Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 12 december 2012
Zaaknummer : 200.110.221/01
Rekestnummer rechtbank : FA RK 10-3570
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. R.B. van Heijningen te ’s-Gravenhage,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. G.D. Haytink te ’s-Gravenhage.
Als belanghebbende is aangemerkt:
mr. P. SCHOLTES,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen minderjarige [minderjarige],
kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te ’s-Gravenhage,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 20 juli 2012 in hoger beroep gekomen van beschikkingen van 20 december 2010, 23 mei 2011 en 23 april 2012 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
De man heeft op 4 september 2012 een verweerschrift ingediend.
De bijzondere curator heeft op 5 september 2012 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 14 augustus 2012 een brief van 7 augustus 2012 met bijlagen.
De zaak is op 7 november 2012 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat, alsmede door mevrouw drs. M.E. Velleman-Vorst,
tolk in de Franse taal;
- de bijzondere curator;
- mevrouw E. Segaar namens de raad.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Het hof verwijst naar de bestreden (tussen)beschikkingen.
Bij beschikking van 20 december 2010 heeft de rechtbank onder meer onderzoek van het DNA van de man en van de minderjarige [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats] (hierna: de minderjarige) door een deskundige bevolen. Aan de deskundige is de vraag voorgelegd welke conclusie er aan de hand van zijn bevindingen moet worden getrokken ten aanzien van het eventuele verwekkerschap van de man. Tot deskundige die het onderzoek zal verrichten is de heer dr. N.M. Lardy benoemd, verbonden aan Sanquin diagnostiek, afdeling vaderschapsonderzoek te Amsterdam. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
Bij beschikking van 23 mei 2011 heeft de rechtbank aan de weigering van de moeder om mee te werken aan het DNA-onderzoek de conclusie verbonden dat de man de verwekker is van de minderjarige en de moeder veroordeeld in de kosten van het deskundigenonderzoek. De raad is verzocht een onderzoek te verrichten en te rapporteren en te adviseren over:
- de vraag of er aanleiding bestaat om aan te nemen dat een erkenning door de man de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige of de belangen van de minderjarige zal schaden;
- de vraag naar (de visie van partijen op) de aard van de relatie tussen de man en de moeder voor en na de geboorte van de minderjarige en de feitelijke contacten die tussen de man en de minderjarige hebben plaatsgevonden;
- de vraag of er sprake is van bezwaren als genoemd in artikel 1:377a, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek, die in de weg staan aan omgang tussen de man en de minderjarige.
Iedere verdere beslissing ten aanzien van de vervangende toestemming tot erkenning, de omgangsregeling en de informatie- en consultatieregeling is aangehouden.
Bij beschikking van 23 april 2012 heeft de rechtbank (voor zover in hoger beroep van belang) toestemming verleend, welke de toestemming van de moeder vervangt, tot erkenning door de man van de minderjarige. Het verzoek van de man om de beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is afgewezen. Partijen zijn voorts naar Bureau Jeugdzorg Haaglanden verwezen voor het verkrijgen van een indicatie voor het onder begeleiding op gang brengen van de omgang tussen de man en de minderjarige. Tevens is bepaald dat partijen na het verkrijgen van een indicatie naar het omgangshuis, Begeleide Omgang Stichting Jeugdformaat, MKD ’t Kleine Loo te Voorburg gaan voor begeleide omgang.
Iedere verdere beslissing ten aanzien van de omgangsregeling en de informatie- en consultatieregeling is pro forma aangehouden.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige door de man en de omgang via het omgangshuis van de man met de minderjarige.
2. De moeder verzoekt de beschikkingen van 20 december 2010, 23 mei 2011 en 23 april 2012 te vernietigen en de verzoeken van de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren (het hof leest: de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken), althans zijn verzoeken af te wijzen, kosten rechtens.
3. De man verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in hoger beroep, althans haar verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikkingen te bekrachtigen, althans zodanige beslissingen te nemen als het hof vermeent te behoren, kosten rechtens.
4. De bijzondere curator verzoekt te bevelen dat partijen meewerken aan een DNA-onderzoek en de zaak aan te houden in afwachting van de uitkomst van het DNA-onderzoek.
5. Bij beschikking van 20 december 2010 heeft de rechtbank volgens de moeder ten onrechte overwogen dat niet uitgesloten kan worden geacht dat de man de verwekker van de minderjarige zou kunnen zijn en vervolgens DNA-onderzoek bevolen waaraan beide partijen dienen mee te werken. Dat de man de verwekker van de minderjarige zou kunnen zijn is volgens de moeder uitsluitend gebaseerd op de bewering van de man. Daarmee is niet aannemelijk gemaakt dat de man daadwerkelijk de verwekker van de minderjarige is. De bewijslast van het vaderschap ligt in eerste instantie bij de man en uitsluitend bij voldoende aannemelijk geworden feiten kan een DNA-onderzoek worden bevolen ter verkrijging van zekerheid. De moeder heeft godsdienstige bezwaren tegen een DNA-onderzoek en het ‘moeten’ meewerken aan een onderzoek raakt de gewetensvrijheid van de moeder.
Bij beschikking van 23 mei 2011 heeft de rechtbank volgens de moeder ten onrechte overwogen dat het vermoeden voor het vaderschap van de man is af te leiden uit het feit dat de moeder de man haar ex-partner noemt en de man aangifte heeft gedaan van de geboorte van de minderjarige. De moeder stelt dat de man de geboorteaangifte heeft gedaan omdat zij daar zelf niet toe in staat was en de relatie met de vader van de minderjarige kort na de conceptie is verbroken. Ten onrechte heeft de rechtbank aan de weigering van de moeder de conclusie verbonden dat de man de verwekker van de minderjarige is. Aangezien er onvoldoende aanleiding bestond om een deskundige te benoemen meent de moeder dat zij ten onrechte is veroordeeld in de kosten.
Bij beschikking van 23 april 2012 is de rechtbank volgens de moeder ten onrechte voorbij gegaan aan de gehandhaafde betwisting van het vaderschap van de man en is de vervangende toestemming tot erkenning toegewezen. Tijdens een gesprek bij de Stichting Jeugdformaat heeft de man aangegeven dat hij alleen omgang wil met de minderjarige als dat van zijn eigen vlees en bloed is. De moeder trekt daar de conclusie uit dat de man niet overtuigd is van het feit dat hij de biologische vader van de minderjarige is. Het zonder meer aannemen van het vaderschap vindt de moeder te vergaand en bij gebreke aan wetenschap dient de beschikking van 23 april 2012 niet in stand te blijven. Het is niet in het belang van de minderjarige dat de verkeerde persoon als vader wordt erkend. Met de overweging dat de erkenning de ongestoorde relatie met de moeder niet in de weg zal staan miskent de rechtbank dat het in de cultuur van de man een verplichting is tegenover familie om aan nabije, kinderloze familieleden een kind af te staan. De moeder heeft gewezen op het reële gevaar dat de man de minderjarige om die reden naar familie in [land] zal brengen om daar als kind van anderen te worden opgevoed. Dit is ook de reden waarom de man zich verzet tegen omgang met de minderjarige onder begeleiding van derden.
Nu de man geen omgang wenst met de minderjarige bestaat geen redelijk belang bij het vaststellen van een omgangsregeling en bij het informatie- en consultatierecht.
6. Wegens het verstreken zijn van de beroepstermijn stelt de man dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen de beschikkingen van 20 december 2010 en 23 mei 2011. In het geval de moeder wel ontvankelijk is tegen die beschikkingen stelt de man het volgende. Met betrekking tot de beschikking van 20 december 2010 meent de man dat voldoende aannemelijk is geworden dat niet kan worden uitgesloten dat hij de verwekker is van de minderjarige en heeft de rechtbank terecht de medewerking van beide partijen aan het DNA-onderzoek gelast. De moeder heeft op geen enkele wijze aangegeven waarom een dergelijk onderzoek in strijd met haar geloof zou zijn. Bovendien is het belang van de minderjarige om te weten wie haar vader is groter dan het belang van de moeder.
Met betrekking tot de beschikking van 23 mei 2011 stelt de man dat de rechtbank terecht de weigering om mee te werken aan het DNA-onderzoek voor rekening en risico laat komen van de moeder en dat de rechtbank aan deze weigering terecht de conclusie verbindt dat de man de verwekker is van de minderjarige.
Met betrekking tot de beschikking van 23 april 2012 merkt de man het volgende op. De man erkent dat hij niet langer door wil gaan met de omgang in het omgangshuis omdat voortzetting van die pogingen, gezien de verbeten houding van de moeder, niet in het belang van de minderjarige is. Ten tijde van de verwekking was er sprake van een sexuele relatie en de man is ervan overtuigd dat hij de vader is van de minderjarige. De man is aanwezig geweest bij de bevalling van de minderjarige, heeft aangifte gedaan van de geboorte van de minderjarige, is aanwezig geweest bij de doop van de minderjarige en is zijn verplichtingen als vader van de minderjarige tegenover de familie nagekomen. Na het verbreken van de relatie heeft de moeder ineens het standpunt ingenomen dat de man niet de vader van de minderjarige is. De man betwist ten stelligste dat hij de intentie heeft om de minderjarige bij familie in [land] onder te brengen.
7. De moeder heeft de bijzondere curator niet kunnen overtuigen van geldige gewetensbezwaren om niet mee te werken aan een DNA-test. Gezien de betwisting van het vaderschap door de moeder verzoekt de bijzondere curator nogmaals te bevelen dat partijen meewerken aan een DNA-onderzoek, temeer nu de man de bemiddeling van Jeugdformaat heeft beëindigd vanwege onduidelijkheid over de afstamming. De bijzondere curator handhaaft haar stelling dat er onvoldoende redenen zijn om aan te nemen dat een erkenning in de weg staat aan het ongestoord uitoefenen van een gezinsleven tussen moeder en kind. Dat er sprake is van agressief gedrag en beledigingen door de man is niet bewezen. De angst dat de man de minderjarige aan familie in [land] zal geven is niet onderbouwd. De bijzondere curator ziet geen enkel beletsel om de erkenning toe te staan maar acht alsnog een DNA-onderzoek van groot belang.
Ontvankelijkheid
8. Het hof overweegt als volgt. Uit artikel 358 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) volgt dat hoger beroep van tussenbeschikkingen slechts tegelijk met het hoger beroep van de eindbeschikking mogelijk is, tenzij de rechter anders heeft bepaald. De beschikkingen van 20 december 2010 en 23 mei 2011 zijn te kwalificeren als tussenbeschikkingen. De rechter heeft niet uitdrukkelijk de mogelijkheid van hoger beroep van deze tussenbeschikkingen bepaald. De moeder kon derhalve niet eerder in hoger beroep komen tegen de tussenbeschikkingen van 20 december 2010 en 23 mei 2011 dan gelijktijdig met het onderhavig beroep tegen de eindbeschikking. Dit brengt mee dat de moeder ontvankelijk is in haar beroep voor zover haar gronden mede zijn gericht tegen de overwegingen van voormelde beschikkingen.
Vervangende toestemming tot erkenning
9. Ingevolge artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, de toestemming van de moeder door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.
10. In haar beroepschrift stelt de moeder dat zij in de periode waarin de minderjarige verwekt is geen seksuele omgang met de man heeft gehad, doch ter zitting van het hof heeft de moeder verklaard dat zij in 2007 een seksuele relatie met de man heeft gehad. Zij ontkent echter dat de man de vader van de minderjarige is. Voor het bevelen van een deskundigenonderzoek is het niet nodig dat het verwekkerschap van de man vaststaat. Evenmin is voor een dergelijk onderzoek nodig dat vaststaat dat de man met de moeder in het conceptietijdvak seksuele gemeenschap heeft gehad. Noodzakelijk en voldoende is dat op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Aangezien er een seksuele relatie tussen de man en de moeder is geweest, de man bij de Burgerlijke Stand aangifte heeft gedaan van de geboorte van de minderjarige en de man aanwezig is geweest bij de doop van de minderjarige, acht het hof het aannemelijk dat de man de verwekker van de minderjarige kan zijn.
De man heeft aldus een rechtens te respecteren belang om te weten of hij de verwekker is van de minderjarige. De moeder heeft er evenwel belang bij te waken tegen mogelijke schendingen van de persoonlijke integriteit van de minderjarige. De moeder heeft er voorts belang bij op te komen tegen schendingen van haar persoonlijke integriteit.
Vast staat dat de moeder ook in hoger beroep weigert haar medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek. Voor zover de moeder stelt dat een DNA-onderzoek te ingrijpend is en een ernstige inbreuk maakt op haar levenswijze, religie en lichamelijke integriteit, overweegt het hof dat de mogelijkheid van een DNA-onderzoek is verankerd in het Nederlands recht en dat het een feit van algemene bekendheid is dat een DNA-onderzoek nauwelijks belastend is voor de persoon die het ondergaat. Om die reden levert een DNA-onderzoek naar het oordeel van het hof een geringe schending op van de lichamelijke integriteit en kan derhalve niet als ingrijpend worden beschouwd. Het hof is daarom van oordeel dat het belang van de man om zekerheid te krijgen over het biologische vaderschap van de minderjarige zwaarder weegt dan het belang van de moeder. Voorts is het ook in het belang van de minderjarige om haar afstamming te kennen en te weten wie haar verwekker is. Het hof verwijst in dit verband naar het recht van het kind om zijn ouders te kennen, zoals vastgelegd in artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind.
11. Nu de moeder haar medewerking aan een DNA-onderzoek heeft geweigerd, nog steeds weigert en niet de indruk heeft gewekt dat zij binnen afzienbare tijd alsnog aan een DNA-onderzoek zal meewerken, zal het hof, mede op grond van het hiervoor overwogene, de man aanmerken als verwekker van de minderjarige. De door de moeder zowel bij de rechtbank als in hoger beroep gestelde feiten en omstandigheden zijn onvoldoende om de gevolgtrekking te kunnen maken dat de erkenning van de minderjarige door de man de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige zal schaden. Hieruit volgt dat de rechtbank het verzoek van de man, tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige, terecht heeft toegewezen. Het hof zal derhalve in zoverre de beschikking van 23 april 2012 bekrachtigen. Het vorenstaande brengt tevens met zich dat de bezwaren van de moeder tegen de beschikkingen van respectievelijk 20 december 2010 en 23 mei 2011 niet slagen. Het hof zal deze beschikkingen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, eveneens bekrachtigen.
Omgangsregeling
12. De moeder stelt dat de man geen belang heeft bij het vaststellen van een omgangsregeling en bij het vaststellen van een informatie- en consultatieregeling, aangezien de man zelf te kennen heeft gegeven dat hij momenteel geen omgang met de minderjarige wenst.
13. De man erkent dat hij niet door wil gaan met het omgangstraject zoals de rechtbank heeft bepaald, puur omdat hij een omgang vanwege de verbeten houding van de moeder thans niet in het belang van de minderjarige acht en niet omdat hij eraan zou twijfelen dat hij de vader van de minderjarige is. Ter zitting van het hof heeft de man gesteld dat hij de minderjarige zeker gaat erkennen zodra de beslissing omtrent de erkenning onherroepelijk is en alsdan is de man ook zeker voornemens om de omgangsregeling weer in gang te laten zetten.
14. Gezien de stellingen van beide partijen met betrekking tot de omgangsregeling acht het hof een voortzetting van het huidige omgangstraject niet in het belang van de minderjarige. In zoverre zal het hof de beschikking van 23 april 2012 vernietigen en de man het recht op omgang ontzeggen.
Proceskosten
15. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
16. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking van 23 april 2012 voor zover daarin een omgangstraject is bepaald tussen de man en de minderjarige, en in zoverre opnieuw beschikkende:
ontzegt de man het recht op omgang;
bekrachtigt de bestreden beschikkingen voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van de Poll, Van den Wildenberg en Willems, bijgestaan door Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2012.