Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 14 november 2012
Zaaknummer : 200.107.530/01
Rekestnummer rechtbank : FA RK 11-8813
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat voorheen mr. A. Apistola te Zwijndrecht, die zich bij brief van 17 september 2012 heeft onttrokken,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. A.C. de Bakker te Zwijndrecht.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 29 mei 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 29 februari 2012 van de rechtbank Dordrecht, welk hoger beroep bij het hof is ingeschreven onder zaaknummer 200.107.530/01. De vader heeft bij dat beroep tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking ingediend. Dit verzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.107.531/01.
De zaak is op 20 juli 2012 mondeling behandeld, doch uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking. Bij beschikking van 15 augustus 2012 is het verzoek van de vader tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in de bestreden beschikking opgenomen bepaling ten aanzien van de kinderalimentatie door het hof afgewezen.
De moeder heeft op 23 juli 2012 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, ingediend.
De vader heeft op 3 september 2012 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vader:
- op 8 juni 2012 een brief van 6 juni 2012 met bijlagen;
- op 5 juli 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage;
- op 9 juli 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen;
- op 18 juli 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage;
van de zijde van de moeder:
- op 22 juni 2012 een verweerschrift tegen verzoek tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring met bijlage.
De hoofdzaak is op 11 oktober 2012 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vader;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank de bij beschikking van diezelfde rechtbank van
31 augustus 2011 bepaalde door de vader aan de moeder te betalen bijdrage ten behoeve van de minderjarige [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats], (verder: de minderjarige) gewijzigd, en wel in die zin dat:
- de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage met ingang van 1 oktober 2011 op
€ 136,- per maand is bepaald.
Voorts is bepaald dat hetgeen over de periode van 1 oktober 2011 tot de datum van de bestreden beschikking meer door de moeder is ontvangen dan hetgeen de vader op grond van de betreden beschikking verschuldigd is, door de moeder niet behoeft te worden terugbetaald.
De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE¬LE HOGER BEROEP
1. In geschil is de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, hierna ook: kinderalimentatie.
2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, (het hof leest:) opnieuw beschikkende, het verzoek van de vader, inhoudende te bepalen dat de bijdrage van hem ten behoeve van de opvoeding en verzorging van de minderjarige op nihil wordt gesteld met ingang van 1 oktober 2011, dan wel op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, toe te wijzen, kosten rechtens.
3. De moeder bestrijdt het beroep. In (voorwaardelijk) incidenteel appel verzoekt de moeder:
- de hoogte van de kinderalimentatie en de ingangsdatum daarvan ten behoeve van de minderjarige in goede justitie vast te stellen, daarbij verwerpende de grieven van de vader en honorerende de grief van de moeder (ten aanzien van de woonlasten van de vader), dan wel, subsidiair, de bestreden beschikking te bekrachtigen;
- een informatieverplichting van de vader vast te stellen waarbij de vader gehouden is de moeder te informeren over een wijziging van zijn inkomenssituatie op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de vader nalaat volledige en juiste informatie te verstrekken, te rekenen vanaf de dag van indiensttreding, dan wel vanaf de eerste dag dat de vader via een uitzendbureau wordt gedetacheerd.
4. De vader verzet zich daartegen en verzoekt alle verzoeken in deze appelprocedure van de moeder niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen.
Wijziging van omstandigheden
5. Nu niet in geschil is dat sprake is van een wijzigingsgrond als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, zal het hof beoordelen of de alimentatieverplichting nog voldoet aan de wettelijke maatstaven.
Behoefte minderjarige
6. De behoefte van de minderjarige aan een bijdrage van € 396,- per maand staat als niet bestreden vast.
Ingangsdatum
7. Ter zitting in hoger beroep is het hof gebleken dat de vader tot en met eind december 2011 aan zijn alimentatieverplichting als vastgesteld in de beschikking van 31 augustus 2011, zijnde € 290,- per maand, heeft voldaan. Gezien het consumptieve karakter van alimentatie ziet het hof daarin aanleiding de financiële draagkracht van de vader eerst te beoordelen met ingang van 1 januari 2012.
Draagkracht van de vader
8. De vader stelt zich in zijn beroepschrift op het standpunt dat hij geen draagkracht heeft om enig bedrag aan kinderalimentatie te voldoen. In de visie van de vader is geen sprake van verwijtbaar en voor herstel vatbaar inkomensverlies. Hij heeft wel degelijk onderbouwd wat de reden is geweest voor zijn gedwongen ontslag bij Kleiss & Co B.V. te Zwijndrecht, namelijk discriminatie op de werkvloer. Door deze situatie – die niet aan de vader te verwijten valt – kon hij zich niet meer goed concentreren. De vader heeft, na eerst nog te hebben bezien of oplossingen mogelijk waren, uiteindelijk ontslag genomen. De situatie was onhoudbaar geworden, aldus de vader. Ondanks zijn vele sollicitatiepogingen is het de vader tot op heden niet gelukt om een andere baan te vinden. De vader wijt dit aan de huidige slechte economische situatie, zijn leeftijd (51 jaar) en zijn eenzijdige beperkte ervaring op de arbeidsmarkt. Volgens hem is het niet mogelijk om zijn oorspronkelijke inkomen te verwerven. Sinds april 2012 ontvangt de vader een bijstandsuitkering.
9. De moeder heeft in haar verweerschrift betwist dat het de vader aan draagkracht ontbreekt. Volgens haar is het inkomensverlies van de vader verwijtbaar. De vader heeft zijn stelling over de noodzaak tot ontslagname naar de mening van de moeder niet (voldoende) onderbouwd. Volgens haar is zijn ontslag ingegeven wegens zijn privésituatie (het op haar verzoek gelegde derdenbeslag door het LBIO) en niet vanwege werkgerelateerde omstandigheden. Een en ander wordt volgens de moeder ook bevestigd door de werkgever van de vader in een e-mailbericht van 18 juni 2012 (bijlage bij het verweerschrift tegen het schorsingsverzoek van de vader). Mocht toch sprake zijn geweest van werkgerelateerde omstandigheden, dan had het op de weg van de vader gelegen hierover eerst een gesprek te voeren met zijn werkgever. Door van de een op de andere dag ontslag te nemen heeft de vader blijk gegeven geen rekening te houden met de belangen van de minderjarige, aldus de moeder. Voorts is de moeder van mening dat het inkomensverlies van de vader voor herstel vatbaar kan worden geacht. Uit de door de vader overgelegde stukken blijkt niet welke sollicitatiebrieven hij heeft verstuurd. De moeder kan dus niet controleren hoe hij zich daarin heeft geprofileerd. Daarnaast had het op de weg van de vader gelegen om te bezien of hij niet alsnog bij zijn oude werkgever weer aan de slag kon.
10. Ter zitting in hoger beroep is namens de moeder nog verklaard dat uit navraag is gebleken dat de vader gewoon weer kan terugkeren naar zijn oude werkgever. De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling benadrukt dat hij onmogelijk kan terugkeren; daarvoor is te veel gebeurd. De vader betwist in reactie daarop de inhoud van de door de moeder overgelegde e-mail van zijn werkgever. Desgevraagd heeft de vader ter zitting gesteld – hetgeen niet door de moeder is betwist – dat hij vanwege een forse huurachterstand thans niet meer woonachtig is in het appartement in de [adres], maar bij het Leger des Heils te [woonplaats] (sinds augustus 2012). De vader verwacht hier voorlopig nog wel woonachtig te zijn. Voorts heeft de vader onweersproken gesteld dat binnenkort voor hem de schuldsaneringregeling ingevolge de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) zal gelden.
11. Het hof overweegt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of bij het vaststellen van de draagkracht van een onderhoudsplichtige al dan niet rekening wordt gehouden met een inkomensdaling, zal allereerst beoordeeld worden of het een door gedragingen van de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte inkomensdaling betreft. Naar het oordeel van het hof heeft de vader onvoldoende onderbouwd waarom hij genoodzaakt was te vertrekken bij Kleiss & Co B.V. te Zwijndrecht (met als gevolg dat hij zijn recht op een WW-uitkering heeft verloren). De vader stelt weliswaar dat hij zijn werk niet meer kon volhouden vanwege discriminatie op de werkvloer, maar hij toont dit niet aan met bewijsstukken. De stukken die de vader heeft overgelegd en waaruit een en ander zou moeten blijken, te weten de brief van zijn werkgever van 29 november 2011 - waarin slechts staat bevestigd dat de vader zijn arbeidsovereenkomst schriftelijk heeft opgezegd - alsmede een verslag van de vader rondom zijn ontslag en persoonlijke situatie (zie productie 3 bij brief van 6 juni 2012), acht het hof daartoe onvoldoende. Op grond van het bovenstaande oordeelt het hof derhalve dat sprake is van een door de vader zelf teweeggebrachte inkomensdaling.
12. Wanneer een onderhoudsplichtige door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen teweeg brengt, komt het bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Of een door eigen toedoen ontstane inkomensvermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, zal in de eerste plaats afhangen van de vraag of de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen te gaan verwerven en of de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Het hof overweegt tegen die achtergrond als volgt. Vaststaat dat de vader ondanks zijn vele sollicitatiepogingen – die naar het oordeel van het hof genoegzaam blijken uit door de vader overgelegde bijlagen bij de brief van 9 juli 2012 – nog altijd geen baan heeft kunnen vinden. Het hof acht dan ook niet aannemelijk, mede in aanmerking genomen het lage opleidingsniveau van de vader, zijn eenzijdige werkervaring in de productiebranche en de huidige economische situatie, dat de vader redelijkerwijs in staat zal zijn thans of in de nabije toekomst zijn verloren inkomsten te herstellen. Terugkeer naar zijn oude werkgever kan naar het oordeel van het hof niet van de vader worden verlangd. Het hof oordeelt dan ook dat sprake is van een zelf teweeggebrachte, maar onherstelbare inkomensvermindering.
13. De beantwoording van de vraag of dit niet voor herstel vatbaar, zelf teweeg gebracht, inkomensverlies de vader kan worden aangerekend, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Immers, indien de inkomensvermindering aan de vader verwijtbaar is en derhalve buiten beschouwing moet blijven, mag dit voor de bepaling van de draagkracht van de vader niet tot het resultaat leiden, dat hij als gevolg van de berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsverplichting feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het eigen bestaan te voorzien. Bovendien mag het in geen geval ertoe leiden dat zijn inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Indien dit resultaat dreigt, dient een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de vader plaats te vinden. Ter zitting is vast komen te staan dat de vader van januari 2012 tot en met februari 2012 geen inkomsten heeft genoten. Sinds april 2012 ontvangt de vader een bijstandsuitkering. Voorts zal binnenkort voor de vader de schuldsaneringregeling ingevolge WSNP gelden. Op grond hiervan en in het licht van de overige lasten van de vader (premie zorgverzekering, kosten omgang minderjarige en huurschuld), komt het hof tot de conclusie dat de vader bij betaling van kinderalimentatie feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het eigen bestaan te voorzien en dat zijn inkomen zal dalen beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. De draagkracht van de vader laat met ingang van 1 januari 2012 geen kinderalimentatie toe.
14. Gezien de situatie waarin de vader zich thans bevindt behoeven de grieven van de vader en de moeder (in incidenteel appel) ten aanzien van zijn woonlasten geen bespreking meer en zal het hof de bestreden beschikking vernietigen.
Informatieverplichting voor de vader en dwangsom
15. Ten aanzien van het (voorwaardelijke) incidentele verzoek van de moeder, te weten vaststelling van een informatieverplichting waarbij de vader gehouden is de moeder te informeren over een wijziging van zijn inkomenssituatie onder last van een dwangsom, overweegt het hof als volgt. Een dergelijk verzoek is niet op de wet gebaseerd en wordt daarom afgewezen.
Kosten rechtens
16. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren.
17. Mitsdien beslist het hof als volgt.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 31 augustus 2011 van de rechtbank Dordrecht - de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2012 op nihil;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Husson, Kamminga en Van Wijk, bijgestaan door mr. Dooting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 november 2012.