Uitspraak
typ. MC
rolnr. C9701122/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 25 januari 2001,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap [APPELLANTE],
hierna: [appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gemeente [gemeente],
principaal appellante,
incidenteel geïntimeerde,
procureur: mr. J.H.M. Erkens,
t e g e n:
[GEÏNTIMEERDE],
hierna: [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
principaal geïntimeerde,
incidenteel appellant,
procureur: mr. J.E. Benner,
als vervolg op het door dit hof in deze zaak gewezen tussenarrest van 18 januari 2000.
In principaal appel en incidenteel appel:
6. Het arrest van 18 januari 2000
In dat arrest is onder meer in principaal appel beslist dat [appellante] werd toegelaten tot bewijslevering.
7. Het verdere verloop van de procedure
Na voormeld tussenarrest heeft [appellante] drie getuigen doen horen, te weten [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. [appellante] heeft afgezien van het horen van de aangekondigde getuige [getuige 4]. [geïntimeerde] heeft zichzelf als tegengetuige doen horen.
Vervolgens heeft [appellante] onder overlegging van producties een memorie na enquête genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordmemorie na enquête genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd en arrest gevraagd.
8. De verdere beoordeling
8.1. Het hof volhardt bij de inhoud van het tussenarrest.
In principaal appel:
8.2. De in hoger beroep gehoorde getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben in wezen dezelfde verklaring afgelegd als in eerste aanleg.
Alleen de als partijgetuige te beschouwen directeur/enig aandeelhouder van [appellante], [getuige 1], heeft met zoveel woorden verklaard dat zij bedragen van f 75.000,= en tweemaal f 25.000,= aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald.
De verklaring van getuige [getuige 2] acht het hof te vaag om daar steun voor het probandum aan te ontlenen. Hij heeft immers alleen geruzie over geld tussen [getuige 1] en [geïntimeerde] gehoord en niets concreets over de terugbetaling van f 125.000,= of een gedeelte daarvan groot f 75.000,= of f 25.000,= aan [geïntimeerde].
De dochter van [getuige 1], [getuige 3], heeft hetgeen zij weet gehoord van [getuige 1]. Deze verklaring levert derhalve geen bewijs van het probandum op.
Aan de schriftelijke verklaring van [getuige 4] (prod. 4 mvg) kan geen betekenis worden toegekend in verband met de bewijslevering.
De verklaring van [getuige 1] levert niet het bewijs van het probandum op nu zij niet strekt tot aanvulling van onvolledig bewijs, ook niet in combinatie met de bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde bankafschriften. Deze zeggen immers niets over de bestemming en aanwending van de opgenomen geldbedragen.
Nu [appellante] onvoldoende bewijs heeft bijgebracht, doet hetgeen [geïntimeerde] als tegengetuige heeft verklaard en hetgeen [appellante] heeft gesteld omtrent de betrouwbaarheid van die verklaring niet meer ter zake.
De conclusie luidt dat [appellante] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Grief I faalt dan ook.
8.3. Ondanks een verzoek daartoe heeft [geïntimeerde] de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten niet nader gespecificeerd en onderbouwd.
Daarom slaagt grief II.
8.4. In verband met het slagen van grief II dient het vonnis waarvan beroep in conventie te worden vernietigd voor zover het de hoogte van het door [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen bedrag betreft. Omwille van de leesbaarheid zal in het dictum de veroordeling tot betaling opnieuw worden opgenomen. Het vonnis waarvan beroep in conventie dient voor het overige bekrachtigd te worden. De proceskosten blijven immers voor rekening van [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij.
In incidenteel appel:
8.5. Op grond van het in het tussenarrest onder 4.5. overwogene faalt de incidentele grief en dient het vonnis in reconventie waarvan beroep te worden bekrachtigd. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel veroordeeld te worden.
9. De beslissing
Het hof:
In principaal appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen en voor zover het de veroordeling van [appellante] tot betaling van f 132.810,= aan [geïntimeerde] betreft;
in zoverre opnieuw rechtdoende in conventie:
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van f 125.000,= (HONDERD VIJFENTWINTIG DUIZEND GULDEN), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 juli 1994 tot aan de dag van algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op f 3.190,= aan verschotten en f 9.300,= aan salaris procureur, een en ander op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de griffier van dit hof;
In incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [appellante] gevallen en tot op heden begroot op f 850,= aan salaris procureur.
Aldus gewezen door mrs. Van der Velden, De Kok, Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 januari 2001.