Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 00/02049
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
UITSPRAAK
Uitspraak van de President van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch als bedoeld in artikel 8:84, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op na te melden verzoek als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid XY B.V. te Y (hierna: verzoekster).
1. Ontstaan en loop van het geding
Verzoekster heeft met betrekking tot het eerste, tweede, derde en vierde kwartaal van het jaar 1999 op de voet van het bepaalde in artikel 17 jo. artikel 33, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 om teruggaaf van omzetbelasting verzocht tot bedragen van onderscheidenlijk fl. 1.087,=, fl. 25.687,=, fl. 25.954,= en fl. 15.920,=, in totaal derhalve
fl. 68.648,=.
Bij beschikkingen van 2 juni 2000 heeft het Hoofd van de eenheid Ondernemingen B van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) deze verzoeken om teruggaaf afgewezen.
Op 28 juni 2000 heeft verzoekster tegen deze beschikkingen bezwaarschriften ingediend bij de Inspecteur. Op deze bezwaarschriften heeft de Inspecteur nog geen uitspraak gedaan.
Bij schrijven van 18 juli 2000, door de President ontvangen op 19 juli 2000, heeft verzoekster op de voet van het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb verzocht met betrekking tot deze beschikkingen een voorlopige voorziening te treffen, hierin bestaande dat deze beschikkingen worden geschorst totdat in de bodemprocedure over het geschil is beslist en dat de Inspecteur wordt gelast met betrekking tot vorenvermelde tijdvakken teruggaaf te verlenen van een bedrag aan omzetbelasting van in totaal primair fl. 53.688,=. Ter zake van dit verzoek heeft de Griffier van verzoekster een recht geheven van fl. 450,=.
De Inspecteur heeft met dagtekening 28 augustus 2000 een verweerschrift ingediend. Op 5 september 2000 heeft hij de President per fax een exemplaar van het definitieve controle-rapport de dato 30 augustus 2000 doen toekomen; verzoekster heeft dit rapport op 30 augustus 2000 van de Inspecteur ontvangen.
De mondelinge behandeling van het verzoek heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van 7 september 2000 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer mr. dr. B, tot bijstand vergezeld van mevrouw mr. M., beiden verbonden aan Q. advocaten - belastingkundigen te Z, namens verzoekster, alsmede, namens de Inspecteur, de heer drs. G, bijgestaan door de heer C., beiden verbonden aan de vorengenoemde eenheid van de rijksbelastingdienst.
Verzoekster heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de President en aan de Inspecteur. Voorts heeft verzoekster te dezer zitting 13 produkties, een kopie van een zogeheten Z-afslag en overzichten van Z-afslagen over de periode mei - december 1999 betreffende haar zustermaatschappijen XZ B.V. en XQ B.V. overgelegd.
De Inspecteur heeft te dezer zitting een kopie overgelegd van een analyse van de verschillen tussen de Z-afslagen en de door XY B.V. geboekte ontvangsten, alsmede een kopie van een uitkomst van de chi-kwadraattoets over 1999.
2. Vaststaande feiten
2.1. Verzoekster exploiteert een horeca-onderneming te Y en is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968.
2.2. Bij de onder 1 vermelde verzoeken om teruggaaf heeft zij over het jaar 1999 verzocht om teruggaaf van een bedrag van in totaal fl. 68.648,= aan omzetbelasting, doch volgens het tot de stukken behorende jaaroverzicht omzetbelasting 1999 heeft zij over dit jaar slechts recht op teruggaaf van een bedrag van in totaal fl. 53.688,= aan omzetbelasting.
2.3. Op grond van de bevindingen bij een door hem bij verzoekster voor de heffing van de omzetbelasting over het jaar 1999 ingesteld boekenonderzoek, stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat verzoekster in dat jaar tot een bedrag van fl. 264.822,= meer omzet heeft behaald dan uit haar administratie blijkt en dat verzoekster dientengevolge over dat jaar
fl. 21.665,= meer aan omzetbelasting is verschuldigd dan volgens het vorenvermelde jaaroverzicht. Voorts heeft de Inspecteur zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat verzoekster geen recht heeft op vooraftrek van omzetbelasting ter zake van de haar in rekening gebrachte huur; op grond daarvan heeft hij de door verzoekster in vooraftrek gebrachte omzetbelasting aanvankelijk met fl. 32.870,= verminderd.
In verband met dit een en ander heeft hij de door verzoekster gedane verzoeken om teruggaaf van omzetbelasting over het jaar 1999 gecorrigeerd als volgt:
uiteindelijk verzochte teruggaaf fl. 53.688,=
meer verschuldigde omzetbelasting wegens meer omzet fl. 21.665,=
minder in aftrek te brengen voorbelasting (huur) fl. 32.870,=
-/- fl. 54.535,=
geen teruggaaf, doch integendeel na te heffen fl. 847,=.
Op grond hiervan heeft de Inspecteur bij de onder 1 vermelde beschikkingen van 2 juni 2000 de door verzoekster met betrekking tot het jaar 1999 gedane verzoeken om teruggaaf van omzetbelasting afgewezen. Het evenvermelde bedrag van
fl. 847,= heeft de Inspecteur nog niet nageheven.
2.4. Naar aanleiding van de bevindingen bij vorenvermeld boekenonderzoek heeft de Inspecteur verzoekster met dagtekening 31 juli 2000 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 1999 opgelegd naar een belastbaar bedrag van
fl. 264.826,=.
Bij schrijven van 25 augustus 2000 heeft verzoekster tegen deze voorlopige aanslag bezwaar gemaakt bij de Inspecteur. Op dit bezwaar heeft de Inspecteur nog niet beslist.
2.5. Bij beschikking van 1 september 2000 heeft de Inspecteur verzoekster alsnog teruggaaf verleend van het onder 2.3 vermelde bedrag aan voorbelasting ad fl. 32.870,=; deze teruggaaf is begrepen in de door de Inspecteur bij deze beschikking aan verzoekster verleende teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 april 2000 tot en met 30 juni 2000.
Beide partijen gaan er van uit dat de Ontvanger het bedrag van deze teruggaaf met toepassing van de hem in artikel 24, tweede lid, eerste volzin, van de Invorderingswet 1990 verleende bevoegdheid, heeft verrekend met het door verzoekster ter zake van de onder 2.4 vermelde voorlopige aanslag verschuldigde bedrag aan vennootschapsbelasting ad fl. 92.687,=.
3. Gronden van het verzoek
Voor de gronden van het verzoek verwijst de President kortheidshalve naar het verzoekschrift van 18 juli 2000 en de door verzoekster ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnotities.
4. Verweer van de Inspecteur
Voor het verweer van de Inspecteur verwijst de President kortheidshalve naar diens verweerschrift van 28 augustus 2000 en het definitieve controlerapport van 30 augustus 2000.
5. Mondelinge behandeling van het verzoek
Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek heeft verzoekster verzocht in deze procedure tevens een voorlopig oordeel te geven over de onder 2.4 vermelde voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting en heeft zij verzocht voorlopig te oordelen dat deze aanslag wordt verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van fl. 8.275,=. Voorts heeft verzoekster tijdens deze mondelinge behandeling verzocht te bepalen dat zowel de onder 2.5 vermelde teruggaaf van omzetbelasting als de door haar bij wege van voorlopige voorziening verzochte resterende teruggaaf van omzetbelasting ad fl. 21.838,= door de Ontvanger daadwerkelijk aan haar wordt uitbetaald en niet met de onder 2.4 vermelde voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting wordt verrekend.
Verzoekster heeft er op gewezen dat bij haar zustermaatschappij XZ B.V. de geboekte ontvangsten in het algemeen hoger zijn dan de ontvangsten volgens de Z-afslagen.
Verzoekster heeft verklaard dat de getelde ontvangsten, anders dan vermeld onder punt 6.5 van haar pleitnotities, niet op de enveloppen worden geschreven.
Verzoekster heeft tenslotte verklaard dat haar voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten uitsluitend bestaan uit de kosten van de haar in verband met de behandeling van haar verzoek door de President door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
De Inspecteur heeft ter zitting zijn standpunt bepleit, doch heeft bij die gelegenheid geen nieuwe weren aangevoerd. Wèl heeft de Inspecteur betwist dat N N.V. een niet op enigerlei wijze aan verzoekster gelieerde vennootschap is.
De Inspecteur heeft verklaard geen aanspraak te maken op vergoeding van proceskosten.
6. Beoordeling van het verzoek
6.1. In haar verzoekschrift heeft verzoekster uitsluitend verzocht om een voorlopige voorziening met betrekking tot de weigering van de Inspecteur haar teruggaaf van omzetbelasting over het jaar 1999 te verlenen. In verband hiermede vindt de President geen aanleiding in te gaan op het door verzoekster tijdens de mondelinge behandeling van dit verzoek gedane verzoek tevens een voorlopige voorziening te treffen met betrekking tot de onder 2.4 vermelde voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting. De enkele omstandigheid dat deze aanslag eerst op 31 juli 2000, derhalve na het indienen van het onderhavige verzoekschrift, is opgelegd, doet hier niet aan af.
Tot het ongedaan maken van de reeds plaatsgevonden hebbende verrekening van de onder 2.5 vermelde teruggaaf met deze aanslag is de President, mede gelet op het vorenstaande, niet bevoegd.
6.2. In zijn arrest van 29 maart 1985, nr. 12437 (Rechtspraak van de Week 1985, 72) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, niet alleen zal hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
Dit arrest heeft weliswaar betrekking op een vordering in kort geding, doch er bestaat geen reden ten aanzien van een verzoek om een voorlopige voorziening anders te oordelen, terwijl de onderhavige verzoeken om teruggaaf van omzetbelasting in wezen zijn aan te merken als door verzoekster gestelde geldvorderingen op de fiscus.
6.3. Beoordeling van de rechtmatigheid van de onder 1 vermelde beschikkingen van de Inspecteur van 2 juni 2000 is in het kader van een voorlopige voorziening niet wel mogelijk: daarvoor is met name de kwestie van de verschillen tussen de Z-afslagen en de door verzoekster geboekte ontvangsten te ingewikkeld. Enerzijds zijn de verschillen tussen deze afslagen en deze ontvangsten hoogst opmerkelijk, anderzijds valt niet uit te sluiten dat voor die verschillen andere oorzaken zijn aan te wijzen dan het door verzoekster niet c.q. tot een te laag bedrag verantwoorden van ontvangsten. Het debat tussen partijen over deze kwestie is bepaald nog niet voltooid. Het door de Inspecteur gedane beroep op de zogeheten chi-kwadraattoets gaat naar het voorlopig oordeel van de President niet op: gelet op het niet tellen van muntgeld mag worden verwacht dat in de guldenskolom een hoge frequentie van de cijfers 0 en 5 voorkomt en dat in de tientjeskolom een hoge frequentie van de cijfers 0, 2, 5 en 7 voorkomt.
6.4. Gelet op de onmogelijkheid van het vormen van een - ook al is het maar een voorlopig - oordeel met betrekking tot de rechtmatigheid van de onderhavige beschikkingen, zal de President zich bij de beoordeling van het verzoek laten leiden door het antwoord op de vraag of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
6.5. In dit verband heeft verzoekster in haar verzoekschrift slechts gesteld dat haar bedrijfsuitoefening grote schade wordt berokkend door het haar onthouden van de onderhavige teruggaven van omzetbelasting. Enige onderbouwing van deze stelling komt in het verzoekschrift echter niet voor.
In haar pleitnota heeft verzoekster gesteld dat het niet verlenen van de door haar geclaimde teruggaven van omzetbelasting een dermate zware wissel op de voor de bedrijfsuitoefening beschikbare liquiditeiten trekt dat haar onderneming slechts met het leggen van tijdelijke noodverbanden kan worden voortgezet, dat indien het bedrag aan te vorderen omzetbelasting buiten beschouwing wordt gelaten haar liquiditeitspositie per 31 juli 2000 negatief is en dat ter illustratie van haar benarde financiële positie moge dienen dat N N.V., de verhuurster van haar bedrijfspand, uit coulance tijdelijk afziet van het innen van de aan haar verschuldigde huren.
6.6. Met deze stellingen heeft verzoekster echter nog niet aannemelijk gemaakt dat het voortbestaan van haar onderneming ten gevolge van het niet verlenen van de onderhavige teruggaven daadwerkelijk op het spel staat. Met betrekking tot problemen met de bank, het niet meer kunnen betalen van personeel of het dreigen van een faillissement is niets gesteld of gebleken. Voorts is, gelet op de betwisting daarvan door de Inspecteur, niet aannemelijk geworden dat N N.V. inderdaad een niet op enigerlei wijze aan verzoekster gelieerde vennootschap is. Ook met betrekking tot de financiële positie van de enig aandeelhouder van verzoekster, Holding XN B.V., is niets gesteld of gebleken.
6.7. Inwilliging van het door verzoekster gedane verzoek levert voor de Inspecteur het - mede gelet op de door verzoekster overgelegde balans per 31 juli 2000 naar het voorlopig oordeel van de President bepaald niet denkbeeldige - risico op dat indien uiteindelijk in de bodemprocedure komt vast te staan dat verzoekster inderdaad geen recht op de door haar geclaimde teruggaven heeft, terugvordering van de bij wege van voorlopige voorziening aan verzoekster verleende teruggaven niet meer mogelijk is.
6.8. Bij afweging van de onder 6.5 en 6.6 (met betrekking tot verzoekster) en onder 6.7 (met betrekking tot de Inspecteur) omschreven belangen is de President van oordeel dat van onverwijlde spoed, zoals omschreven in artikel 8:81, eerste lid, in fine, van de Awb geen sprake is. De President wijst het verzoek derhalve af.
7. Proceskosten en griffierecht
7.1. Nu het verzoek moet worden afgewezen en bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, acht de President geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door verzoekster gemaakte proceskosten.
De Inspecteur heeft ter zitting verklaard geen aanspraak te maken op vergoeding van proceskosten.
7.2. De President vindt geen aanleiding te bepalen dat de Inspecteur het door verzoekster betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk dient te vergoeden.
8. Beslissing
Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:
De President wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Meijer, fungerend president, en op 24 oktober 2000 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. Th.A.J. Kock, waarnemend-griffier.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 24 oktober 2000