Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 98/01498
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid A te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de haar opgelegde naheffingsaanslag in de dividendbelasting, aanslagnummer xxx.
1. Ontstaan en loop van het geding
De naheffingsaanslag bedraagt ƒ 526.500,--.
Na bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 21 juni 2000 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord mr. B, advocaat, verbonden aan C te Q, en mr. D, eveneens verbonden aan C te Q als gemachtigden van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van mr. DA, alsmede mr. E, namens de Inspecteur.
Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.
Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende bij haar pleitnota vijf bijlagen overgelegd en heeft de Inspecteur bij zijn pleitnota één bijlage overgelegd.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en, deels in afwijking daarvan, het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. Inleiding
2.1.1. Belanghebbende maakt deel uit van de F groep, een internationaal concern. De moedermaatschappij van de groep is F Company, gevestigd in de Verenigde Staten. Tot de maand augustus 1992 was F Company de enige aandeelhouder van belanghebbende.
2.1.2. Tot de F-groep behoren onder FA en haar dochtermaatschappij J, beide vennootschappen naar het recht van de Verenigde Staten.
2.1.3. In 1990 is de F-groep in gesprek gekomen met L, een vennootschap naar het recht van land K. L is de moedermaatschappij van een concern dat in Europa onder de naam “L” activiteiten op het gebied van CC en CD uitoefende. De F-groep was geïnteresseerd in de overname van de CD-activiteiten van dit concern.
2.1.4. De naam “L” is verbonden aan een concern, dat eind jaren tachtig voor een periode van vijftig jaar licenties voor het gebruik van deze naam en de daarbij behorende merken in Europa heeft verstrekt aan een dochtervennootschap van L, genaamd L Europe.
2.2. De “Agreement in principle”
2.2.1. De gesprekken tussen de F-groep en L hebben ertoe geleid dat eind februari/begin maart 1992 een stuk, genaamd “Agreement in principle”, is getekend door FA en L met betrekking tot de voorgenomen overname door de F-groep van de Europese CD-activiteiten van L.
2.2.2. In deze “Agreement in principle” staat onder meer het volgende:
“L and L Europe (hereinafter referred to as L) on one side and FA (on the other side) agree in principle, subject to a comprehensive due dilligence and mutually acceptable purchase agreement, that FA will purchase from L, the stock or assets of the L CD operations (L CD) in country M, N, O, R, S, T, U, V and W; the licences for country Y, AA, AB, AC and AD ; and the rights to use the L name for CD operations in all European, Eastern European, and CIS territories based on the following terms and conditions:
A cash payment at closing equal to the outstanding debt assuming 10:1 gearing and a premium of £ 15 million over book equity (current initial total payment of £84 estimated at £63 million total debt plus £21 million for equity). The book equity amount will be subject to audit and subsequent price adjustment, if necessary.
Up to £11 million (cumulative) earnable over Years 2, 3 and 4 based on meeting pre-tax targets. 95% of the first earnout payment would be made at the end of the first full fiscal year after closing with any remaining balance paid subsequent to completion of that year’s audit. Four subsequent payments would be made at the end of the 6th and 12th months of the 2nd and 3rd full fiscal years after closing, with the month 6 payments being based on 45% of the respective fiscal year’s annual forecast, the month 12 payments being based on 95% of the fiscal year’s updated annual forecast, and any remaining balance paid subsequent to completion of the respective fiscal year’s audit. Earnout payments would be made based on multiplying the difference between current fiscal year earnings and base fiscal year (adjusted for 5% annual inflation) earnings by 6.25.
The earnout will be calculated as follows:
a. Determine the difference between pre-tax earnings and base year earnings: (…)
b. Multiply the difference calculated in (a) times 6.25 and pay one-third each year up to a maximum of £11 milion: (…)
Hwill have use of the L name for 10 years under a paid-up licence included in the purchase price. Beginning in Year 11 (until 2036), FA will pay L 0.50% of L CD annual revenues as a royalty fee, for use of the L name under licence. (…)
L and FA will enter into a number of service agreements which will be designed to protect the synergies existing between the L CC and L CD businesses. The agreements will include, inter alia, pre-delivery and replacement arrangements (at reasonable commercial rates), marketing agreements, customer database sharing and supply of shared services.
(…)
9. Exclusivity: For a period of 120 days from the date this letter is accepted by the parties, L will not, directly of indirectly, (i) solicit, initiate, encourage or approve, or discuss or participate in negotiations or discussions with respect to any inquiries or proposals for a merger or other business combination involving L CD or for the acquisition of a substantial equity interest in, or a substantial protion of the assets of L CD (…)
10. In addition to the above pricing terms, the following key underlying assumptions apply to the proposed transaction:
a. Accounting practices will be as previously reported,(…); a full provision for deferred taxes has been and will be made; no goodwill or intangibles will appear on the balance sheets of L CD operations, and appropriate accruals and reserves will exist for pre-acquisition costs and liabilities.
(…)
e. L will assist in maximising tax valuations under the transaction structure to be established, including the potential write up of assets in certain countries, to the extent that such write up produces no incremental cost for L.
(…)
Subject to Paragraph 9, which shall be legally binding, this agreement in principle only represents the general intentions of the parties and consummation of the transaction contemplated hereby is subject to negotiation in good faith, execution and delivery of the definitive documents which shall contain such representations, warranties, covenants, conditions and other terms as shall be mutually agreed upon. Accordingly, except as to Paragraph 9, this letter shall not be legally binding.”
2.3. De “Master Purchase Agreement” (MPA)
2.3.1. In de maand juni 1992 hebben de F-groep en L overeenstemming bereikt over de verkoop van de Europese L CD-activiteiten door L aan de F-groep. Deze overeenstemming is neergelegd in meerdere omvangrijke schriftelijke contracten, waaronder een basisdocument, genaamd “Master Purchase Agreement” (verder: MPA). Van de zijde van de F-groep trad FA op als kopende partij. De MPA is mede ondertekend namens J.
2.3.2. De MPA is in werking getreden op 30 juni 1992. Zij is een raamovereenkomst, in die zin dat partijen bij deze overeenkomst zich in de eerste plaats hebben verbonden ervoor zorg te dragen dat nadere overeenkomsten worden aangegaan door henzelf of door groepsmaatschappijen ter uitvoering van de in de MPA overeengekomen overdracht van de CD-activiteiten van L van de F-groep.
2.3.3. De MPA voorziet in de aankoop door FB van de aandelen in werkmaatschappijen in land O, N, V, T en M, alsmede in de aankoop van de bezittingen van werkmaatschappijen in land S, R, U en W door plaatselijke dochtermaatschappijen van J.
2.3.4. Daarnaast bevat de MPA een non-concurrentiebeding op grond waarvan het L en de met haar verbonden ondernemingen verboden is CD-activiteiten te ondernemen.
2.3.5. Ten slotte voorziet de MPA in nadere overeenkomsten tot behoud van de synergie van de CC-activiteiten, die niet in de verkoop waren betrokken, en de CD-activiteiten, die dat wel waren. Ter uitvoering hiervan heeft belanghebbende op 7 augustus 1992 met L Europe een contract gesloten (de “Master Payment and Procurement Agreement”), welk contract - wederom als raamovereenkomst - voorziet in een vijftal nadere overeenkomsten, te zamen genaamd de “synergy agreements”. Deze “synergy agreements” zijn eveneens op 7 augustus gesloten tussen belanghebbende enerzijds en L Europe en een dochtermaatschappij van L Europe anderzijds. De “synergy agreements” zijn:
a. de “Trademark Sublicense Agreement”,
b. de “Assignment and Agreement”,
c. de “Computer Services Agreement”,
d. de “RAC Services Agreement” en
e. de “Local Services Agreement”.
2.3.5.a. De “Trademark Sublicense Agreement” verschaft belanghebbende een exclusieve sublicentie op de handelsnaam “L” en de bijbehorende merken, met het recht zelf verder sublicenties te verlenen. De aan belanghebbende verstrekte sublicentie heeft een looptijd van vijftien jaar en is belanghebbende verstrekt onder de last van de reeds bestaande, door L Europe verstrekte sublicenties.
2.3.5.b. De “Assignment en Agreement” hangt nauw samen met de “Trademark Sublicense Agreement” en strekt ertoe de rechten uit hoofde van door L Europe aan derden verstrekte sublicenties voor een periode van vijftien jaar aan belanghebbende te doen toekomen. De “Trademark Sublicense Agreement” en de “Assignment en Agreement” bewerkstelligen te zamen dat belanghebbende gedurende vijftien jaar in Europa in feite de hoofdlicentiehouder en enige sublicentiegever is van de handelsnaam “L” en de bijbehorende merken.
2.3.5.c. Op grond van de “Computer Services Agreement” heeft belanghebbende, tegen betaling van een afzonderlijke zakelijke prijs, het recht verkregen tot het exclusief gebruik van zekere computerprogramma’s, alsmede het recht op updates daarvan, technische assistentie en onderhoud. Tevens mocht belanghebbende op basis van deze overeenkomst sublicenties van deze rechten verlenen. De overeenkomst kende een looptijd tot 30 juni 1993.
2.3.5.d. De “RAC Services Agreement” is een samenwerkingsovereenkomst tussen F en L Europe op grond waarvan belanghebbende het recht verwierf om CC-diensten te verkrijgen van L Europe en om te participeren in de gezamenlijke inkoop van producten. Deze overeenkomst strekt verder tot wederzijdse samenwerking en ondersteuning op diverse wijzen, tot wederzijds voordeel, een en ander met het doel de synergie-effecten tussen de CD-activiteiten en de CC-activiteiten zoveel mogelijk in stand te laten. De overeenkomst had een looptijd van drie jaar.
2.3.5.e. De “Local services agreement” regelde in aanvulling op de “RAC Services Agreement” de samenwerking tussen dochtermaatschappijen van L Europe en belanghebbende. Ook deze overeenkomst had een looptijd van drie jaar.
2.3.6. De MPA bevat een uitgebreide regeling inzake de door de F-groep te betalen prijs voor de verwerving van de CD-activiteiten. Deze prijs bestaat uit een koopprijs voor de werkmaatschappijen waarin de CD-activiteiten waren ondergebracht en in een prijs voor het non-concurrentiebeding genoemd in 2.3.4. De prijs voor het non-concurrentiebeding bedroeg ECU 2,35 miljoen. De prijs voor de werkmaatschappijen is opgedeeld in twee componenten, te weten een onmiddellijk verschuldigd vast bedrag in contanten en een in de toekomst te betalen “earn out payment”, waarvan het totale beloop afhankelijk was van de na de overname behaalde resultaten van de werkmaatschappijen. De omvang van het vaste bedrag en van de “earn out payment” wordt in de MPA niet genoemd, wel wordt voorgeschreven hoe deze bedragen moet worden berekend.
Het onmiddellijk verschuldigde vaste bedrag is aan de hand van de MPA vastgesteld op de “net operating asset value” ter grootte van ECU 99,45 miljoen en een “premium” van ECU 0,7 miljoen. Van het bedrag van ECU 99,45 miljoen is een deel groot ECU 91,12 miljoen bestemd voor een herfinanciering van schulden van de in de overdracht betrokken werkmaatschappijen. Het verschil tussen beide laatstgenoemde bedragen - ECU 8,33 miljoen - vormt de netto vermogenswaarde van de activa van de werkmaatschappijen, bepaald volgens de “Modified Accounting Principles” weergegeven in deel 1 van Exhibit 4 bij de MPA. Aldaar wordt in paragraaf 13 bepaald: “There will be no goodwill or other intangible assets recorded on the Closing Balance Sheet”.
De “premium” van ECU 0,7 miljoen is in Exhibit 13 bij de MPA berekend als de som van positieve en negatieve bedragen per werkmaatschappij.
De “earn out payment” moest volgens de MPA worden berekend aan de hand van de over de jaren 1993 tot en met 1995 behaalde resultaten van de werkmaatschappijen. Voor elk van deze jaren was een basisbedrag aan winst vastgesteld. In de “earn out payment” zouden worden betrokken de boven deze normbedragen uitstijgende winsten van de werkmaatschappijen. De “earn out payment” was gemaximeerd op ECU 15,65 miljoen. Over de berekening van de “earn out payment” is een geschil gerezen tussen koper en verkoper. Uiteindelijk is een schikking getroffen op grond waarvan FB een bedrag van ECU 8,33 miljoen als “earn out payment” heeft betaald.
Voor de “Synergy Agreements” heeft belanghebbende op grond van de MPPA een bedrag van ECU 17,65 miljoen betaald. Voor ECU 1.787.563 heeft belanghebbende dit bedrag uit haar eigen vermogen geput, voor het overige - ECU 15.862.437 - heeft zij een langlopende lening opgenomen bij FB tegen een effectieve jaarrente van 9,8 percent.
2.3.7. De totale door de F-groep in het kader van de overname netto - dat wil zeggen exclusief de met herfinanciering van schulden van de werkmaatschappijen gemoeide bedragen - betaalde bedrag was derhalve als volgt samengesteld:
net operating asset value ECU 8,33 miljoen
premium ECU 0,7 miljoen
non-concurrentiebeding ECU 2,35 miljoen
earn out payment ECU 8,33 miljoen
Synergy Agreements ECU 17,65 miljoen
TOTAAL ECU 37,36 miljoen
2.4. De reorganisatie
2.4.1. De overname is gepaard gegaan met een interne reorganisatie van de F-groep.
2.4.2. Op 20 juli 1992 heeft belanghebbende een dochtervennootschap opgericht, genaamd FC Het bij de oprichting geplaatste aandelenkapitaal bedroeg ƒ 40.000,-- en is in contanten volgestort. Op 10 augustus 1992 hebben belanghebbende en FC een overeenkomst ondertekend op basis waarvan belanghebbende aan FC heeft overgedragen haar rechten krachtens de “Synergy Agreements”, onder de verplichting van FC tot overneming van de schuld die belanghebbende in verband met de verwerving van de “Synergy Agreements” bij FB had opgenomen. Voor het verschil tussen de waarde van de “Synergy Agreements” en de schuld heeft FC aandelen aan belanghebbende uitgegeven. De waarde van de “Synergy Agreements” is hierbij gesteld op het bedrag dat belanghebbende daarvoor bij de verwerving ervan had betaald (ECU 17,65 miljoen). De waarde van de schuld is gesteld op de nominale waarde (ECU 15.862.437, afgezien van lopende rente). Het saldo waarvoor aandelenkapitaal aan belanghebbende is uitgegeven bedroeg, in guldens omgerekend, ƒ 4.112.500,--. De emissie heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 13 november 1992. De externe accountant van belanghebbende en FB heeft daarbij een verklaring als bedoeld in artikel 2:204a, tweede lid, BW afgelegd.
2.4.3. Bij notariële akte van 10 augustus 1992 is door middel van een statutenwijziging het maatschappelijk kapitaal van belanghebbende vergroot. Voordien bestond het geplaatste en volgestorte kapitaal van belanghebbende uit 25.900 gewone aandelen van nominaal ƒ 1.000,--. Al deze aandelen werden gehouden door F-Company. Sinds de statutenwijziging bestaat het maatschappelijk kapitaal van belanghebbende uit 142.000 aandelen van nominaal ƒ 1.000,--, verdeeld in 32.000 gewone aandelen A, 46.000 gewone aandelen C en 64.000 cumulatief preferente aandelen. Bij de statutenwijziging zijn de aandelen die in handen waren van F-Company omgezet in gewone aandelen A. Tevens zijn toen 4.112 gewone aandelen C uitgegeven aan J. Deze aandelen zijn bij die uitgifte in contanten volgestort.
2.4.4. Op 14 augustus 1992 hebben belanghebbende, F-Company en FB een overeenkomst ondertekend die erin voorzag dat FB haar aandelen in de werkmaatschappijen in land O, S, R, U, V, T en W die in de overname betrokken waren zou inbrengen in belanghebbende tegen uitreiking van nieuwe aandelen C door belanghebbende. Deze inbreng heeft plaatsgevonden op of omstreeks 14 augustus 1992, waartegenover belanghebbende 16.081 gewone aandelen C aan FB heeft uitgegeven. De nominale waarde van de uitgegeven aandelen is de tegenwaarde van ECU 7 miljoen. De inbrengwaarde van de werkmaatschappijen is gesteld op het gedeelte van de door FB voor alle werkmaatschappijen betaalde koopsom, dat aan de in belanghebbende ingebrachte werkmaatschappijen kan worden toegerekend. De externe accountant van belanghebbende en FB heeft ook voor deze inbreng een verklaring afgegeven als bedoeld in artikel 2:204a, tweede lid, BW.
2.4.5. Het resultaat van deze reorganisatie is dat de aandelen van belanghebbende sinds medio augustus 1992 gehouden worden door F-Company (25.900 gewone aandelen A) en FB (20.193 gewone aandelen C). Belanghebbende op haar beurt houdt (al dan niet middellijk via locale houdstermaatschappijen) alle aandelen in FC en in de werkmaatschappijen in land O (25 percent), S, R, U, V, T en W. FB is via locale dochtermaatschappijen middellijk houdster van alle aandelen in de werkmaatschappijen in land N, O (75 percent) en M. Hierbij verdient aantekening dat de aandelen in de werkmaatschappijn in land O voor 75 percent worden gehouden door de houdstermaatschappij in land N waarvan de aandelen in handen zijn van J. De overige 25 percent worden gehouden door de houdstermaatschappij in land O, waarvan de aandelen in handen zijn van belanghebbende. Aldus bezit belanghebbende een belang van 25 percent in de werkmaatschappij in land O.
2.5. De Nasleep
2.5.1. In het kader van de samenstelling en controle van de jaarrekening van de F-groep is aan de Amerikaanse externe accountant van de groep in januari 1994 opdracht gegeven een waardering uit te voeren van de verschillende vermogensbestanddelen die in de overname betrokken waren. In het rapport, gedateerd 28 januari 1994 wordt geconcludeerd dat de waarde in het economische verkeer (de “fair market value") van het non-concurrentiebeding £ 2.280.000 bedroeg en de waarde van de “Trademark License” en “RAC Service Agreement” (zijnde twee van de “Synergy Agreements”) te zamen £ 12.874.000. Laatstgenoemd bedrag komt overeen met ongeveer ECU 18,2 miljoen.
2.5.2. In 1995 en 1996 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek bij belanghebbende doen uitvoeren. Dit onderzoek heeft geleid tot een rapport gedateerd 27 februari 1997. In dit rapport wordt geconcludeerd dat de waarde van de “Synergy Agreements” in werkelijkheid lager is dan de gehanteerde ECU 17,65 miljoen en dat de waarde van de in de overname betrokken werkmaatschappijen evenredig hoger is. De waarde van de “Synergy Agreements” wordt in het rapport benaderd op ƒ 25.088.000 (is ongeveer ECU 10.914.135), dat wil zeggen ongeveer ƒ 15.500.000,-- lager dan de door belanghebbende aan de “Synergy Agreements” toegekende waarde.
2.5.3. Op grond van deze conclusies heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een bewuste bevoordeling door belanghebbende van haar aandeelhouders, zulks aangezien een deel van het belang bij de werkmaatschappijen niet bij belanghebbende berust maar bij haar aandeelhouders, terwijl het belang bij de “Synergy Agreements” wel geheel bij belanghebbende berust. Door een te hoge prijs te betalen voor de “Synergy Agreements” heeft belanghebbende volgens de Inspecteur FB bevoordeeld, omdat FB aldus een te lage prijs heeft betaald voor de werkmaatschappijen in land M, N en (het 75 percent belang in) O. Bij de berekening van de omvang van de bevoordeling is de inspecteur uitgegaan van de verhouding tussen de waarde van de activa van de door belanghebbende gehouden werkmaatschappijen en die van de door FB gehouden werkmaatschappijen. Deze verhouding bedroeg 32 staat tot 68. De bevoordeling is daarom door de Inspecteur gesteld op 68 percent van ƒ 15.500.000,--. De verschuldigde dividendbelasting is gesteld op ƒ 526.500,--, zulks met toepassing van het tarief van 5 percent dat is neergelegd in artikel VII, eerste lid, onderdeel b, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika met betrekking tot belastingen van inkomsten en bepaalde andere belastingen van 29 april 1948, Stb. 1948,1464.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende haar moedermaatschappij welbewust heeft bevoordeeld door een te hoge prijs te betalen voor de “Synergy Agreements”.
De Inspecteur stelt daartoe, sterk samengevat weergegeven, dat de omstandigheden waaronder de overname heeft plaatsgevonden en de prijzen voor de in de overname betrokken activa zijn bepaald, het vermoeden rechtvaardigen dat een verschuiving heeft plaatsgevonden van de prijs van de in de overname betrokken werkmaatschappijen naar de “Synergy Agreements”, en dat dit vermoeden wordt bevestigd door de eigen berekening die de Inspecteur heeft gemaakt van de waarde van deze overeenkomsten. Voorts stelt de Inspecteur dat de door belanghebbende gehanteerde prijs zodanig irreëel is, dat bewustheid van de vermogensverschuiving aanwezig moet zijn geweest.
Belanghebbende stelt daartegenover, wederom sterk samengevat weergegeven, dat een zakelijke prijs is overeengekomen voor de “Synergy Agreements” en dat zo er al sprake zou zijn van enige onzakelijkheid van een bewuste vermogensverschuiving geen sprake is.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting geen argumenten toegevoegd.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vernietiging van de naheffingsaanslag.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
4. Overwegingen omtrent het geschil
4.1. Bij de beoordeling van de stellingen van partijen moet worden vooropgesteld dat voor de beoordeling van de in geschil zijnde vraag of een uitdeling van winst heeft plaatsgevonden getoetst moet worden of er welbewust een vermgoensverschuiving van belanghebbende naar haar aandeelhoudster heeft plaatsgevonden. Zowel ter zake van de zojuist bedoelde bewustheid als ter zake van de vermogensverschuiving rust de bewijslast in beginsel op de Inspecteur.
Voorts is van belang dat uit de vaststaande feiten volgt dat de “Synergy Agreements” zijn gesloten in het kader van een omvangrijke en complexe overname waarbij twee aanvankelijk met elkaar vervlochten bedrijfsactiviteiten (te weten CC en uitgeven) moesten worden ontvlochten. De “Synergy Agreements” hadden tot doel de bedrijfseconomische voordelen van de vervlechting na de overname ten dele te behouden.
De omvang van deze bedrijfseconomische voordelen en de daarmee samenhangende waarde van de “Synergy Agreements” kan slechts door middel van een schatting bij benadering worden vastgesteld. Partijen hebben deze waarde in beginsel gelijk gesteld aan de contante waarde van de toekomstige inkomsten uit de “Synergy Agreements”. De berekening van deze contante waarde is, zoals belanghebbende terecht heeft gesteld, onder meer afhankelijk van een aantal onzekere of arbitraire factoren.
4.2. Belanghebbende en de Inspecteur verschillen bij berekening van de contante waarde van de toekomstige inkomsten uit de “Synergy Agreements” van mening op een drietal onderdelen. In de eerste plaats hanteert de Inspecteur een lager bedrag aan opbrengsten in het eerste jaar (1992) dan belanghebbende. Voorts hanteert de Inspecteur een lager groeipercentage bij de vaststelling van de van derden te ontvangen royalties. Ten slotte hanteert de Inspecteur bij het contant maken van de toekomstige opbrengsten een hogere disconteringsvoet dan belanghebbende. De door de Inspecteur gehanteerde berekeningen zijn neergelegd in bijlage 8 bij het controlerapport (bijlage 7 bij het vertoogschrift). De berekeningen van belanghebbende zijn neergelegd in bijlage 3 bij de brief van 28 december 1995 van mr. DA aan de Inspecteur (bijlage 9 bij het vertoogschrift). Deze berekeningen zijn verricht in het kader van de verplichtingen die voortvloeien uit het Amerikaanse jaarrekeningrecht en uitgevoerd door het kantoor DB te DE. Zij zijn neergelegd in een eindrapportage die is uitgebracht in 1994. Hierna worden elk van deze geschilpunten in de zojuist gebruikte volgorde behandeld.
4.3. De opbrengsten in het eerste jaar zijn door de Inspecteur vastgesteld aan de hand van de werkelijke omzet over de twaalf maanden voorafgaande aan de overdracht, dat wil zeggen de periode 1 maart 1991 tot en met 28 februari 1992. Aldus komt de Inspecteur uit op een totaalbedrag aan netto opbrengsten in de periode van 1 juli 1992 tot en met 30 juni 1993 van £ 567.000,--. Belanghebbende daarentegen heeft haar berekening - dat wil zeggen de berekening neergelegd in de eindrapportage van DB - gebaseerd op de omzet tot en met februari 1991. Zij komt op een netto opbrengst in het eerste volledige jaar (1993) van £ 681.000,--. Belanghebbende verdedigt deze handelwijze door erop te wijzen dat zij ten tijde van de overname niet kon beschikken over de werkelijke omzetcijfers vanaf 1 maart 1991. Alleen de cijfers over de perioden voorafgaande aan laatstgenoemde datum werden haar, aldus belanghebbende, ten tijde van de overname door L ter beschikking gesteld.
De Inspecteur voert hiertegenover aan dat het onlogisch is dat, indien belanghebbende de “Synergy Agreements” als afzonderlijk actief zou willen verwerven, belanghebbende niet zou beschikken over de exacte omzetgegevens van de periode tot de afronding van de overname. Het hierin besloten liggende stelling dat belanghebbende ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wel over de omzetcijfers tot en met februari 1992 kon beschikken maakt de Inspecteur echter naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk, aangezien hij daarvoor geen enkel concreet bewijs aandraagt. Nu de “Synergy Agreements” dienen te worden gewaardeerd op basis van de ten tijde van de overname voor belanghebbende beschikbare gegevens, brengt het voorgaande met zich mee dat belanghebbende zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze overeenkomsten moeten worden gewaardeerd op basis van de cijfers over de periode voorafgaande aan 1 maart 1991.
De stelling van de Inspecteur dat belanghebbende ten onrechte als eerste jaar het kalenderjaar 1993 neemt, in plaats van de twaalfmaandsperiode 1 juli 1992 tot en met 30 juni 1993, acht het Hof in beginsel juist, immers reeds in de tweede helft van 1992 genereerden de “Synergy Agreements” een inkomstenstroom voor belanghebbende. De kwantitatieve betekenis van deze onjuistheid is door partijen niet uitdrukkelijk gesteld, en kan door het Hof ook niet eenduidig uit de vaststaande feiten worden afgeleid. Wel is het Hof van oordeel dat, voor zover de vastgestelde prijs als onzakelijk zou moeten worden gekwalificeerd, niet tevens kan worden gezegd dat een uitdeling van winst heeft plaatsgevonden. Immers, niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende zich door deze berekeningswijze te aanvaarden welbewust een voordeel heeft laten ontgaan ten behoeve van haar aandeelhoudster. Het Hof acht dit met name niet aannemelijk omdat de evenbedoelde onjuistheid is vervat in het achteraf in 1994 opgestelde eindrapport van DB en er niet zonder meer vanuit mag worden gegaan dat deze onjuistheid ten tijde bij de prijsbepaling een rol heeft gespeeld. Voorts acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende zich welbewust een voordeel heeft laten ontgaan omdat bij de berekening van de waarde van de “Synergy Argeements” een zekere ruwheid moest worden geaccepteerd aangezien die berekening uiteindelijk moest leiden tot een inschatting van toekomstige opbrengsten die afhingen van onzekere factoren. Tegen de achtergrond van die ruwheid is het naar het oordeel van het Hof begrijpelijk dat bij de berekening van de opbrengsten uitgegaan is van kalenderjaren als meest voor de hand liggend tijdsperiode.
4.4. Met betrekking tot de van derden te ontvangen royalties stelt de Inspecteur dat het door belanghebbende gehanteerde groeipercentage van 15 percent te hoog is en dat er in de berekeningen van belanghebbende een dubbeltelling heeft plaatsgevonden.
Deze dubbeltelling heeft volgens de Inspecteur een belang van ruim £ 1,5 miljoen. Ook deze dubbeltelling komt voor in de eindrapportage van DB uit 1994, en ook in dit verband is het Hof van oordeel dat er niet zonder meer vanuit mag worden gegaan dat een onjuistheid in het in 1994 opgestelde eindrapport ten tijde van de prijsbepaling een rol heeft gespeeld. Voorts acht het Hof ook in dit verband niet aannemelijk dat belanghebbende zich welbewust een voordeel heeft laten ontgaan, zulks gelet op de in de laatst alinea van 4.3. reeds omschreven ruwheid die bij de waardebepaling moest worden geaccepteerd.
De stelling van de inspecteur dat het groeipercentage van de van derden te ontvangen royalties te hoog is ingeschat wordt door belanghebbende wel bestreden. Zij stelt in dit verband dat er door het streven van belanghebbende om in elk land een eigen CD-maatschappij te vestigen, weliswaar een verhoudingsgewijs lage groei van de van derden te ontvangen royalties te verwachten was, maar dat dit gecompenseerd wordt doordat belanghebbende dit streven uitvoerde door overneming van onafhankelijke CDmaatschappijen. Aldus, zo begrijpt het Hof de stelling van belanghebbende, werden royalties die aanvankelijk van onafhankelijke derden werden ontvangen getransformeerd in royalties ontvangen van groepsmaatschappijen, waardoor de royalties ontvangen van groepsmaatschappijen extra groeiden, terwijl de groei bezien vanuit de overgenomen CD-maatschappijen aan de norm van 15 percent voldeed. Deze stellingname van belanghebbende wordt ondersteund door de door haar overgelegde werkelijke groeicijfers over de periode 1993 tot en met 1998.
Het Hof acht de stellingname van belanghebbende op dit punt overtuigend. Daartegenover heeft de Inspecteur onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat het groeipercentage voor de van derden ontvangen royalties afzonderlijk moet worden bepaald op een lager getal dan 15.
4.6. De disconteringsvoet is door belanghebbende op 10,46 percent gesteld en door de Inspecteur op 15 percent. De Inspecteur komt uit op deze 15 percent disconteringsvoet door een basisrente van 10 percent te verhogen met een risico-opslag van 5 percent, daarbij verwijzend naar de bedrijfseconomische literatuur, waarin gewerkt wordt met risico-opslagen tussen 3 en 12 percent.
In reactie hierop heeft belanghebbende een opinie overgelegd van Prof. Dr DF, waarin gemotiveerd wordt uiteengezet dat de disconteringsvoet voor belanghebbende, na toepassing van een risicovoet, 10 percent dient te bedragen. Belanghebbende conformeert zich aan deze opinie.
De Inspecteur op zijn beurt, heeft in zijn pleitnota gemotiveerd gesteld dat Prof. DF in zijn opinie op een aantal punten verkeerde uitgangspunten hanteert.
De discussie tussen partijen omtrent de basisrente en de te hanteren risico-opslag berust in belangrijke mate op een verschil in inzicht omtrent de vraag of de specifieke situatie waaronder de “Synergy Agreements” door belanghebbende zijn verworven een afwijking rechtvaardigt van in het algemeen geldende uitgangspunten. Zo stelt de Inspecteur dat bij de vaststelling van de basisrente niet uitgegaan moet worden van de rente in 1992 voor langlopende staatsleningen in Nederland in guldens, maar dat gelet op de aard van de investering uitgegaan moet worden van de basisrente op het moment van afsluiten van de lening die gold voor leningen in ECU’s. Voorts gaat de opinie van Prof. DF uit van een algemene risico-opslag van 5 percent, vermenigvuldigd met een factor (de zogenaamde Bèta-factor) van 1,01, welke factor weergeeft de mate waarin de betrokken onderneming meer of minder risico loopt dan de aandelenmarkt als geheel. De Inspecteur stelt dat deze factor aldus te laag is omdat belanghebbende een zeer groot risico loopt door de volgens de Inspecteur optimistische wijze waarop een prognose is gemaakt van de toekomstige inkomsten uit de “Synergy Agreements”.
Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende zich op het punt van de disconteringsvoet welbewust ten behoeve van haar aandeelhoudster een voordeel heeft laten ontgaan. Aan dit oordeel ligt in de eerste plaats ten grondslag de overweging dat partijen er pas in de loop van deze procedure in zijn geslaagd het door hen gepleegde acoountants-technische onderzoek in volle omvang uit te voeren en de uitkomsten ervan aan het Hof voor te leggen. Hierbij verdient opmerking dat de uiteindelijk door de Inspecteur verdedigde opvattingen aanmerkelijk afwijken van hetgeen aanvankelijk werd verdedigd in het controlerapport en het vertoogschrift. Voorts berust de keuze de te hanteren disconteringsvoet op inschattingen van toekomstige ontwikkelingen. Deze inschattingen kan, zoals reeds is overwogen, een zeker arbitrair karakter niet worden ontzegd. De inschattingen die belanghebbende aan de door haar gemaakte berekeningen ten grondslag heeft gelegd zijn, voor zover zij al achteraf bezien zouden kunnen worden bekritiseerd, naar het oordeel van het Hof niet zo onrealistisch dat zij iedere redelijke grond ontberen. Daar komt nog bij dat de ontwikkelingen na de overname op het gebied van de inkomensgroei en de rentestand de door belanghebbende betaalde prijs meer dan rechtvaardigen.
4.7. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat voor zover al gezegd kan worden dat de voor de “Synergy Agreements” overeengekomen prijs achteraf bezien te hoog is geweest, daaraan niet de conclusie kan worden verbonden dat belanghebbende door deze prijs te accepteren welbewust haar aandeelhouder heeft bevoordeeld, aangezien niet kan worden gezegd dat zij zich in redelijkheid bewust moet zijn geweest van de lagere waarde ervan.
4.8. De Inspecteur heeft nog gesteld dat de intentie van belanghebbende en het F-concern enerzijds en L anderzijds om een deel van de prijs voor de overgenomen werkmaatschappijen te verschuiven naar de “Synergy Agreements”, blijkt uit paragraaf 10, letters a en e van de Agreement in principle. Deze bepalingen zijn opgenomen in onderdeel 2.2.2. van deze uitspraak.
Belanghebbende heeft tegenover de stelling van de Inspecteur aangevoerd dat de strekking van evenbedoelde letter a was dat door de verkopende partij geen wijzigingen in de accounting methode zouden worden doorgevoerd, zodanig dat daardoor de vaste koopsom zou worden beïnvloed.
Omtrent letter e heeft belanghebbende gesteld dat deze bepaling ertoe strekte dat het F-concern de mogelijkheid open wilde laten om op basis van fiscale overwegingen per land te beslissen of de aandelen in de desbetreffende werkmaatschappij, dan wel de bezittingen van die werkmaatschappij zouden worden verworven.
Het Hof acht hetgeen belanghebbende in dit verband heeft aangevoerd aannemelijk omdat dit beter dan de lezing van de Inspecteur aansluit bij de bewoordingen en de strekking van de overeenkomst, de Inspecteur geen concreet bewijs voor zijn lezing aandraagt en het voorts in het algemeen onaannemelijk is dat concerns als L en het F-concern in een overeenkomst een bepaling zouden opnemen waarvan de strekking frauduleus is. Het Hof verwerpt daarom de stelling van de Inspecteur dat uit de hiervoor genoemde letters a en e, blijkt dat belanghebbende welbewust haar aandeelhouder heeft willen bevoordelen door een te lage prijs voor de “Synergy Agreements” overeen te komen.
4.9. De Inspecteur heeft verder gesteld dat de bevoordelingsbedoeling van belanghebbende blijkt uit de omstandigheid dat in de koopprijs voor de werkmaatschappijen geen vergoeding voor goodwill is begrepen. Het Hof kan de Inspecteur echter ook hierin niet volgen, aangezien de zogenaamde earn-out-vergoeding naar belanghebbende terecht heeft aangevoerd geen ander karakter kan hebben dan een vergoeding voor overwinstcapaciteit, en dus goodwill, van de desbetreffende werkmaatschappijen.
4.10. Uit het voorgaande volgt dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is. De bestreden uitspraak en de naheffingsaanslag moeten worden vernietigd.
5. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op 2,5 punten maal ƒ 710,-- maal wegingsfactor 2 ofwel ƒ 3.550,--.
6. Beslissing
Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak, vernietigt de naheffingsaanslag, gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 80,-- en veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van ƒ 3.550,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de kosten moet vergoeden.
Aldus vastgesteld op 14 februari 2001 door R.J. Koopman, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en J.W. Zwemmer, in tegenwoordigheid van C.A.F.M. Stassen, waarnemend-griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
op: 14 februari 2001
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een
beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ
's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak
overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie
is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.