Uitspraak
Rolnummer: 22-006021-11
Parketnummer: 10-731032-11
Datum uitspraak: 14 november 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 december 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Dominicaanse Republiek) op [geboortejaar] 1975,
thans gedetineerd in Penitentiaire Inrichting Zuid West - De Dordtse Poorten te Dordrecht.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 29 augustus 2012 en 31 oktober 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij in of omstreeks de periode van 5 juli 2010 tot en met 31 juli 2010 te Rotterdam met zijn kind [benadeelde partij] (geboren op [geboortejaar] 1995), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde partij], namelijk het meermalen, althans eenmaal brengen en/of houden van zijn, verdachtes, penis in de vagina en/of de anus van die [benadeelde partij].
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet helemaal verenigt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte -vervat in zijn overgelegde pleitnotities- betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard behoort te worden. Ter adstructie heeft hij aangevoerd dat, nu de aangeefster, ouder dan 12 jaar, voor het instellen van de vervolging niet in de gelegenheid is gesteld haar mening omtrent de wenselijkheid van de vervolging kenbaar te maken, geen toepassing is gegeven aan het vereiste in artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) en dat dit verzuim niet is gedekt door een later afgelegde ondubbelzinnige verklaring van de aangeefster, terwijl aangeefster een groot belang had bij een gesprek over de vervolging van de verdachte, haar vader.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe het volgende.
In artikel 167a Sv is bepaald dat met betrekking tot een aantal zedenmisdrijven, gepleegd tegen een minderjarige die twaalf jaar of ouder is, het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid moet stellen zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken.
Genoemd artikel somt in dit verband de misdrijven op die het betreft: de misdrijven omschreven in de artikelen 245, 247, 248a, 248d en 248e Wetboek van,Strafrecht (hierna: Sr). In het onderhavige geval is ten laste gelegd artikel 245 jo Pro 248 lid 2 Sr. De vraag is thans of het hoorrecht ook hier van toepassing is, nu artikel 248 Sr Pro (slechts) strafverzwarende omstandigheden bevat voor een aantal basisdelicten waaronder artikel 245 Sr Pro, bij welk laatste artikel het hoorrecht is voorgeschreven.
Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat artikel 248 Sr Pro (slechts) strafverzwarende (kwalificerende) omstandigheden voor een aantal basisdelicten bevat, niet zonder meer tot gevolg heeft dat alle op het basisdelict toegesneden bijzondere regelingen ook voor het gekwalificeerde delict gelden. In dit geval moet steun worden gezocht bij de wetsgeschiedenis.
Artikel 167a Sv is in 2002 in de wet opgenomen ter vervanging van het op een aantal delicten van toepassing zijnde klachtvereiste. In de Memorie van Toelichting is nergens met zoveel woorden te vinden of de kwalificerende omstandigheden van artikel 248 Sr Pro wel of niet binnen het bereik van artikel 167a Sv vallen.
Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke wetstoepassing mee, dat bij toepassing van artikel 245 jo Pro 248 Sr het hoorrecht niet van toepassing is. De wetgever heeft in 2002 immers beoogd het klachtvereiste voor een aantal delicten te vervangen door een hoorrecht, en op artikel 245 jo Pro 248 Sr was het klachtvereiste destijds niet van toepassing. De wetgever heeft de via artikel 248 Sr Pro gekwalificeerde delicten kennelijk zo ernstig gevonden, dat de zienswijze van de minderjarige niet van belang is voor een door het openbaar ministerie gewenste strafvervolging. Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat de wetgever bij de vervanging van het klachtvereiste door het hoorrecht in dit opzicht enige verandering tot stand heeft willen brengen. Integendeel, de Memorie van Toelichting vermeldt: "Voorgesteld wordt om dit hoorrecht te geven aan de minderjarige slachtoffers van een zedendelict die thans gerechtigd zijn tot het indienen van een klacht". Ingeval van artikel 245 jo Pro 248 Sr is het hoorrecht van artikel 167a Sv dus niet van toepassing, zodat het verweer wordt verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 5 juli 2010 tot en met 31 juli 2010 te Rotterdam met zijn kind [benadeelde partij] (geboren op [geboortejaar] 1995), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde partij], namelijk het meermalen, brengen en/of houden van zijn, verdachtes, penis in de vagina en/of de anus van die [benadeelde partij].
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Bewijsoverweging
De verdediging heeft gesteld dat de datum van het door aangeefster aangegeven seksuele contact op 26 juli 2010 niet te verenigen is met de bevindingen uit het ziekenhuis dat de conceptie zou hebben plaatsgevonden 12 weken en 1 dag vóór 7 oktober 2010, hetgeen de datum van 14 juli 2010 oplevert. De zwangerschap van aangeefster is volgens de verdediging niet te rijmen met haar verklaringen.
Het hof is van oordeel dat de verdediging een onjuiste feitelijke betekenis toekent aan de door het Ikazia Ziekenhuis verstrekte informatie.
Deze informatie behelst, voor zover hier van belang:
Huidige zwangerschap: termijn bepaald op basis van laatste menstruatie: 12-7-2010.
Onderzoek: datum 7-10-2012.
Echoscopie: zwangerschapsduur 12 weken + 1 dag.
Uit deze informatie mag naar het oordeel van het hof niet de conclusie getrokken worden dat de bevruchting heeft plaatsgevonden op of omstreeks 14 juli 2010, zijnde precies 12 weken en 1 dag vóór de onderzoeksdatum van 7 oktober 2010. Het is gebruikelijk, en de formulering "termijn bepaald op basis van laatste menstruatie" geeft dat ook aan, dat de formele indicatie van de duur van een zwangerschap steeds plaatsvindt door te rekenen vanaf het begin van de laatste menstruatie (met enkele dagen speling), zijnde het enige voor de arts (op basis van de informatie hierover van de vrouw) met zekerheid vast te stellen moment vanaf welke de zwangerschap kan zijn begonnen. Dit is een gebruikelijke, theoretische, berekening, die niets zegt over het feitelijke moment van de bevruchting. Daarover kan de arts immers niets vaststellen. Het werkelijke moment van de aanvang van de zwangerschap zal vaak liggen na het theoretisch berekende moment. Voor de onderhavige zaak betekent de informatie van het Ikazia-ziekenhuis slechts dat de bevruchting ná 14 juli 2010 heeft plaatsgevonden, zijnde 14 juli 2010 het eerst mogelijke moment. Anders dan de raadsman stelt sluiten de bevindingen van het Ikazia-ziekenhuis dus geenszins uit dat de bevruchting van aangeefster [benadeelde partij] heeft plaatsgevonden gedurende een van de twee seksuele contacten tussen haar en de verdachte, zoals door haar is aangegeven.
Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat het door het Nederlands Forensisch Instituut en The Maastricht Forensic Institute op de foetus verrichte DNA-onderzoek aan de hand van de twee opgestelde hypothesen nagenoeg niets zegt over de vraag of de verdachte seks heeft gehad met de aangeefster, nu er geen onderzoek is verricht aan de hand van de hypothese dat een andere verwant van de verdachte de vader is van de vrucht waarvan aangeefster zwanger is geweest.
Het hof stelt vast dat noch het dossier noch de behandeling ter terechtzitting enige concrete aanwijzing heeft opgeleverd voor de mogelijkheid dat een andere verwant dan de verdachte in de ten laste gelegde periode seksueel contact met aangeefster heeft gehad. Zoals de rechtbank ook reeds heeft overwogen heeft de verdachte ter terechtzitting van de rechtbank verklaard geen tweelingbroer te hebben en de beide zoons van de verdachte die (deels) in de betreffende periode ook in de woning van de verdachte verbleven, zijn door het NFI uitgesloten als de biologische vader van de vrucht waarvan aangeefster zwanger is geweest. Aan de stelling van de verdediging omtrent het alternatieve scenario dat met name [getuige] daarvoor in aanmerking komt, heeft de verdediging, desgevraagd, uitdrukkelijk niet het verzoek verbonden om ten aanzien van deze [getuige] vergelijkend DNA-onderzoek te doen verrichten. Overigens heeft de verdediging op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat er (nog) andere verwanten van aangeefster seksueel contact met aangeefster gehad (kunnen) hebben. Onder die omstandigheden passeert het hof de opgeworpen mogelijkheid van het door de raadsman geschetste alternatieve scenario, als zijnde onaannemelijk. Het hof is, anders dan de verdediging, van oordeel dat de bevindingen uit het DNA-verwantschapsonderzoek ten aanzien van de vrucht waarvan aangeefster zwanger is geweest in belangrijke mate bijdragen aan het bewijs tegen de verdachte.
De verdediging heeft opgeworpen dat de verklaringen van aangeefster op diverse onderdelen onjuist, onwaarschijnlijk en inconsistent zijn en dat zij daarom niet aan het bewijs tegen de verdachte kunnen bijdragen.
Het hof stelt vast dat aangeefster op 22 november 2010 en 18 februari 2011 verklaringen heeft afgelegd over de door de verdachte, haar vader, gepleegde seksuele handelingen. Zoals de rechtbank al heeft opgemerkt, is het voor haar kennelijk buitengewoon moeilijk geweest om precies te verklaren wat haar is overkomen. De verklaringen zijn op detailniveau niet in alle opzichten even helder en consistent. Dit betekent naar het oordeel van het hof niet dat deze verklaringen daarmee geheel onbetrouwbaar zijn. Aangeefster is in stelligheid gebleven bij haar verklaring dat er tweemaal seksueel contact tussen haar en de verdachte heeft plaatsgevonden, eenmaal anaal en eenmaal vaginaal. Bij de raadsheer-commissaris heeft zij hierbij volhard. Het hof acht haar verklaringen op het essentiële punt van de seksuele contacten voldoende betrouwbaar. Of de zwangerschap is ontstaan als uitvloeisel van anaal geslachtsverkeer of door direct vaginaal geslachtsverkeer is ontstaan, kan niet worden vastgesteld en is ook niet relevant. Evident is dat vaginaal seksueel contact tot bevruchting kan leiden, maar bevruchting valt ook bij anaal seksueel contact als gevolg van verplaatsing van sperma niet uit te sluiten.
Naar het oordeel van het hof kunnen de verklaringen van aangeefster bijdragen aan het bewijs, zodat het verweer wordt verworpen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
het bewezen verklaarde levert op:
met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, begaan tegen zijn kind, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft gedurende de bewezenverklaarde periode meermalen ontuchtige handelingen met zijn minderjarige dochter gepleegd, die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.
Aldus handelende heeft de verdachte het fysieke en psychische welzijn van het slachtoffer ondergeschikt gemaakt aan de bevrediging van zijn eigen seksuele behoeften. Hierbij heeft hij op grove wijze misbruik gemaakt van de tussen hem en zijn dochter bestaande vertrouwensrelatie en zijn psychische overwicht als vader. De verdachte heeft bovendien een ernstige inbreuk gemaakt op lichamelijke en emotionele integriteit van aangeefster en haar ongestoorde (seksuele) ontwikkeling. Het hof rekent dit de verdachte zwaar aan. Algemeen bekend is dat jeugdige slachtoffers van dergelijke zedendelicten in de regel nog geruime tijd de psychische gevolgen ondervinden van hetgeen hen is aangedaan.
Op feiten als de onderhavige kan, naar het oordeel van het hof, niet anders worden gereageerd dan met oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, van na te melden duur.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 57, 63, 245 en 248 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) jaren.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. L.F. Gerretsen-Visser,
mr. W.P.C.M. Bruinsma en mr. I.P.A. van Engelen, in bijzijn van de griffier mr. M.C. Bongaerts.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 14 november 2012.