Uitspraak
typ. T.B./MC
rolnr. KG C0000588/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE ’s-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 14 december 2000,
gewezen in de zaak van:
MR. JOHANNES HENDRICUS THEODOOR VELDMAN,
wonende te Oisterwijk,
handelende in zijn hoedanigheid van curator in
het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de BV] (),
gevestigd te [woonplaats], (provincie [provincie]),
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding d.d. 30 mei 2000,
geïntimeerde in incidenteel appel,
Procureur: Mr. H.J.A.M. van Iersel;
tegen:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
Procureur: Mr. J.H.M. Erkens;
op het hoger beroep tegen het door de president van de rechtbank te Breda gewezen vonnis in kort geding d.d.
19 mei 2000 tussen principaal appellant - de curator - als gedaagde en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (rolnr. 82955/KG ZA
00-193)
Het hof verwijst dienaangaande naar voormeld vonnis waarvan de inhoud aan partijen bekend is.
2. Het geding in hoger beroep
Bij appeldagvaarding heeft de curator twaalf grieven aangevoerd en vervolgens geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot afwijzing van de vorde-ringen van de [geïntimeerde].
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
Voorts heeft [geïntimeerde] harerzijds incidenteel appel inge-steld, daarin één grief aangevoerd en vervolgens gecon-cludeerd tot vernietiging van het vonnis voorzover in het dictum de voorwaarde aan het opgelegde verbod is verbon-den dat [geïntimeerde] een dagvaarding in een bodem-procedure dient uit te brengen.
De curator heeft in incidenteel appel de grief van [geïntimeerde] bestreden.
Partijen hebben vervolgens hun standpunten doen bepleiten ter terechtzitting van dit hof van 2 november 2000 waar-bij voor de curator optrad Mr. H.A. Stein en voor [geïntimeerde] Mr. J.P. Zanders. Van de gehouden pleidooien zijn pleit-notities overgelegd.
Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
in principaal appel:
De grieven van de curator komen er op neer dat de presi-dent van de rechtbank het door [geïntimeerde] gevorderde verbod ten onrechte heeft toegewezen met oplegging aan de cura-tor van een dwangsom van F 1.000.000,-, een en ander onder het stellen van een voorwaarde en, bij voldoening daaraan, voor de duur van een bepaalde termijn.
in incidenteel appel:
De grief van [geïntimeerde] houdt in dat de president aan het opgelegde verbod ten onrechte een voorwaarde heeft verbonden.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit geding om het volgende.
a. Op 7 april 1989 hebben [geïntimeerde] en [de BV] een overeen-komst gesloten die strekte tot oprichting van een beslo-ten vennootschap teneinde gezamenlijk door middel van die vennootschap de ontwikkeling en de exploitatie van wo-ningen in het bestemmingsplan [bestemmingsplan] te [plaats] te realiseren.
In art. 29 van Pro die overeenkomst is - onder meer - bepaald dat, indien er sprake mocht zijn van een geschil, dit geschil zal worden voorgelegd aan drie arbiters, waarbij [de BV] en [geïntimeerde] elk een arbiter aanwijzen en deze beide arbiters tezamen een derde arbiter, en voorts dat [de BV] en [geïntimeerde] zich bij de uitspraak van deze arbi-ters zullen neerleggen (productie 1 curator in eerste aanleg).
b. Tussen partijen is een geschil gerezen over de vraag of [de BV] haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen.
c. Bij akte van compromis d.d. 27/29 maart 1992 zijn conform voormeld art. 29 drie Pro arbiters benoemd, te weten [arbiter 1], aangewezen door [geïntimeerde], [arbiter 2] (verder: [arbiter 2]), aangewezen door [de BV] en [arbiter 3] als derde arbiter (productie 2 curator in eerste aanleg).
d. [geïntimeerde] heeft in de arbitrageprocedure in conventie gesteld dat [de BV] geen enkele financiële verplichting uit de overeenkomst van 7 april 1989 is nagekomen en de ontbinding van die overeenkomst gevorderd alsmede een verklaring voor recht dat [de BV] schadeplichtig is;
[de BV] heeft in de arbitrageprocedure in reconventie tegenvorderingen ingesteld tegen [geïntimeerde].
e. Op 31 maart 1993 hebben arbiters een tussenvonnis gewezen.
f. Bij akte van cessie, gedateerd 30 juli 1993, heeft [de BV] onder meer haar winstrecht en overige vorderingen op [geïntimeerde] voortvloeiend uit de overeenkomst van 7 april 1989 verkocht en gecedeerd aan [arbiter 2] & Co of nader te noemen meester. [arbiter 2] is aan te merken als bestuurder van [arbiter 2] & Co.
Als koopsom werd overeengekomen een bedrag overeenkomend met hetgeen [arbiter 2] & Co van [de BV] en enkele anderen per 28 februari 1993 te vorderen had dan wel nadien nog te vorderen zou krijgen, zoals vermeld op bijlage 3 bij de cessieakte (prod. 5 MvA).
Op bedoelde bijlage 3 bij de akte van cessie is een
aan-tal reeds gefactureerde vorderingen per 28 februari 1993 opgenomen van [arbiter 2] & Co op [de BV] ad in totaal F 17.747,-. Voorts is op die bijlage vermeld dat de nog in rekening te brengen bedragen te zijner tijd worden gefactureerd en onder de cessieakte ressorteren (productie 2 MvA).
g. [arbiter 2] was voorts enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf] (productie 3 MvA). [bedrijf] heeft sedert begin 1993 diverse geldleningen verstrekt aan - onder meer - [de BV] tot een totaalbedrag van ruim F 450.000,- en uit dien hoofde aanzienlijke bedragen wegens hoofdsom, rente en kosten van deze te vorderen (productie 4 MvA).
h. Bij beschikking van de president van de rechtbank
te Roermond d.d. 14 februari 1996 is de door [geïntimeerde] verzoch--te wraking van arbiter [arbiter 2] gegrond verklaard
op grond van het oordeel dat in casu gerechtvaardigde twijfel bestaat aan de onpartijdigheid of onafhankelijk-heid van [arbiter 2] (productie 6 curator in eerste aanleg).
Bij beschikking van de president van de rechtbank te Roermond d.d. 15 mei 1996 zijn de twee andere arbiters op hun verzoek van de door hen aanvaarde opdracht ontheven.
i. Op 13 november 1997 is [de BV] failliet verklaard met benoeming van Mr. Veldman tot curator.
j. [geïntimeerde] heeft de curator bericht dat het arbitrale beding in de overeenkomst van 7 april 1989 buitenge-rechte--lijk wordt ontbonden wegens ernstige wanprestatie van [de BV] (zie de brieven d.d. 10 december 1999 en
7 april 2000: producties 6 en 7 [geïntimeerde] in eerste aanleg).
4.2. [geïntimeerde] heeft in het onderhavige geding gevorderd
- primair de curator te verbieden het geschil tussen partijen inzake [bestemmingsplan] bijwege van arbitrage te doen beslissen, en
- subsidiair de curator te verbieden de arbitragepro-cedure te hervatten op basis van het tussenvonnis van de destijds benoemde drie arbiters d.d. 31 maart 1993, een en ander op straffe van een dwangsom.
4.2.1. [geïntimeerde] baseert haar vorderingen op de stelling dat zij, gelet op de ontbindingsverklaring, niet meer gebonden is aan de met [de BV] overeengekomen arbitrage-clausule (art. 29), dat [arbiter 2] en [de BV] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en dat daarom aan het tussenvonnis d.d. 31 maart 1993 geen enkele rechtskracht kan worden toegekend, zodat zij niet gehouden is de arbitrageprocedure op basis van dat tussenvonnis te hervatten.
4.3. De president heeft de curator op straffe van een dwangsom verboden de arbitrale procedure voort te zetten met dien verstande dat dat verbod vervalt indien [geïntimeerde] niet binnen vier weken na het vonnis een dagvaarding in een bodemprocedure aan de curator laat uitbrengen terzake van hun geschil omtrent arbitrage tegen een roldatum niet later dan juli 2000 en dat bij vervulling van die voor-waarde het verbod geldt zolang deze bodemprocedure niet onherroepelijk is geëindigd.
4.4. Blijkens grief VII van de curator stelt de curator zich op het standpunt dat er geen reden bestaat om niet op basis van het arbitrale tussenvonnis ten overstaan van nieuw te benoemen arbiters te procederen en dat er dus geen grond is de voortzetting van de arbitrageprocedure voorlopig te verbieden.
4.5. Het hof overweegt als volgt.
4.5.1. Ingevolge het arbitrale beding in de overeenkomst van 7 april 1989 heeft [geïntimeerde] zich verbonden de uit die overeenkomst voortvloeiende geschillen te doen beslissen door middel van arbitrage.
4.5.2. [geïntimeerde] weigert zich aan deze verplichting te houden en de arbitrageprocedure te vervolgen op basis van het tussenvonnis d.d. 31 maart 1993 op de volgende gronden:
1. Na het arbitraal tussenvonnis d.d. 31 maart 1993 is [geïntimeerde] gebleken dat [arbiter 2] groot belang had bij de uitkomst van de arbitrageprocedure doordat
a. hij de vorderingen terzake van de overeenkomst van
7 april 1989 aan zich, althans aan [arbiter 2] & Co heeft laten overdragen door [de BV], en
b. [arbiter 2], althans [bedrijf] begin 1993 geldlenin-gen van circa F 450.000,- aan onder meer [de BV] had verstrekt. De uitkomst van de arbitrale procedure was beslissend voor de terugbetaling van deze vorderingen.
2. Voorts is [geïntimeerde] achteraf gebleken dat [arbiter 2] de rol van arbiter in 1992 op zich heeft genomen nadat hem uit voorstudies sedert september 1991 was gebleken dat de zaak voor [de BV] haalbaar was, en hij van [de BV] de zekerheid had bedongen dat [de BV] zelf de manuren van [arbiter 2] zou betalen voorzover hij die manuren niet als arbiter via het scheidsgerecht zou kunnen declareren (zie productie 1 MvA). Daarmee staat volgens [geïntimeerde] vast dat de arbiter via [de BV] heeft kennisgenomen van stukken en mededelingen betreffende de zaak zonder dat [geïntimeerde] en de overige twee arbiters daarvan wisten of kennis droegen.
3. Niet onwaarschijnlijk is verder dat de cessieovereen-komst al in maart 1993 is tot stand gekomen, gezien de vermelding "maart 1993" op pagina 4 van de cessieakte en het feit dat op bijlage 3 slechts de per 28 februari 1993 gefactureerde vorderingen van [arbiter 2] zijn opgenomen.
4. Gelet op het bovenstaande was [arbiter 2] belanghebbende bij de uitkomst van de procedure en, gelet op het hier-voor onder 3. vermelde, zelfs partij bij de vordering waarover hij had te beslissen als arbiter. De beginselen van een eerlijke rechtspleging zijn daarom zodanig geschonden dat het tussenvonnis niet in stand kan blijven en [geïntimeerde] niet langer gehouden is op basis van het tussenvonnis voort te procederen (MvA punt 7, 8, 14).
4.6. De curator heeft de onder 4.5.2. sub 1 en 2 vermelde stellingen van [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende, weer-sproken.
4.6.1. Zelfs al zou de cessie in werkelijkheid pas op
30 juli 1993 zijn gerealiseerd, is voorts voldoende aannemelijk dat reeds voor 31 maart 1993 het voornemen bestond dat [de BV] haar vorderingen uit de overeenkomst van 7 april 1989 aan [arbiter 2] zou cederen. Daarmee kreeg [arbiter 2] financieel belang bij de uitkomst van de arbitra-ge. Overigens had hij daar reeds financieel belang bij gelet op de vorderingen die [bedrijf] op - onder meer - [de BV] had.
Dit een en ander rechtvaardigt de voorlopige conclusie dat [arbiter 2] niet onpartijdig en onafhankelijk was en dat daarmee een zodanig fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak als bedoeld in art. 6 EVRM Pro geen sprake is geweest.
4.6.2. Het hof is op grond daarvan voorshands van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de curator [geïntimeerde] nog zou kunnen houden aan haar onder 4.5.1. vermelde verplichting, voorzover die verplichting inhoudt dat [geïntimeerde] meewerkt aan de benoeming van nieuwe arbiters die op basis van het tussenvonnis d.d. 31 maart 1993 de arbitrageprocedure verder afhandelen.
Nu het hof verwacht dat de bodemrechter ook aldus zal oordelen, is er voldoende grond om de curator in afwachting van de beslissing van de bodemrechter daaromtrent te verbieden de arbitrageprocedure voort te zetten.
4.7. Het hof zal thans overgaan tot bespreking van de grieven.
4.8. Grief I van de curator faalt.
4.8.1. Ingevolge artikel 69 (niet 67) Fw kan ieder der schuldeisers bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verricht of een voorgenomen handeling nalaat.
4.8.2. Het gaat in dit geding echter om niet de vraag of de curator de belangen van de boedel op correcte wijze behartigt in het kader van zijn taak die boedel te beheren en te vereffenen, maar om de vraag of [geïntimeerde] op grond van het arbitraal beding (art. 29) verplicht is de arbitrageprocedure op basis van het inmiddels gewezen tussenvonnis d.d. 31 maart 1993 voort te zetten. Voor het verkrijgen van een voorlopig antwoord op laatstbedoelde vraag en een daarop aansluitend bevel of verbod jegens de curator staat de weg van art. 69 Fw Pro. niet open, aangezien het voorschrift van art. 69 Fw Pro er slechts toe strekt om (onder meer) schuldeisers van de failliete boedel invloed toe te kennen op het beheer en de vereffening van de boedel.
4.9. In grief II stelt de curator dat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening.
4.9.1. De president heeft overwogen dat de curator er blijk van heeft gegeven de arbitrageprocedure op korte termijn te willen voortzetten. Zulks blijkt ook uit het door [geïntimeerde] gestelde en door de curator niet weersproken feit (zie inleidende dagvaarding onder punt 6) dat de curator op 21 maart 2000 aan de president van de recht-bank te Breda heeft gevraagd nieuwe arbiters te benoemen teneinde de arbitrageprocedure voort te zetten. [geïntimeerde] heeft daarmee voldoende gesteld en aangetoond dat zij een spoedeisend belang heeft bij de verzochte voorziening.
De door de curator gestelde feiten rechtvaardigen niet de conclusie dat [geïntimeerde] tot december 1999 bij de curator het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij ondanks het gedrag van [de BV] instemde met voortzetting van de arbitrage.
[geïntimeerde] heeft ook niet haar recht verwerkt een onmiddel-lijke voorziening te vragen zoals door haar thans is verzocht. Grief II faalt dus.
4.10. De president heeft geoordeeld dat een arbitraal beding of een akte van compromis voor ontbinding vatbaar is, indien daarvoor gronden zijn (rov. 3.6. van het beroepen vonnis).
4.10.1. Het hof merkt in de eerste plaats op dat in casu slechts de ontbinding van het arbitraal beding in de overeenkomst van 7 april 1989 (art. 29) van belang is en niet de ontbinding van de overeenkomst van arbitrage (de akte van compromis d.d. 27/29 maart 1992). De verplich-ting tot uitvoering van deze laatste overeenkomst is immers reeds beëindigd met de gegrondverklaring van de wraking van [arbiter 2] en de ontheffing van de twee andere arbiters.
4.10.2. Het hof deelt het oordeel van de president dat een arbitraal beding als het onderhavige voor ontbinding vatbaar kan zijn. Uit het arbitraal beding vloeien immers voor partijen verplichtingen voort, niet alleen de ver-plichting geschillen te doen beslechten door arbitrage en zich neer te leggen bij de uitspraak van arbiters, maar ook de verplichting zich te onthouden van acties die aan een onafhankelijke en onpartijdige beoordeling van het geschil door arbiters in de weg staan, dit laatste in verband met de aard van de overeenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid. Tekortschieten in de nakoming van laatstbedoelde verplichting kan ontbinding van de arbitrageovereenkomst rechtvaardigen. Een dergelijke ontbinding kan ook worden bewerkstelligd door middel van een eenzijdige buitengerechtelijke verklaring. Ingevolge art.7: 900, lid 4 BW zijn immers de bepalingen van titel 15 van Boek 7 BW niet van toepassing op een overeenkomst van arbitrage, zodat voor de arbitrageover-eenkomst niet de bijzondere beperking geldt van art.7: 905 BW, dat de overeenkomst onder omstandigheden niet door een eenzijdige verklaring kan worden ontbonden. Grief III van de curator faalt dus.
4.11. Onder Grief V stelt de curator zich op het stand-punt dat in maart 1993 hooguit het voornemen bestond om tot een cessie te geraken, maar dat de cessie zelf pas plaatsvond op 30 juli 1993, en voorts dat aan de cessie geen betekenis toekomt, voorzover zij strekte tot zeker-heid voor de betaling van het honorarium van de arbiter, omdat een dergelijke cessie niet rechtsgeldig is (MvG punten 7.5., 7.6. en 7.8.). Onder grief VI stelt de curator dat de cessie door [de BV] aan één van de arbi-ters van de vordering, waarop de arbitrage betrekking had, niet de conclusie wettigt dat er sprake is van een aan [de BV] toerekenbare tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt, aangezien die tekortkoming pas plaatsvond nadat het tussenvonnis d.d. 31 maart 1993 reeds was gewezen.
4.12. Het hof is van oordeel dat [de BV] zich had te onthouden van iedere actie die aan een onafhankelijke en onpartijdige beoordeling van het geschil door arbiters in de weg staat. Voorzover [de BV] al niet in de periode vóór 31 maart 1993 in strijd heeft gehandeld met die verplichting - aannemelijk is immers dat het voornemen voor de cessie reeds toen bestond (zie 4.6.1.)-, heeft zij dat in ieder geval in de periode na 31 maart 1993 wel gedaan door haar vorderingen uit hoofde van de overeen-komst van 7 april 1989 aan [arbiter 2] te cederen.
4.12.1. Het hof is overigens van oordeel dat in het midden kan blijven of de bodemrechter tot de conclusie zal komen dat [de BV] zo ernstig in haar verplichtingen uit hoofde van het arbitraal beding is tekort geschoten dat ontbinding van dat beding gerechtvaardigd is.
Ook als het gedrag van [de BV] een zo vergaande conclusie niet wettigt, is er, gelijk reeds onder 4.6. t/m 4.6.2. werd overwo-gen, nog voldoende grond voor een verbod zoals door de president is opgelegd, te weten een verbod tot voortzetting van de arbitrageprocedure in de stand waarin deze zich thans bevindt.
4.12.3. Het door de curator gedane bewijsaanbod (appel-dag-vaarding punt 16.2.) passeert het hof. Een kort geding leent zich niet voor een bewijslevering door getuigen en het bewijsaanbod is bovendien, gelet op het bovenstaande, niet terzake dienend.
De grieven V en VI van de curator falen dus ook.
4.13. De grieven IV en VII van de curator kunnen evenmin doel treffen.
4.13.1. Nu voorshands moet worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] op grond van het arbitraal beding zou moeten medewerken aan de voortzetting van de arbitrale procedure op basis van voormeld tussenvonnis, is het evenzeer voorshands onaanvaardbaar dat de curator [geïntimeerde] aan dat tussenvonnis kan houden.
4.13.2. In het midden kan daarom blijven het antwoord op de vraag of het tussen partijen gewezen tussenvonnis d.d. 31 maart 1993, ook al is er nog geen arbitraal eindvonnis gewezen, op vordering van [geïntimeerde] kan worden vernietigd op de grond dat achteraf moet worden aangenomen dat één van de arbiters niet onpartijdig of onafhankelijk was, dan wel daaromtrent zo ernstige twijfel mogelijk is dat het, gelet op de overige omstandigheden, onaanvaardbaar zou zijn van [geïntimeerde] te vergen zich bij het tussenvonnis neer te leggen (HR 18 februari 1994, NJ 1994, 765).
Het hof acht het op zichzelf niet uitgesloten dat boven-genoemde grond tot vernietiging tevens grond kan opleve-ren om de wettelijke beperking van art. 1064, lid 4 Rv. te doorbreken, welke beperking inhoudt dat slechts teza-men met een arbitraal eindvonnis vernietiging kan worden gevorderd van een arbitraal tussenvonnis.
4.14. Grief VIII is gericht tegen het oordeel van de president dat aan het aan de curator opgelegde verbod de voorwaarde moet worden verbonden dat [geïntimeerde] binnen een bepaalde termijn de rechtsgeldigheid van de ingeroepen ontbinding en de door haar gestelde nietigheid van het tussenvonnis dient voor te leggen aan de gewone rechter. Ook de incidentele grief van [geïntimeerde] is gericht tegen deze voorwaarde.
4.15. Het hof stelt in de eerste plaats vast dat [geïntimeerde] zich in appel erop heeft beroepen dat het tussenvonnis nietig, althans vernietigbaar is (MvA pag. 11).
4.15.1. Het hof is voorshands van oordeel datet hof is van oorHHH het niet noodzakelijk is dat [geïntimeerde] het door haar gedane beroep op nietigheid c.q. vernietigbaarheid van het tussenvonnis in de vorm van een vordering tot vernietiging ter beoor-de-ling aan de bodemrechter voorlegt. Ook niet noodzake-lijk is dat [geïntimeerde] in een bodemprocedure een vordering instelt ter beslissing van de vraag of zij terecht het arbitraal beding (art. 29) buitengerechtelijk heeft ont-bonden. De curator wordt immers in dit kort geding slechts verboden de onderhavige arbitrage voort te zetten in de stand waarin het arbitragegeding zich thans bevindt, zoals [geïntimeerde] subsidiair had gevorderd, zodat slechts van belang is in een bodemprocedure vast te stellen of [geïntimeerde] tot deze voortzetting verplicht is.
4.15.2. Wel dient [geïntimeerde] aan de bodemrechter ter beoor-deling voor te leggen de vraag of zij op grond van de arbitrageclausule al dan niet verplicht is verdere medewerking te verlenen aan de arbitrageprocedure in de stand waarin deze zich thans bevindt. Nu als uitgangspunt geldt dat [geïntimeerde] gebonden is aan het arbitrale beding en dus verplicht is mee te werken aan de benoeming van arbi-ters, zal de bodemrechter definitief uitsluitsel moeten geven omtrent de vraag of het beroep van de curator op het arbitraal beding teneinde de arbitrale procedure voort te zetten, moet worden verworpen omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is [geïntimeerde] daaraan te houden. [geïntimeerde] is de meest gerede partij dit geschil aan de bodemrechter voor te leggen, nu zij van een op haar rustende verplichting wenst te worden bevrijd. Het staat [geïntimeerde] uiteraard vrij daarnaast aan de bodemrechter tevens een vordering tot vernietiging van het tussenvonnis voor te leggen alsmede van hem een uit-spraak te vorderen omtrent de vraag of zij terecht het arbitraal beding (art. 29) buitengerechtelijk heeft ont-bon-den en daarmee in het geheel niet meer behoeft mee te werken aan het voorleggen van geschillen aan arbiters.
4.15.3. Grief VIII van de curator faalt dus en de inci-den----tele grief van [geïntimeerde] slaagt deels en faalt deels.
4.16. De grieven IX en XII van de curator falen ook.
Het staat de rechter vrij een voorziening in kort geding in beperktere vorm toe te wijzen dan gevorderd. Niet nodig dat een van partijen die beperktere vorm van toe-wijzing heeft geopperd of verdedigd. De president is dan ook niet buiten de rechtstrijd van partijen getreden.
4.16.1. Het onderhavige arbitrale beding strekt er niet toe partijen te verplichten aan arbitrage te onderwerpen een geschil over de vraag of [geïntimeerde] dat beding al dan niet terecht buitengerechtelijk heeft ontbonden dan wel of een beroep daarop door de curator naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.17. Grief X van de curator faalt. De president heeft een lagere dwangsom (F 1.000.000,-) toegewezen dan [geïntimeerde] heeft gevorderd (F 10.000.000,-). Teneinde te waarborgen dat de curator zich van elke actie tot voort-zetting van de arbitrage onthoudt, is een dwangsom op zijn plaats.
4.18. Nu de president, gelet op het bovenstaande, de vordering van [geïntimeerde] terecht in beperkte vorm heeft toegewezen, heeft de president de curator ook terecht veroordeeld in de proceskosten. Grief XI faalt dus.
4.19. Nu de grieven van de curator geen doel treffen, dient het beroepen vonnis in principaal appel te worden bekrachtigd. Nu de incidentele grief van [geïntimeerde] deels doel treft, zal het hof de voorwaarde in het dictum van het beroepen vonnis anders formuleren, het vonnis in zoverre vernietigen en voor het overige bekrachtigen.
4.20. Als de (in hoofdzaak) in het ongelijk gestelde partij wordt de curator veroordeeld in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.
5. De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis d.d. 19 mei 2000, waarvan beroep, behoudens voor wat betreft de in dat vonnis aan het opgelegde verbod verbonden voorwaarde, en met vernieti-ging van het vonnis in zoverre opnieuw rechtdoende:
verbindt aan dit verbod de voorwaarde dat [geïntimeerde] binnen vier (4) weken na de datum van dit arrest een dagvaarding in een bodemprocedure laat uitbrengen tegen een roldatum niet later dan februari 2001, ter beslissing van de vraag of [geïntimeerde] op grond van de tussen [de BV] en [geïntimeerde] overeengekomen arbitrageclausule al dan niet verplicht is verdere medewerking te verlenen aan de arbitrageprocedure in de stand waarin deze zich thans bevindt, bij gebreke waarvan het bekrachtigde verbod tot voortzetting van de arbitrage zal vervallen;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het geding in principaal appel en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op F 5.100,- wegens salaris van de procureur;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het geding in incidenteel appel en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op F 850,-.
Aldus gewezen door de Mrs. Bod, Huijbers-Koopman en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 14 december 2000.