Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 7 november 2012
Zaaknummer : 200.091.076/01
Rekestnummer rechtbank : F2 RK 10-2692
[de man],
wonende te [woonplaats],
verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. J.S. Vos te Ouddorp,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. D.S. Lösing te Rotterdam.
Als belanghebbende is aangemerkt:
mr. M.P.G. Rietbergen,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarigen,
kantoorhoudende te Rotterdam,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
VERDER PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
Voor het procesverloop in hoger beroep verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking van
23 november 2011, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.
Bij die beschikking is bepaald dat de door de rechtbank bepaalde contactregeling tussen de man en de minderjarigen [naam], geboren op [geboortedatum in] 1996 te [geboorteplaats], verder: [de minderjarige I] [naam], geboren op [geboortedatum in] 1998 te [geboorteplaats], verder: [de minderjarige II], hierna ook gezamenlijk te noemen: de minderjarigen, voorlopig blijft gelden, te weten:
- [de minderjarige I] zal eenmaal per twee weken op donderdag en gedurende het weekend daaropvolgend bij de man verblijven en voorts in onderling overleg;
- [de minderjarige II] zal elke donderdag en eenmaal per twee weken gedurende het weekend bij de man verblijven en voorts in onderling overleg.
Voorts is bij die beschikking mevrouw drs. B. de Vries tot deskundige benoemd in het kader van een ouderschapsonderzoek. Mevrouw mr. M.P.G. Rietbergen is tot bijzondere curator over de minderjarigen benoemd. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
Nadien zijn de volgende stukken bij het hof ingekomen:
van de zijde van de man:
- op 25 mei 2012 een faxbericht van 24 mei 2012;
- op 30 augustus 2012 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de vrouw:
- op 10 september 2012 een faxbericht van diezelfde datum;
van de zijde van de bijzondere curator:
- op 22 mei 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen.
De raad heeft bij brief van 11 juni 2012 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.
De mondelinge behandeling is op 13 september 2012 voortgezet.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de bijzondere curator.
De advocaat van de man heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.
De minderjarigen zijn in raadkamer gehoord - op hun verzoek - in het bijzijn van de bijzondere curator.
VERDERE BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE¬LE HOGER BEROEP
1. In geschil is de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, hierna ook: zorgregeling, en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, hierna ook: kinderalimentatie.
2. De deskundige heeft het hof bericht dat in het kader van het ouderschapsonderzoek nog geen rapport is opgesteld. De zorgregeling zoals die door het hof bij beschikking van 23 november 2011 voorlopig is vastgelegd loopt volgens de deskundige goed. Partijen hebben nog geen afspraken gemaakt over de kinderalimentatie. Een beslissing van het hof hieromtrent is wenselijk, aldus de deskundige.
3. De bijzondere curator heeft bij faxbericht van 22 mei 2012 het hof bericht dat zij in de gesprekken met de minderjarigen heeft bemerkt dat zij last hebben van de (spanningen ondermeer vanwege de) procedures om hen heen. Om die reden heeft zij op 20 februari 2012 een zogeheten vijf-gesprek gearrangeerd met beide partijen en hun advocaten. Dit gesprek is, zeker gezien de omstandigheden, redelijk positief (en met afspraken) afgerond. Nadien heeft de bijzondere curator nogmaals gesproken met de minderjarigen. Zij heeft hun standpunten ten aanzien van de zorgregeling weergegeven in een brief naar de advocaten d.d. 20 april 2012 (bijlage 2 bij het faxbericht van 22 mei 2012). De bijzondere curator heeft ervoor gekozen om, gelet op de leeftijd van de minderjarigen en de daarbij behorende verantwoordelijkheid die toekomt aan de ouders, ten aanzien van de kwestie ‘kinderalimentatie’ geen standpunt in te nemen.
4. Het hof zal hierna de geschilpunten afzonderlijk bespreken.
Procedure
5. Het hof overweegt als volgt. De man voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet heeft voldaan aan het verzoek van de rechtbank bescheiden over te leggen om zijn draagkracht te bepalen. Nu het hoger beroep mede dient om eventuele processuele gebreken in eerste aanleg te herstellen, is het hof van oordeel dat, zo al sprake is geweest van een processueel gebrek in eerste aanleg, dit verzuim in hoger beroep is hersteld.
Inhoudelijk
Vakantieregeling
6. Uit de brief d.d. 20 april 2012 van de bijzondere curator aan beide advocaten komt naar voren dat de minderjarigen de huidige zorgregeling - zoals vastgelegd door de rechtbank alsmede het hof - in algemene zin goed vinden verlopen. Enige flexibiliteit zouden zij echter wel waarderen, aldus de bijzondere curator. Het voorstel is dan ook om de huidige regeling weliswaar als richtinggevend aan te houden, maar de minderjarigen wat gemakkelijker toe te staan bij voorkomende gelegenheden (zoals feestjes, special bijeenkomsten, enz.) af te wijken van de regeling en andere afspraken daaromtrent te maken. Voorts blijkt uit deze brief dat de bijzondere curator het niet reëel acht om - gelet op de leeftijd van de minderjarigen - de vakanties en feestdagen (met uitzondering van de zomervakantie) volledig vast te leggen. Voor wat betreft de start van de vakanties hebben de minderjarigen te kennen gegeven dat zij het prettig zouden vinden als vrijdag wordt gezien als ‘start van de vakantie’. Ter zitting heeft de bijzondere curator de standpunten van de minderjarigen zoals weergegeven in de brief van 20 april 2012 nogmaals ter sprake gebracht.
7. De man onderschrijft de bevindingen en adviezen van de bijzondere curator, dat enige flexibiliteit is geboden en dat een en ander in goed overleg met de minderjarigen dient plaats te vinden. Echter, zo stelt de man, gebleken is dat het overleg tussen partijen vaak een bron voor misverstanden is, hetgeen zijn weerslag heeft op de minderjarigen. De man wenst hierin rust en duidelijkheid. De man verzoekt dan ook (nog immer) de door hem in zijn petitum opgenomen vakantieregeling vast te leggen in het dictum.
8. Het hof overweegt als volgt met betrekking tot de vakantieregeling. In eerste aanleg is door de rechter een zorgregeling vastgesteld zoals door de minderjarigen is voorgesteld. Deze regeling houdt niet in een regeling voor de vakanties en feestdagen. Uit de informatie van de bijzondere curator – alsmede uit het kindergehoor – komt naar voren dat de minderjarigen niet wensen dat een vakantieregeling wordt vastgesteld, behoudens voor de zomervakantie. Ter zitting heeft de vrouw – in tegenstelling tot hetgeen zij in haar verweerschrift stelt – laten weten dat het plannen van de vakanties en feestdagen tot op heden nimmer soepel is verlopen en dat zij er eigenlijk niet meer tegen kan. De vrouw wenst rust en vastigheid, ook gelet op het belang van de minderjarigen. Het vorenstaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat er enige duidelijkheid moet komen over hoe de vakanties in de toekomst worden verdeeld. Het hof acht zich voldoende voorgelicht en een bericht van de deskundige niet meer nodig. Het hof acht het in het belang van partijen en de minderjarigen om de navolgende regeling ten aanzien van de vakanties vast te stellen:
- de helft van de zomervakantie, de eerste en de tweede helft van deze vakantie jaarlijks om en om te verdelen, in onderling overleg te bepalen;
- de helft van de kerstvakantie jaarlijks om en om te verdelen, in onderling overleg te bepalen;
- de helft van de meivakantie, idem;
- de voorjaarsvakantie en de herfstvakantie jaarlijks en bij toerbeurt een vakantie bij ieder van de ouders, in onderling overleg te bepalen;
- algemene regels: een vakantie begint op vrijdag na school, als laatste dag van een vakantie geldt de dag voorafgaande aan de eerste schooldag; tijdens de vakanties geldt de gewone zorgregeling niet; gewone zorgregelingen die in vakanties vallen worden niet gecompenseerd; partijen houden bij het plannen van de vakanties uitdrukkelijk rekening met de wensen van de minderjarigen.
Kinderalimentatie
Ingangsdatum
9. Het hof gaat uit van de door partijen in hoger beroep niet aan de orde gestelde, door de rechtbank bepaalde, ingangsdatum van de kinderalimentatie, te weten 13 mei 2011.
Eigen aandeel van (ieder van) de ouders in de kosten van de minderjarigen
10. De man heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen aanleiding is de zo genaamde “methode Bol” toe te passen. Het hof volgt het oordeel van de rechtbank. Wat ook zij van die methode, deze ziet bovenal op situaties waarin de ouders de zorg over hun kinderen min of meer gelijkelijk verdelen en daarvan is, gelet op de inhoud van de te bepalen zorgregeling, te deze geen sprake. Het hof zal daarom het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen naar rato van hun draagkracht bepalen. Het hof gaat daarbij uit van een eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen van € 343,- per maand en per kind, daar de man dit, zo uitgegaan wordt van de gebruikelijke rekenmethode, niet dan wel onvoldoende heeft betwist.
Draagkracht van de man
Inkomen
11. De man stelt dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat hij over voldoende draagkracht beschikt om kinderalimentatie aan de vrouw te voldoen. Aan het dienstverband van de man bij het [naam bedrijf en plaats] is – wegens een ernstige verstoring van de arbeidsverhouding – per 1 oktober 2010 een einde gekomen. Teneinde zo snel mogelijk weer aan de slag te kunnen heeft de man het roer omgegooid en werkt hij sindsdien als zelfstandige. Hij werkt meer dan veertig uren per week in zijn onderneming als tekstschrijver. Het resultaat uit zijn onderneming was over 2010 negatief. De cijfers over 2011 laten zien dat er sprake is van een stijgende lijn (productie 9 bij het verweerschrift op incidenteel appel). Naar de mening van de man is de opbrengst uit zijn onderneming vooralsnog onvoldoende om de kosten van zijn eigen levensonderhoud te dekken.
12. De vrouw stelt dat aan de zijde van de man sprake is van een verwijtbaar inkomensverlies dat voor herstel vatbaar is. Volgens haar dient dan ook te worden uitgegaan van het laatst genoten inkomen van de man in 2009, te weten € 57.428,- bruto op jaarbasis.
13. Het hof overweegt als volgt. Het komt bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar op alle omstandigheden van het geval en derhalve ook op het inkomen dat hij moet worden geacht zich redelijkerwijs te kunnen verwerven. Naar het oordeel van het hof heeft de man, gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens de minderjarigen, onvoldoende onderbouwd waarom hij heeft ingestemd met zijn vertrek bij het [naam bedrijf en plaats] (met als gevolg dat hij zijn recht op een WW-uitkering heeft verloren). De man stelt weliswaar dat sprake was van een zodanige onwerkbare situatie op de werkvloer (in verband met een reorganisatie) dat hij geen andere mogelijkheid zag dan in te stemmen met zijn ontslag, maar toont dit niet aan met bewijsstukken. Het stuk dat de man heeft overgelegd en waaruit een en ander zou moeten blijken acht het hof daartoe onvoldoende, te meer nu dit stuk niet is voorzien van een (of meer) handtekening(en). De man is – zo blijkt uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting – direct aan de slag gegaan als zelfstandige. Ter zitting heeft hij verklaard niet te hebben onderzocht of er vacatures voor de functie van teamleider, zoals hij deze voorheen uitoefende, bestonden dan wel bestaan. Ook overigens heeft hij niet gesolliciteerd naar arbeid in loondienst, aldus de man. Hij heeft zijn ontslagvergoeding van, naar hij stelt € 20.000,- bruto, gebruikt teneinde zijn tijdelijk lagere inkomen te compenseren. Van enige inspanningsverplichting om zijn verdiencapaciteit, zo nodig met extra andere betaalde arbeid (bijvoorbeeld in de branches waar hij al eerder werkzaam is geweest), volledig te benutten, is het hof niet gebleken. In het licht van het vorenstaande is, naar het oordeel van het hof, sprake van een verwijtbaar, voor herstel vatbaar, inkomensverlies. De regel dat een onderhoudsplichtige bij betaling van zijn onderhoudsbijdrage niet onder 90 procent van de bijstandsnorm mag komen, is dan ook niet van toepassing.
14. Gezien het voorgaande houdt het hof in de berekening van de draagkracht van de man rekening met het inkomen dat hij in 2009 heeft verdiend bij het [naam werkgever], te weten € 57.428,- bruto op jaarbasis.
15. Het hof houdt voorts aan de inkomenszijde rekening met een door de werkgever ingehouden inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet van € 2.234,- per jaar, een eigen woningforfait van € 1.458,- en rente en kosten van (hypothecaire) schulden in verband met de eigen woning van € 11.652,-, alsmede met de arbeidskorting en de algemene heffingskorting.
Lasten
16. Het hof houdt rekening met de volgende maandelijkse lasten van de man:
- de helft van de door de man in zijn draagkrachtberekening opgevoerde aftrekbare hypotheekrente, te weten € 486,-;
- de helft van de door de man in zijn draagkrachtberekening opgevoerde premie levensverzekering in verband met de hypothecaire lening, te weten € 139,-;
- de helft van het forfait overige eigenaarslasten van € 95,-;
- de door de man in zijn draagkrachtberekening opgevoerde premie zorgverzekering van in totaal € 152,-;
- de door de man in zijn draagkrachtberekening opgevoerde kosten zorgregeling van € 110,-.
17. De vrouw heeft weliswaar ten aanzien van de woonlasten en de kosten zorgregeling afwijkende bedragen opgenomen in de door haar gemaakte draagkrachtberekening, doch zij heeft daaraan geen verdere conclusies verbonden. Het hof gaat hieraan dan ook voorbij.
18. Uitgaande van vorenstaande gegevens, de bijstandsnorm voor een alleenstaande en de fiscale consequenties, heeft de man draagkracht tot betaling van een kinderalimentatie van € 617,- per maand per kind (inclusief fiscaal voordeel).
Draagkracht van de vrouw
19. De vrouw heeft ter onderbouwing van haar draagkracht bij brief van 2 november 2011 een draagkrachtberekening overgelegd. Het hof neemt deze draagkrachtberekening, voor zover de daarin opgenomen bedragen niet zijn betwist, als uitgangspunt bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw.
20. Ter discussie staan, gelet op de betwisting daarvan door de man:
a. het inkomen, in het bijzonder het inkomen uit overige werkzaamheden;
b. de premie levensverzekering en het forfait overige eigenaarslasten;
c. het eigen risico ziektekostenverzekering.
Ad a. Inkomen uit overige werkzaamheden
21. De man stelt dat de vrouw naast haar inkomen uit dienstbetrekking nog bijverdiensten heeft van in totaal ongeveer € 17.000,- per jaar. Zo ontvangt zij jaarlijks neveninkomsten van de [naam bedrijf], alsmede royalty’s in verband met het uitbrengen van haar boeken en andere publicaties, aldus de man.
22. De vrouw heeft ter zitting desgevraagd laten weten dat zij inderdaad werkzaam is in de [naam commissie] doch dat zij daarmee slechts € 1.700,- op jaarbasis verdient. Van enige inkomsten uit royalty’s is geen sprake, aldus de vrouw.
23. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende onderbouwd dat de vrouw nog bijverdiensten heeft van in totaal ongeveer € 17.000,- per jaar. Het hof houdt daarmee dan ook geen rekening. Het hof acht het, gelet op de verklaring van de vrouw ter zitting, redelijk wel rekening te houden met een bedrag van € 1.700,- per jaar als resultaat uit overige werkzaamheden.
Ad b. De premie levensverzekering en het forfait overige eigenaarslasten
24. De vrouw voert in haar draagkrachtberekening een bedrag van € 408,- per maand op ter zake premie levensverzekering alsmede het volledige forfait overige eigenaarslasten, te weten € 95,- per maand.
25. De man betwist het bedrag aan premie levensverzekering, stellende dat de vrouw niet voldoende heeft onderbouwd dat zij deze last moet voldoen. Met betrekking tot het door de vrouw opgenomen volledige forfait overige eigenaarslasten stelt de man dat dit voor de helft door haar huidige partner dient te worden betaald.
26. Het hof overweegt dat uit de door de vrouw overgelegde polis spaarzekerverzekering [naam verzekeraar] (bijlage 6 bij het appelschrift; productie 10 bij brief van 16 maart 2011 van de zijde van de vrouw) genoegzaam blijkt dat de premie levensverzekering in totaal € 817,52 per maand bedraagt. De vrouw kan de woonlasten delen met haar partner. Het hof houdt met de helft van dit bedrag rekening. Het hof houdt voorts rekening met de helft van het forfait overige eigenaarslasten, te weten € 48,- per maand.
Ad c. Eigen risico ziektekostenverzekering
27. De vrouw voert in haar draagkrachtberekening een bedrag van € 14,- per maand op aan eigen risico ziektekostenverzekering.
28. De man stelt dat met deze last geen rekening moet worden gehouden, aangezien de vrouw deze last niet heeft aangetoond.
29. Het hof ziet – evenals de man – geen aanleiding rekening te houden met een eigen risico van € 170,- per jaar, aangezien de vrouw niet heeft aangetoond dat zij dit bedrag heeft gerealiseerd.
30. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de vrouw een beschikbare draagkracht heeft van afgerond € 275,- per maand per kind.
Verdeling kosten minderjarigen
31. Nu de draagkracht van de man met ingang van 3 februari 2012 (de datum waarop de dochter van de man en zijn echtgenote is geboren) moet worden verdeeld over drie kinderen, is de voor de minderjarigen beschikbare draagkracht vanaf die datum € 373,- per maand per kind, vermeerderd met het fiscale voordeel komt dit uit op € 431,- per maand per kind.
32. Uit een vergelijking van de draagkracht van de ouders is het hof van oordeel dat het aandeel van de man in de kosten van de minderjarigen over de periode van 11 mei 2011 tot 3 februari 2012 € 237,- per maand per kind bedraagt en vanaf 3 februari 2012 € 209,- per maand per kind.
33. Nu de draagkracht van de man toereikend is om bovenvermelde bedragen te voldoen, zal de door de man te betalen kinderalimentatie voor die perioden op die bedragen worden vastgesteld en de bestreden beschikking in zoverre worden vernietigd.
34. De vernietiging van de bestreden beschikking zal leiden tot een terugbetalingsverplichting door de vrouw. Het hof overweegt dat de vrouw niets heeft gesteld waaruit zou volgen dat zij niet tot een terugbetaling in staat is en uit de overgelegde stukken is dit evenmin gebleken.
Kosten van de deskundige
35. Gelet op de door de deskundige overgelegde rekening ter zake van het ouderschapsonderzoek, stelt het hof hierbij de vergoeding van de deskundige vast op € 2.676,52 (inclusief BTW) zoals door haar is verzocht. Dit bedrag is reeds aan de deskundige voldaan. Deze kosten blijven ten laste van ’s Rijks kas.
Proceskosten
36. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren.
Conclusie
37. Het hof zal – uit praktische overwegingen – de bestreden beschikking in het geheel vernietigen.
38. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de regeling inzake de uitoefening van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt zal zijn:
- [de minderjarige I] zal eenmaal per twee weken op donderdag en gedurende het weekend daaropvolgend bij de man verblijven en voorts in onderling overleg;
- [de minderjarige II] zal elke donderdag en eenmaal per twee weken gedurende het weekend bij de man verblijven en voorts in onderling overleg;
- de minderjarigen zullen in de schoolvakanties bij de man zijn, zoals is weergegeven in
punt 8;
- met inachtneming van de navolgende algemene regels: een vakantie begint op vrijdag na school, als laatste dag van een vakantie geldt de dag voorafgaande aan de eerste schooldag; tijdens de vakanties geldt de gewone zorgregeling niet; gewone zorgregelingen die in vakanties vallen worden niet gecompenseerd; partijen houden bij het plannen van de vakanties rekening met de wensen van de minderjarigen;
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen voor de periode van 13 mei 2011 tot 3 februari 2012 op € 237,- per maand per kind en met ingang van 3 februari 2012 op € 209,- per maand per kind, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
stelt de kosten van het deskundigenbericht vast op € 2.676,52 (inclusief BTW), bepaalt dat deze kosten ten laste van ’s Rijks kas komen en verstaat dat de griffier van dit hof dit bedrag reeds aan de deskundige heeft voldaan;
compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in principaal en incidenteel hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Husson en Pijls-olde Scheper, bijgestaan door mr. Dooting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2012.