehuys en [directeur] bedoelen aan te voeren dat uit de feitelijke voortzetting van het beheer door Maliehuys ten behoeve van de nieuwe eigenaar, niet kan worden afgeleid dat die koper van het pand bereid was de beheerovereenkomst over te nemen, hebben zij die stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd. Uit de voorzetting van het beheer door Maliehuys in de nieuwe situatie mag immers in beginsel worden afgeleid dat de koper van het pand geen bezwaar had tegen Maliehuys als beheerder. Dat de koper daarbij voorwaarden wenste te hanteren die wezenlijk slechter voor Maliehuys waren dan die uit de beheerovereenkomst met SHAA voortvloeiden, hebben Maliehuys en [directeur] - hoewel dat in voorkomend geval op hun weg lag - niet (gemotiveerd) gesteld.
2.70 Maliehuys en [directeur] voeren ook aan dat het oorspronkelijk niet de bedoeling was dat Maliehuys het beheer na de verkoop voortzette, doch dat spoort niet met hun stelling dat zij onder meer SHAA over die voortzetting (ten tijde van het toekennen van de onderhavige afkoopsom) hadden geïnformeerd. Zij hebben die stelling ook overigens niet onderbouwd.
2.71 Ook op dit onderdeel van het geschil is er mitsdien sprake van dat [directeur], zonder dat daar recht op bestond of reden voor was, Maliehuys op ontoelaatbare wijze ten laste van SHAA heeft bevoordeeld, waarvan Maliehuys wist en heeft geprofiteerd.
Incidentele grief 4, deel 2 (3.17), tussenvonnis 4.69-4.71, SHAA, pand Amersfoort, advieskosten, deels afgewezen vordering ad € 50.565,- min € 1.462,50.
2.72 Hetgeen hiervoor over het eerste deel van deze incidentele grief is overwogen, is hier van overeenkomstige toepassing.
Grief 11, tussenvonnis 4.72-4.75, SHAA, afwikkelings- en bewaarkosten, ten laste van Maliehuys toegewezen aan de Staat (als rechtsopvolger van Arbeidsvoorziening) € 52.787,-.
2.73 Bij deze grief gaat het om de vraag of de directie van Arbeidsvoorziening de met betrekking tot deze post vereiste goedkeuring heeft verstrekt. In het licht van hetgeen getuige [betrokkene] daarover heeft verklaard, hebben Maliehuys en [directeur] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat die goedkeuring anders dan mogelijk door middel van de brief van 30 december 2002 (productie 107 bij conclusie van repliek) is verleend. Uit de bewoordingen van die brief kan geen instemming worden afgeleid met een overeenkomst tussen Arbeidsvoorziening en Maliehuys inhoudende dat Maliehuys tegen betaling van 10% van het liquidatiesaldo de bescheiden van de stichting(en) zou bewaren en eventueel informatie uit die stukken zou verstrekken. Desalniettemin zou een dergelijke goedkeuring kunnen worden aangenomen, indien Maliehuys onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid mocht aannemen dat de directie aldus had besloten. Mede in aanmerking nemende dat de tekst van de vage brief van Maliehuys afkomstig was en uit niets volgt dat Maliehuys mocht menen dat de directie wist van hetgeen concreet tussen Maliehuys en [betrokkene] van Arbeidsvoorziening was besproken en van de precieze consequenties op de hoogte was, is ondanks de in het vooroverleg met [betrokkene] bereikte niet-bindende overeenstemming, voor een gerechtvaardigd vertrouwen op goedkeuring als hiervoor bedoeld geen grond. Het lijkt er veeleer op dat Maliehuys op het verkrijgen van een haar welgevallig stuk uit was, met vermijding van een daarmee corresponderende materiële instemming van de directie van Arbeidsvoorziening.
Grief 12, tussenvonnis 4.76-4.79, SHAH, Hengelo, projectovereenkomst/performance fee, ten laste van Maliehuys toegewezen aan de Staat (als rechtsopvolger van Arbeidsvoorziening) € 134.570,50.
2.74 Deze grief betreft de uitleg van de "projectovereenkomst" tussen Arbeidsvoorziening en Maliehuys die op 31 respectievelijk 11 december 2001 is ondertekend (productie 80 van de Staat c.s.). Het onderwerp is verwant aan dat van de grieven 3 en 4 van Maliehuys en [directeur].
2.75 Voor de uitleg - aan de hand van de Haviltexmaatstaf - van de onderhavige overeenkomst zijn de volgende - in het bijzonder aan de producties 76-80 van de Staat c.s. ontleende - feiten en omstandigheden van belang.
De overeenkomst had als achtergrond Maliehuys te compenseren voor het verschil tussen een gunstige performance fee-formule die in het overleg met [betrokkene] van Arbeidsvoorziening aan de orde was geweest, en een minder gunstige formule die SHAH bereid was te hanteren.
In de overeenkomst is een honorering voor werkzaamheden van Maliehuys in artikel 2.4 bepaald op Hfl. 362.200,- exclusief BTW "waarop een korting van 25% zal worden gegeven." Het genoemde bedrag van Hfl 362.200,- was gelijk aan het door Maliehuys en [directeur] berekende nadeel als gevolg van de hiervoor bedoelde "gederfde" performance fee ingeval een verkoopsom van HFL 7.000.000,- zou worden gerealiseerd.
De werkzaamheden die in de overeenkomst staan omschreven, zijn andere dan het verkopen van het pand. De overeenkomst heeft op het titelblad de aanduiding "Projectovereenkomst en Performance fee" gekregen.
2.76 Op grond hiervan en gelet op de eerder besproken vergelijkbare overeenkomst, legt het hof deze overeenkomst zo uit dat Maliehuys ingevolge die overeenkomst jegens Arbeidsvoorziening aanspraak heeft op een honorering gelijk aan de hiervoor bedoelde "gederfde" performance fee, min 25%. In dit geval kent het hof aan de achtergrond en strekking van de overeenkomst aanzienlijk meer gewicht toe dan de bewoordingen ervan. Uit niets blijkt dat met de overeenkomst is bedoeld om aan Maliehuys wegens "gederfde" performance fee een bedrag te betalen waarop Maliehuys wegens het vrijwel geheel uitblijven van performance nooit recht zou hebben gehad.
2.77 Nu vast staat dat de "gederfde" performance fee wegens een tegenvallende gerealiseerde verkoopprijs, veel lager is geworden dan het bedrag van Hfl 362.200,-, dient het uit hoofde van de projectovereenkomst aan Maliehuys toekomende honorarium dienovereenkomstig te worden aangepast, zoals door de rechtbank is geschied.
Incidentele grief 6 (3.18), idem, afwijzing vordering tegen [directeur].
2.78 De Staat heeft blijkens het voorafgaande als rechtsopvolger van Arbeidsvoorziening jegens Maliehuys een vordering wegens onverschuldigde betaling. Dat [directeur] in dezen een zodanig verwijt treft als bestuurder van Maliehuys dat hij in dit verband persoonlijk aansprakelijk is voor de onverschuldigde betaling, volgt niet uit hetgeen is gesteld of gebleken.
Incidentele grief 7 (3.20), tussenvonnis 4.82-4.83, SHAV, pand Leiderdorp, beheerafkoop, afwijzing vordering ad € 267.750,-.
2.79 Vast staat dat Maliehuys in dit geval op basis van een toepasselijk beheerscontract ingeval van verkoop van het pand recht had op hooguit een bedrag gelijk aan één jaar beheervergoeding (artikel 3.4, weergegeven onder 2.98 van het tussenvonnis). De aan Maliehuys betaalde vergoeding is meer dan tien maal zo hoog als dat contractuele recht.
2.80 SHAV is van oordeel dat [directeur] als voorzitter van het bestuur een ernstig verwijt treft voor die materieel onverschuldigde betaling aan Maliehuys. Maliehuys en [directeur] voeren als verweer dat het bestuur twee maal met de vergoeding heeft ingestemd, omdat dat bedrag als een van de posten stond opgenomen in de financiële overzichten ("scenario's") met welke overzichten het bestuur akkoord is gegaan.
2.81 Aangezien uit het verweer van Maliehuys en [directeur] niet volgt dat door [directeur] is voldaan aan hetgeen hij blijkens hetgeen onder 2.12 sub 2 is overwogen had behoren te doen, treft hem ook in dit geval een ernstig verwijt. Maliehuys die van het handelen van [directeur] heeft geprofiteerd, en die over dezelfde kennis als [directeur] beschikte, heeft onrechtmatig gehandeld. Dit deel van de vordering - waarvan de hoogte niet gemotiveerd is betwist - zal bij nader arrest alsnog hoofdelijk ten laste van [directeur] en Maliehuys aan SHAV worden toegewezen.
Grief 13, tussenvonnis 4.85-4.87, SHAV, pand Leiderdorp, bouwmanagement, ten laste van Maliehuys en [directeur] toegewezen aan SHAV € 41.075,-.
2.82 Het gaat hierbij om de vraag of het bestuur van SHAV heeft besloten om aan Maliehuys wegens bouwmanagement meer dan € 100.000,- exclusief BTW te betalen.
2.83 Maliehuys en [directeur] voeren - ter bestrijding van het oordeel van de rechtbank dat een dergelijk besluit niet is genomen - in wezen aan dat uit het uitblijven van een reactie van het bestuur op de brief van 5 juni 2003 moet worden afgeleid dat het bestuur het met die inhoud van die brief eens was. Op de gronden die de rechtbank in haar tussenvonnis onder 4.85 heeft uiteengezet is die stelling niet juist. Ook uit hetgeen Maliehuys en [directeur] aanvoeren omtrent het overleg tussen bestuurslid Putker en [betrokkene] van Arbeidsvoorziening kan het bestaan van het vereiste bestuursbesluit evenmin worden afgeleid. Bij het ontbreken van onvoldoende gemotiveerd verweer op dit onderdeel wordt niet aan een bewijsopdracht toegekomen.
Incidentele grief 8 (3.21), tussenvonnis 4.90-4.92, SHAV, finale regeling gemeente, afwijzing vordering ad € 73.269,26.
2.84 Het gaat hier om een vordering die SHAV jegens de gemeente Leiderdorp toekwam waarvan SHAV stelt dat die door Maliehuys namens SHAV is prijsgegeven, zonder dat Maliehuys daartoe bevoegd was.
2.85 De rechtbank heeft gemotiveerd geoordeeld dat er geen grond is voor de conclusie dat Maliehuys aan de gemeente een expliciete toezegging heeft gedaan inhoudende dat de factuur van SHAV ad € 73.269,26 niet door de gemeente behoefde te worden voldaan. Hetgeen de Staat c.s. in hun grief aanvoeren komt er op neer dat wel degelijk kwijting is verleend.
2.86 Het hof acht deze toezegging - anders dan de rechtbank - voldoende onderbouwd door middel van de als productie 96 door de Staat in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van de wethouder financiën, de gemeentesecretaris en de wethouder onderwijs. Die verklaringen vinden ook steun in de brief van Maliehuys van 8 juni 2004 (eveneens productie 96) waaruit de creditering van de factuur afkomstig van Maliehuys blijkt. Gelet op dit alles moet de brief van burgemeester en wethouders van 18 oktober 2004 gedeeltelijk op een fout berusten. Niet met de betaling van de factuur van SHAV (welke betaling ook niet heeft plaatsgevonden) doch met de betaling van de deels gecrediteerde facturen van Maliehuys vond de "volledige financiële afwikkeling" plaats.
2.87 Het verweer van Maliehuys is gelet hierop onvoldoende gemotiveerd. Deze vordering zal alsnog bij nader arrest ten laste van Maliehuys aan SHAV worden toegewezen.
Grief 14, tussenvonnis 4.95, onderzoekskosten Ernst & Young, redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, ten laste van Maliehuys en [directeur] toegewezen aan Staat c.s. € 128.014,25.
2.88 De grief komt er op neer dat het onderzoek en het rapport van Ernst & Young niet nodig was geweest als Arbeidsvoorziening een organisatie en een administratie had gehad die aan de normale eisen voldeed.
2.89 De rechtbank heeft in hoger beroep onbestreden overwogen dat het onderzoek niet zou zijn uitgevoerd indien Arbeidsvoorziening niet het vermoeden had gehad dat de stichtingen op onjuiste wijze waren afgewikkeld. Vast staat voorts dat de resultaten van het onderzoek een goede basis voor een groot deel van de vorderingen van de Staat c.s. vormen. Op grond daarvan faalt de grief.
Incidentele grief 11 (3.25), tussenvonnis 4.97, afwijzing kosten van (heropening van) de vereffening van SHAA, op te maken bij staat wijziging van eis.
2.90 Als door SHAA gesteld en onvoldoende gemotiveerd door Maliehuys en [directeur] betwist, staat vast dat de heropening van de vereffening van SHAA uitsluitend in verband met de onderhavige vorderingen van SHAA jegens Maliehuys en [directeur] heeft plaatsgevonden. Aangezien voor het instellen van die vorderingen de heropening van de vereffening was vereist, en gesteld noch gebleken is dat SHAA zich al in de aanvankelijke vereffeningsfase had moeten realiseren dat zij nog één of meer vorderingen jegens Maliehuys en [directeur] had, komen de kosten van heropening van de vereffening voor vergoeding in aanmerking.
2.91 Hoewel SHAA de kosten eerst bij schadestaat wil begroten, ziet het hof uit een oogpunt van proceseconomie en aannemende dat SHAA die kosten nu kan vaststellen, reden om SHAA in staat te stellen die kosten thans te specificeren, en haar vordering op dit onderdeel te concretiseren.
voorts
2.92 Het derde onderdeel van de incidentele grief 4, welk onderdeel zich richt tegen
overweging 2.24 van het eindvonnis, heeft geen zelfstandige betekenis, is althans onvoldoende gemotiveerd.
2.93 De incidentele grief 9 kan buiten beschouwing blijven, aangezien aan de voorwaarde waaronder die grief is ingesteld niet is voldaan.
2.94 Voor zover niet anders is beslist, passeert het hof elk bewijsaanbod als niet ter zake doende, althans onvoldoende gespecificeerd. Voor zover niet uitdrukkelijk anders is overwogen falen de wederzijdse grieven en de argumenten die ter toelichting op die grieven zijn aangevoerd.
2.95 Op grond van dit arrest dienen de volgende correcties op het eindvonnis van de rechtbank te worden aangebracht:
a. toewijzing aan de Staat ten laste van Maliehuys en [directeur] € 319.948,90: wordt Maliehuys en [directeur] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (ro 2.17);
b. afwijzing vordering Arbeidvoorziening van BTW als schadepost, voor een bedrag van € 6.444,-: wordt bewijsopdracht aan de Staat (ro 2.30);
c. afwijzing vordering SHAA transactiewinst [koper]: mogelijk alsnog toewijsbaar € 226.890,11, Maliehuys en [directeur] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (ro 2.40);
d. alsnog aan SHAA ten laste van Maliehuys en [directeur] toewijsbaar € 21.442,93 (ro 2.32);
e. alsnog aan SHAV ten laste van Maliehuys en [directeur] toewijsbaar € 267.750,- (ro 2.81);
f. alsnog aan SHAV ten laste van Maliehuys toewijsbaar € 73.269,26 (ro 2.87);
g. alsnog aan SHAA ten laste van Maliehuys en [directeur] toewijsbaar de kosten van heropening van de vereffening, door SHAA te specificeren (ro 2.91).
2.96 Indien uit de in het dictum van dit vonnis bedoelde akten blijkt dat een getuigenverhoor dient te worden gelast, zal dat bij nader arrest in beginsel geschieden.
3. Beslissing
Het hof:
in het principaal en het incidenteel hoger beroep,
alvorens verder te beslissen:
I.
1. laat Maliehuys en [directeur] toe tot het tegenbewijs als hiervoor bedoeld onder ro 2.17;
2. laat de Staat toe te bewijzen dat Arbeidsvoorziening geen recht op vooraftrek van BTW had (ro 2.30);
3. laat Maliehuys en [directeur] toe tot het tegenbewijs als hiervoor bedoeld onder ro 2.40 in verbinding met ro 2.39;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 5 februari 2013 teneinde partijen - eerst de Staat c.s. - in staat te stellen, bij akte schriftelijk bewijs (bijvoorbeeld een brief van de belastingdienst; schriftelijke ondertekende verklaringen van de betrokken personen) te leveren, en/of kenbaar te maken of zij getuigen willen horen, en zo ja, wie;
II.
bepaalt dat op de hiervoor genoemde rolzitting SHAA tevens in staat zal worden gesteld bij akte de kosten van de heropening van de vereffening te specificeren en haar vordering op dit onderdeel te concretiseren.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, A.A. Rijperman en R. van der Vlist,
en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.