Uitspraak
Rolnummer: 22-000068-11
Parketnummers: 10-691142-10 en 10-641098-08 (TUL)
Datum uitspraak: 31 augustus 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2010 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Nederlandse Antillen),
op [geboortejaar] 1962,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 17 augustus 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 primair, 2 en 3 ten laste gelegde vrijgesproken.
De verdachte is ter zake van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest.
De vordering tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van 12 juni 2008 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf is afgewezen.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraken van de feiten 2 en 3.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 09 juli 2010 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [benadeelde partij], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet
- (meermalen, althans éénmaal) (met kracht en/of met gebalde vuist) in/op het gezicht van die [benadeelde partij] heeft geslagen en/of gestompt, en/of
- die [benadeelde partij] bij de keel heeft vastgepakt en/of (vervolgens) tegen een deur heeft aangeduwd,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
Subsidiair.
hij op of omstreeks 09 juli 2010 te Rotterdam opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [benadeelde partij]),
- (meermalen, althans éénmaal) (met kracht en/of met gebalde vuist) in/op het gezicht heeft geslagen en/of gestompt, en/of
- bij de keel heeft vastgepakt en/of (vervolgens) tegen een deur heeft aangeduwd,
waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen, het verweer gevoerd - zakelijk weergegeven - dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Hiertoe heeft de raadsman ten aanzien van de weergave van de verklaringen van de verdachte betoogd dat de verhorende verbalisanten verschillende uitlatingen van de verdachte die op verschillende momenten zijn gedaan, in één alinea hebben weergegeven waardoor er een verband wordt gesuggereerd dat er niet is. Zij hebben aldus bovendien iets opgeschreven wat een bekentenis suggereert en wat de verdachte helemaal niet heeft gezegd.
De verklaring van de verdachte is aldus ernstig gedenatureerd.
De bedoelde alinea houdt in:
Ik ben een keer met [benadeelde partij] naar bed geweest terwijl zij dat niet wilde. Ik heb het toch met haar gedaan toen, maar het is mijn vrouw, dus dan is het geen verkrachten. Als je dan een paar klappen geeft, is het geen verkrachting.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof heeft aan de hand van de inhoud van het dossier vastgesteld dat de verdachte op 12 juli 2010 door de politie is gehoord en dat dit verhoor auditief is geregistreerd. Dit verhoor vond plaats zonder tolk. De verdachte heeft na voorlezing in zijn verklaring volhard maar deze niet ondertekend.
Van dit verhoor is een proces-verbaal opgemaakt met nummer PL17I0 2010225097-21.
Op 4 december 2010 zijn op verzoek van de raadsman de passages [bestandsnaam 1] en [bestandsnaam 2] van het auditief opgenomen verhoor van de verdachte op 12 juli 2010, letterlijk uitgewerkt in de processen-verbaal van bevindingen met de nummers PL17I0 2010225097-40 respectievelijk PL17I0 2010225097-41.
Blijkens het letterlijk uitgewerkte proces-verbaal met nummer PL17I0 2010225097-40 heeft de verdachte onder meer verklaard dat hij gedurende vier maanden een relatie heeft gehad met [benadeelde partij], aangeefster, en dat zij meerdere malen seksueel contact hebben gehad. De verdachte heeft verklaard dat hij ook op 9 juli 2010 seks heeft gehad met [benadeelde partij] en dat hij de volgende dag zag dat zij een blauw oog had. Daar was hij van geschrokken en daarom wilde hij naar het politiebureau gaan om zich aan te geven. De verdachte heeft verklaard dat hij [benadeelde partij] niet heeft verkracht en heeft herhaaldelijk verklaard dat hij nooit in zijn leven verkracht heeft. De verdachte heeft naar aanleiding van de opmerking van de verbalisant dat hij, verdachte, haar (het hof begrijpt [benadeelde partij]) wel heeft geslagen niet meer geantwoord dan dat hij dat weet en dat hij een fout heeft "gedaan". Ook daarna herhaalt hij dat hij nooit in zijn leven heeft verkracht.
Blijkens het letterlijk uitgewerkte proces-verbaal met nummer PL17I0 2010225097-41 heeft de verdachte voorts naar aanleiding van de opmerking van de verbalisant dat [benadeelde partij] niet alleen een blauw oog had, maar dat haar hele gezicht blauw was geantwoord dat hij dat heeft gezien en dat hij daarom naar het politiebureau wilde. De verdachte heeft nogmaals verklaard, dat hij [benadeelde partij] niet heeft verkracht. Voorts heeft hij verklaard: "Als ik seks met jou je wille niet, dat betekent niet verkrachten toch? Of niet?" De verdachte heeft verklaard: "Heeft een keer met mij gedaan dat ze niet wilde, hoorde toch pas later maar toch doen...Want ik wil wel weten waarom laat mij toch doen". Voorts heeft de verdachte met betrekking tot 9 juli 2010 verklaard dat [benadeelde partij] toen niet heeft gezegd dat zij geen zin had in seks. De verdachte heeft voorts verklaard dat het ook is voorgekomen dat [benadeelde partij] zei dat ze geen zin had in seks, maar dat ze het toch deed en dat er daarna niks aan de hand was.
Met de raadsman stelt het hof vast dat in genoemd (niet letterlijk uitgewerkt) proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL17I0 2010225097-21 onder meer de door de raadsman naar voren gebrachte alinea is opgenomen:
"Ik ben een keer met [benadeelde partij] naar bed geweest terwijl zij dat niet wilde. Ik heb het toch met haar gedaan toen, maar het is mijn vrouw, dus dan is het geen verkrachten. Als je dan een paar klappen geeft, is het geen verkrachting".
Het hof stelt voorop dat een verklaring van een verdachte niet letterlijk, zij het wel precies en zuiver (volgens art. 29, lid 3, van het Wetboek van Strafvordering zoveel mogelijk in eigen bewoordingen), behoort te worden weergegeven in een proces-verbaal van verhoor. Het hof heeft in casu vastgesteld dat de zinsnede "Als je dan een paar klappen geeft, is het geen verkrachting" als zodanig niet voorkomt in de processen-verbaal met de nummers PL17I0 2010225097-40 en PL17I0 2010225097-41 en dat ook overigens niet is gebleken dat verdachte iets dergelijks bedoeld, laat staan gezegd zou hebben. De verdachte heeft alleen het slaan toegegeven en daarna wederom ontkend te hebben verkracht.
Die uitlatingen, noch de verdere inhoud van het verhoor, rechtvaardigen een weergave als gedaan in genoemde zinsnede.
Het hof leest evenwel, anders dan de raadsman, die zinsnede en alinea, op zichzelf en mede in het licht van wat de verdachte overigens heeft verklaard, niet als een bekentenis van de ten laste gelegde verkrachtingen, van welke feiten hij dan ook conform het oordeel van de rechtbank en de vordering van de advocaat-generaal zal worden vrijgesproken.
Het vorenstaande leidt het hof tot het oordeel dat de verklaring van de verdachte op genoemde punten zeer onzorgvuldig is weergegeven in het proces-verbaal van verhoor van verdachte met nummer PL17I0 2010225097-21. Deze onzorgvuldige weergave van de verklaring van de verdachte heeft in zoverre geleid tot denaturering van de verklaring van de verdachte. Dit is temeer ernstig nu de zinsnede de kern raakt van hetgeen de verdachte wordt verweten.
Juist nu de verdachte zonder tolk is gehoord en hij meer dan eens heeft aangegeven de verbalisant niet te begrijpen, had terughoudendheid betracht moeten worden met het zakelijk weergeven van de verklaring.
Concluderend is het hof van oordeel dat sprake is van een vormverzuim.
Een vormverzuim leidt echter niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daarvan is slechts sprake indien het vormverzuim daarin bestaat dat de met opsporing belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 en HR 1 februari 2005, NJ 2006, 421).
Het hof heeft in casu niet kunnen vaststellen dat het onzorgvuldig weergeven van de verklaring van de verdachte met opzet is gebeurd en dat de verdachte door de onzorgvuldige en gedenatureerde weergave van zijn verklaring zodanig in zijn verdedigingsbelang is geschaad dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient te volgen. Derhalve verwerpt het hof op dit punt het verweer van de raadsman.
Het vorenstaande in onderlinge samenhang bezien brengt het hof echter wel tot het oordeel dat het proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL17I0 2010225097-21 van het bewijs dient te worden uitgesloten. Het hof zal dit proces-verbaal dan ook niet als zodanig bezigen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 09 juli 2010 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [benadeelde partij], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet meermalen met kracht en met gebalde vuist in het gezicht van die [benadeelde partij] heeft geslagen terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Verweer opzet
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen, het verweer gevoerd - zakelijk weergegeven - dat de verdachte behoort te worden vrijgesproken van het onder 1 primair ten laste gelegde. Hiertoe heeft de raadsman betoogd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte opzet heeft gehad op het ontstaan van zwaar lichamelijk letsel bij aangeefster. Evenmin is sprake van aanvaarding door de verdachte van een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel bij aangeefster, in de zin van het op de koop toenemen. Het slaan met de vuist in iemands gezicht is niet zo zeer gericht op het veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel dat het niet anders kan dan dat de verdachte dat heeft aanvaard.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Aangeefster heeft verklaard dat de verdachte tweemaal met zijn vuist heel hard begon te slaan tegen haar wenkbrauw. De wenkbrauw bevindt zich dicht bij de, zeer kwetsbare, slaap.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij aangeefster op 9 juli 2010 in zijn woning tweemaal met zijn vuist hard in het gezicht heeft geslagen, dat hij haar te hard heeft geslagen en dat hij weet dat aangeefster daardoor letsel kan oplopen of zelfs dood kan gaan. Het hof leidt uit deze uitlatingen alsmede uit de aard en ernst van de door de verdachte begane handelingen af dat de verdachte zich bewust was van het feit dat tengevolge van zijn handelen de aanmerkelijke kans bestond dat aangeefster zwaar lichamelijk letsel zou oplopen en dat hij die kans welbewust op de koop toe heeft genomen. Derhalve acht het hof - anders dan de raadsman en de advocaat-generaal - wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde feit heeft begaan en verwerpt het hof het verweer van de raadsman.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
Poging tot zware mishandeling.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de verdachte ter zake van het onder 1 primair ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd dat de verdachte ter zake van het subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen, met aftrek van voorarrest, waarvan 29 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft het slachtoffer, zijn ex-vriendin, tweemaal, hard, met zijn vuist, in haar gezicht geslagen. Aldus handelende heeft de verdachte een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke integriteit van het slachtoffer en gevoelens van angst en onrust bij haar teweeggebracht. Dat de gevolgen niet ernstiger zijn geweest is niet aan het handelen van de verdachte te danken.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 18 juli 2012, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, waaronder meermalen voor het plegen van geweldsdelicten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
Het hof is - alles overwegende en mede gelet op de speciale en generale preventie - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Vordering tenuitvoerlegging
Bij vonnis van de politierechter te Rotterdam van 12 juni 2008 onder parketnummer 10-641098-08 is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
De vordering tot tenuitvoerlegging is in eerste aanleg afgewezen, omdat de pleegdatum van het onderhavige feit gelegen is na het einde van de proeftijd van voornoemde voorwaardelijke veroordeling. Ook naar het oordeel van het hof zijn er om die reden geen gronden voor toewijzing, zodat deze vordering afgewezen zal worden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 45, 63 en 302 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Rotterdam van 24 september 2010, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te Rotterdam van 12 juni 2008, parketnummer 10-641098-08, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden.
Dit arrest is gewezen door mr. A.J.M. Kaptein,
mr. M.J.J. van den Honert en mr. M. Moussault, in bijzijn van de griffier mr. S. Imami.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 31 augustus 2012.