Uitspraak
typ. MC
rolnr. KG C0000768/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 3 april 2001,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap
Dagdeuk Nederland B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
appellante,
procureur: mr. J.A.Th. van Zinnicq Bergmann,
t e g e n:
de besloten vennootschap
Care Schadeservice B.V.,
gevestigd te Vianen,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.H.M. Erkens,
op het bij dagvaarding van 17 juli 2000 ingeleide hoger beroep van het door de president van de rechtbank te Breda tussen appellante, [appellante], als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie (naast [Gedaagde 2] en [gedaagde 3]) en geïntimeerde, [geïntimeerde], als eiseres in conventie, verweerster in reconventie onder rolnummer 82046/KG ZA 00-134 gewezen vonnis in kort geding van
4 juli 2000.
1. De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
2. Het geding in hoger beroep
Van dit vonnis is [appellante] tijdig in hoger beroep gekomen.
Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van de memorie van grieven nader staat omschreven.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van twee producties de grieven bestreden, in conventie geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in reconventie geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] althans bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in hoger beroep.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
3. De grieven
De grieven luiden:
Grief I
"Ten onrechte overweegt de President in zijn vonnis dat omtrent de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen uitgegaan wordt van het feit dat: 'Gedaagden hebben in reactie daarop facturen gezonden waarvan de hoogte door eiseres gedeeltelijk wordt betwist" (punt 3.3 van het vonnis)."
Grief II
"Ten onrechte overweegt de President in punt 3.6 van zijn vonnis dat eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij spoedeisend belang heeft bij haar vordering."
Grief III
"Ten onrechte overweegt de President in zijn vonnis onder punt 3.8 dat de gevorderde voorziening van [geïntimeerde] tot een bedrag ad fl. 68.424,25 door [appellante] niet is betwist."
Grief IV
"Ten onrechte overweegt de President voorts (punt 3.10) dat zonder nader onderzoek de (tegen)vordering van [appellante] en haar medegedaagden onvoldoende aannemelijk is gemaakt, althans dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het beroep van hen op verrekening in een bodemprocedure zal worden gehonoreerd."
Grief V
"Ten onrechte overweegt de President in zijn vonnis onder punt 3.13 dat voorshands [geïntimeerde] niet kan worden verplicht om mededelingen te doen of informatie te verstrekken."
Grief VI
"Ten onrechte beslist de President in zijn vonnis van
4 juli 2000 dat [appellante] en haar medegedaagden in de kosten van de procedure in conventie en reconventie dienen te worden veroordeeld."
4. De beoordeling
4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals deze in het bestreden vonnis onder 3.2 zijn vastgesteld, zodat het hof ook in hoger beroep van deze feiten uitgaat.
4.2 De zinsnede die [appellante] in grief I aanhaalt, betreft niet de vaststelling van een feit maar de weergave van de stellingen van [geïntimeerde] zodat deze grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis. Deze grief wordt verworpen.
4.3 Blijkens haar toelichting op grief III stelt [appellante] zich op het standpunt dat de president de achtergronden van het geschil niet voldoende heeft meegewogen. [appellante] doelt daarbij op het complexe karakter van de verhouding tussen de verschillende partijen en de gestelde contractbreuk van [geïntimeerde] jegens [appellante]. Voor de goede orde betwist zij elke gevorderde voorziening als deze daarvan losgekoppeld wordt. Naar de mening van [appellante] leent de hele kwestie zich niet voor behandeling in kort geding. [geïntimeerde] betwist een en ander.
4.4 Het hof overweegt hierover het volgende. Waar het bij de toegewezen vordering om gaat, is dat in ieder geval vast staat dat in verband met de uitgevoerde werkzaamheden [geïntimeerde] aan [appellante] f 264.287,50 heeft betaald, terwijl [geïntimeerde] volgens [appellante] f 195.863,25 moest betalen. [appellante] heeft dus in dit verband f 68.424,25 te veel ontvangen. Dit wordt ook in hoger beroep door [appellante] niet gemotiveerd betwist. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] op dit moment in verband met deze werkzaamheden enige concrete opeisbare vordering op [geïntimeerde] heeft. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op terugbetaling van hetgeen tot dusver te veel is betaald en dat deze vordering te ingewikkeld zou zijn voor behandeling in kort geding. In dit verband kan nog worden opgemerkt dat van de kant van [geïntimeerde] ook een verklaring is gegeven voor het feit dat zij te veel heeft betaald, namelijk de vergissing bij een overboeking waardoor op 3 december 1999 f 99.287,50 in plaats van f 9.928,75 aan [appellante] werd overgemaakt, welke vergissing door [geïntimeerde] bij brief van 7 december 1999 aan [appellante] kenbaar werd gemaakt. Dat partijen ook overigens op een aantal punten van mening verschillen, staat op zich niet in de weg aan een beslissing op dit afzonderlijke, geheel duidelijke punt. Grief III wordt derhalve verworpen.
4.5 In haar toelichting op grief IV brengt [appellante] naar voren dat volgens haar de verrekening waar de president in de bestreden rechtsoverweging op doelt, niet aan de orde is. Er is sprake van een tegenvordering, zoals in eerste aanleg genoegzaam is aangetoond, aldus [appellante]. [geïntimeerde] betwist dat.
4.6 Het hof overweegt hierover het volgende. Het gaat bij de voorziening zoals toegewezen om een vordering van [geïntimeerde] op [appellante]. Relevant is dus of aannemelijk is dat [appellante] een tegenvordering op [geïntimeerde] heeft die voor verrekening in aanmerking komt. Dat is door [appellante] in eerste aanleg noch in hoger beroep voorshands voldoende aannemelijk gemaakt, zodat grief IV wordt verworpen.
4.7 De consequentie van het bovenstaande is dat in ieder geval vaststaat dat [geïntimeerde] reeds geruime tijd een bedrag van f 68.424,25 opeisbaar van [appellante] te vorderen heeft, terwijl het bestaan van enige tegenvordering in dit verband van de kant van [appellante] niet aannemelijk is geworden. Met betrekking tot deze vordering van [geïntimeerde] stelt [appellante] tenslotte nog, in grief II, dat voor [geïntimeerde] het spoedeisend belang hierbij ontbreekt.
In haar toelichting op deze grief II voert [appellante] aan dat [geïntimeerde], hoewel sinds 7 december 1999 met haar vordering bekend, op 17 maart 2000 een dagvaarding deed uitgaan en eerst op 20 juni 2000 de zaak in kort geding deed behandelen en dat er met betrekking tot de niet in Nederland wonende/gevestigde gedaagden, [Gedaagde 2] en [gedaagde 3], geen sprake is van verhaalsrisico.
4.8 Naar het oordeel van het hof is uit het enkele tijdsverloop bij de behandeling van het kort geding niet af te leiden dat bij [geïntimeerde] het spoedeisend belang bij haar vordering ontbreekt. De situatie van beide medegedaagden is in dit verband niet relevant nu deze in hoger beroep geen partij meer zijn. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord aannemelijk gemaakt dat juist ten aanzien van [appellante] een verhaalsrisico bestaat aangezien deze moeilijk te traceren bleek niet vrijwillig tot terugbetaling van een abusievelijk aan haar overgemaakt bedrag bereid was en op de bankrekening waarop dit bedrag was overgemaakt geen saldo meer is aangetroffen. Een en ander leidt ertoe dat [geïntimeerde] haar spoedeisend belang voldoende aannemelijk heeft gemaakt, zodat grief II wordt verworpen.
4.9 In haar toelichting op grief V stelt [appellante] dat er gezien de tussen partijen gemaakte afspraken voldoende grond is voor het verschaffen van inlichtingen door [geïntimeerde] zoals door [appellante] in reconventie gevorderd. In haar memorie van antwoord wijst [geïntimeerde] erop dat in een procedure tussen [geïntimeerde] en [gedaagde 3] de laatste in privé aanspraak maakte op vergoeding van gederfde omzet in verband met de door [appellante] bedoelde afspraken. Volgens haar is [appellante] daarom niet-ontvankelijk in haar reconventionele vordering.
4.10 Voor dat laatste is naar het oordeel van het hof geen aanleiding; in dit hoger beroep gaat het alleen nog om het geschil tussen [geïntimeerde] en [appellante] nu alleen [appellante] in beroep is gekomen. Hetgeen in een andere procedure aan de orde is geweest tussen [geïntimeerde] en [gedaagde 3] is niet bepalend voor de ontvankelijkheid van [appellante] ten aanzien de reconventionele vordering die oorspronkelijk mede door [gedaagde 3] is ingesteld. Wat de stelling van [appellante] zelf betreft die aan deze grief ten grondslag ligt, is het hof van oordeel dat [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat tussen deze partijen afspraken bestaan waaruit voor [geïntimeerde] de verplichting voortvloeit aan [appellante] de door deze gewenste informatie te verschaffen. Voor toewijzing van de reconventionele vordering is dan ook onvoldoende grond, zodat grief V wordt verworpen.
4.11 Gezien het bovenstaande is [appellante] zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gesteld en dus terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief VI, die daartegen opkomt, wordt derhalve eveneens verworpen.
4.12 Voor bewijslevering is in een kort geding in het algemeen geen plaats; in dit geval is er geen aanleiding voor een uitzondering, nog afgezien van het feit dat het bewijsaanbod van [appellante] niet voldoende gespecificeerd is. Dit bewijsaanbod wordt derhalve gepasseerd.
4.13 Nu alle grieven zijn verworpen dient het bestreden vonnis bekrachtigd te worden, met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de president van de rechtbank te Breda van 4 juli 2000 (rolnummer 82046/KG ZA 00-134) waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op f 1.930,= aan verschotten en op f 2.200,= aan salaris procureur;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-van Dijk,
Van Schaik-Veltman en Meulenbroek en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 april 2001.