Uitspraak
typ. JZ
rolnr. KG C0000856/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, Derde Kamer, van 7 mei 2001,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant,
procureur: mr. J. de Haan,
t e g e n
[geïntimeerden],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 28 augustus 2000 ingeleide hoger beroep van het door de president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen appellant [[appellant]] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, en geïntimeerden [[geïntimeerden]] als eisers in conventie, verweerders in reconventie, op 15 augustus 2000 onder rolnummer 54481/KG ZA 00-503 in kort geding gewezen vonnis.
1. De eerste aanleg.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis in kort geding van de president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch op 15 augustus 2000 onder rolnummer 54481/KG ZA 00-503 tussen partijen gewezen waarvan beroep, aan partijen genoegzaam bekend.
2. Het geding in hoger beroep.
Van dat vonnis bij eerder genoemd exploot in hoger beroep gekomen heeft [appellant] 11 grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het het hof behage te vernietigen het vonnis op 15 augustus 2000 door de president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch in kort geding uitgesproken tussen appellant als gedaagde en geïntimeerden als eisers en opnieuw rechtdoende, de vordering van geïntimeerden niet ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen en voor zover het hof meent de vordering ontvankelijk te achten en geheel of gedeeltelijk te moeten toewijzen, de vordering in reconventie toe te wijzen en geïntimeerden alsnog te veroordelen en hen te verbieden in hun woning te [woonplaats], dan wel elders, buiten afwezigheid van de moeder dan wel de appellant als vader, met de dochter [dochtertje] van [appellant] contact te onderhouden, een en ander onder verbeurte van een door het hof in goede justitie vast te stellen dwangsom, althans enigerlei voorziening te nemen welke het hof in goede justitie meent te moeten en kunnen geven.
Daarop antwoordend hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en geconcludeerd dat de rechtbank [hof: kennelijk is bedoeld het hof] het vonnis van de President van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 15 augustus 2000 tussen partijen gewezen zal bekrachtigen, en rechtdoende bij arrest, [appellant] in het ingestelde appèl niet ontvankelijk zal verklaren, althans het zal afwijzen en [appellant] in de kosten van beide instanties zal veroordelen.
Partijen hebben vervolgens, onder overlegging van diverse producties, de zaak doen bepleiten -[geïntimeerden] aan de hand van schriftelijke pleitaantekeningen- waarna de processtukken zijn overgelegd ter fine van arrest.
3. De gronden van het hoger beroep.
Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling.
In conventie en in reconventie:
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende:
- [appellant] is gehuwd met [dochter geïntimeerden], dochter van [geïntimeerde b] en stiefdochter van [geïntimeerde a].
- Uit het huwelijk van [appellant] en [dochter geïntimeerden] is de thans vijf jaar oude dochter [dochtertje] geboren. [appellant] en [dochter geïntimeerden] zijn in een echtscheidingsprocedure gewikkeld.
- In mei 2000 heeft [dochter geïntimeerden] met [dochtertje] de echtelijke woning verlaten en haar toevlucht gezocht in een vrouwenopvangcentrum in [plaatsnaam].
- Op [datum] 2000 heeft [appellant] een advertentie in de Gelderlander geplaatst met daarin een foto van [geïntimeerde a] met als bijschrift: "[datum] wordt onze [naam geïntimeerde a] 65 jaar! Wij wensen hem op gepaste wijze een fantastisch "verjaarspartijtje" toe. P.E.D.O. [geïntimeerde a]
-[naam geïntimeerde a]- [straat] te [woonplaats]. De Kinderen en Kleinkinderen".
- Op [datum] 2000 heeft [appellant] in de wijk [wijknaam] te [woonplaats] flyers verspreid met dezelfde fotoafbeelding van [geïntimeerde a]. De tekst op deze flyer luidde: "Pas Op!!! P.E.D.O. [geïntimeerde a] -[naam geïntimeerde a]- wordt vandaag [datum] 65 jaar Gelegenheid voor gepaste felicitaties aan de [straat] te [woonplaats]. P.S. Laat de kinderen thuis!"
- Op 3 juni 2000 om 22.30 uur heeft [appellant] de voorruit van de woonkamer van [geïntimeerden] ingegooid met een steen.
- Op advies van de politie zijn zij op 5 juni 2000 ondergedoken.
- Op 22 juni 2000 heeft [appellant] [dochter geïntimeerden] wederrechtelijk van haar vrijheid beroofd en haar mishandeld. [dochter geïntimeerden] heeft hiervan aangifte gedaan bij de politie [politieregio].
- Bij vonnis in kort geding van de president van de rechtbank te Arnhem van 26 maart 2001 is [appellant] -kort gezegd- een straat- en contactverbod ten behoeve van [dochter geïntimeerden] opgelegd voor de duur van één jaar op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het straatverbod geldt voor een in het vonnis aangegeven gebied in [plaatsnaam].
- In september/oktober 2000 heeft [appellant] de panden [straat] [huisnummer] en [huisnummer] te [woonplaats] aangekocht.
4.2 [appellant] voelt zich gegriefd door de verwerping door de president van zijn verweer dat de inleidende dagvaarding niet op juiste wijze is betekend.
Uit het exploot van dagvaarding blijkt dat de deurwaarder op 24 juli 2000, zijnde één week voor de behandeling van het kort geding, tot tweemaal toe -om 15.25 en om 17.05 uur- getracht heeft de dagvaarding te betekenen aan het woonhuis van [appellant], doch daarin niet is geslaagd omdat niemand werd aangetroffen. Omdat het feitelijk onmogelijk was een afschrift in een gesloten envelop achter te laten -het woonhuis was geheel omgeven en afgebakend met een hekwerk met een afgesloten poort, terwijl er geen brievenbus was-, heeft de deurwaarder conform het bepaalde in artikel 2 lid 1 Rv [terstond] een afschrift van de dagvaarding ter post bezorgd, alsmede een afschrift van de dagvaarding per post aan het hem bekende postbusadres van [appellant] gezonden.
De president heeft terecht geoordeeld dat de deurwaarder te dezen heeft gehandeld overeenkomstig het bepaalde in genoemd artikel 2, lid 1 Rv., zodat de dagvaarding op juiste wijze is betekend.
Bovendien heeft de deurwaarder -onverplicht- tevens een afschrift van het exploot aan het postbusadres van [appellant] doen toekomen. Dat [appellant] deze postbus -wellicht- niet tijdig heeft geleegd en zich daardoor in onvoldoende mate op de zitting heeft kunnen voorbereiden komt voor zijn risico (artikel 3:37 lid 3 BW).
Overigens strekt het rechtsmiddel van hoger beroep er mede toe om partijen de gelegenheid te geven tot herstel van verzuimen, in eerste aanleg begaan; [appellant] heeft zijn toelichting, welke in eerste aanleg -wellicht- onvolledig is geweest, in hoger beroep kunnen aanvullen.
4.3 De grieven 2 en 5 falen dan ook.
4.4 [appellant] heeft erkend dat hij eenmaal een ruit bij [geïntimeerden] heeft ingegooid, dat hij de onder 4.1 weergegeven advertentie heeft geplaatst, dat hij de, eveneens onder 4.1 gerelateerde flyers heeft opgesteld en verspreid en meermalen zijn onmacht jegens [geïntimeerden] heeft geuit met schelden en het uiten van bedreigingen.
Volgens [appellant] beoogde hij met deze handelingen niet de persoon van [geïntimeerde a] te beschadigen doch wilde hij op deze wijze enkel in contact komen met zijn dochter en voorkomen dat zijn dochter in handen van [geïntimeerde a] zou vallen.
4.5 Daargelaten dat het het hof niet duidelijk is hoe [appellant] kon menen dat hij door het ingooien van een ruit in de woning van zijn [stief]schoonouders, met schelden en het uiten van bedreigingen en het openbaar maken van [mogelijke] pedofiele neigingen van zijn stiefschoonvader in contact zou kunnen komen met zijn dochter dan wel contacten tussen haar en [geïntimeerde a] zou kunnen voorkomen, met de President is het hof van oordeel dat de zich voorgedaan hebbende, door [appellant] erkende gebeurtenissen een voldoende dreigende situatie opleveren welke oplegging van een straat- en contactverbod alleszins rechtvaardigt, dit te meer nu [appellant], zo heeft hij het hof ter gelegenheid van het pleidooi meegedeeld, in september/oktober 2000 derhalve ná het wijzen van het vonnis in kort geding op 15 augustus 2000- een tweetal woningen heeft gekocht in de [straat] te [woonplaats] waar [geïntimeerden] wonen.
De stelling van [appellant] dat hij in verband met deze aankoop een gerechtvaardigd belang zou hebben om in de [straat] te komen berust op een onjuist uitgangspunt. De eigendom van bedoelde woningen verplicht [appellant] immers geenszins tot persoonlijke aanwezigheid ter plaatse; wel versterkt deze aankoop het bij [geïntimeerden] bestaande gevoel van onveiligheid. In ieder geval is het belang van [geïntimeerden] om zich vrijelijk van en naar hun woning aan de [straat] te kunnen begeven aanmerkelijk groter dan dat van [appellant] bij een bezichtiging van de hem thans in eigendom toebehorende woningen aan de [straat].
Dat [appellant] zich niet eerder aan soortgelijk handelen heeft schuldig gemaakt, het handelen slechts betrekking had op een korte periode en hij volgens zijn zeggen de laatste weken voor de behandeling van het kort geding in eerste aanleg geen fysiek contact met [geïntimeerden] heeft gezocht, vermag niet tot een ander oordeel te leiden, nu [geïntimeerden] door begin juni 2000 onder te duiken en sedertdien ondergedoken te blijven herhaling van en nieuwe pogingen tot de gewraakte handelingen door [appellant] onmogelijk hebben gemaakt.
Ten aanzien van het gebrek aan onderbouwing van het door hem gestelde seksuele misbruik door [geïntimeerde a] van [dochter geïntimeerden] geldt dat [appellant] deze bewering in hoger beroep alsnog met bewijzen had kunnen staven doch dat hij heeft nagelaten om dit te doen. Kennelijk heeft [appellant] te dezen enkel het oog gehad op beschadiging van de reputatie van [geïntimeerde a]. Dit geldt evenzeer ten aanzien van het door [appellant] in reconventie gevorderde contactverbod, dat door de president onder meer bij gebreke van voldoende onderbouwing terecht is afgewezen.
4.6 De grieven 1, 3, 4, 6, 7, 8 en 9 falen derhalve eveneens.
4.7 De tiende grief richt zich tegen de door de president aan de veroordeling in conventie verbonden lijfsdwang.
[appellant] stelt zich op het standpunt dat het opleggen van lijfsdwang omdat hij een bepaalde mate van welstand bezit in strijd is met het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en wel in het bijzonder met artikel 14 van dat Verdrag.
De president heeft in het dictum van het vonnis in kort geding, onder de daarbij vastgestelde voorwaarden, bepaald dat het vonnis uitvoerbaar zal zijn bij lijfsdwang. De president overwoog daartoe in r.o. 4.6 dat gegeven de ernst van de gedragingen van [appellant] jegens [geïntimeerden] toepassing van lijfsdwang in de rede ligt teneinde hem te bewegen de op te leggen verboden na te leven. Daarbij is in aanmerking genomen dat de sanctie van een dwangsom onvoldoende effectief zal kunnen zijn, gelet op de gestelde en ter zitting niet weersproken welgesteldheid van [appellant].
De beslissing van de president om het vonnis uitvoerbaar bij lijfsdwang te verklaren is niet in de eerste plaats gelegen in de welgesteldheid van [appellant] doch in de ernst van de gewraakte gedragingen, waarbij de effectiviteit van een op te leggen dwangsom is bezien tegen de achtergrond van de welgesteldheid van [appellant].
Niet valt in te zien waarom de president door aldus te oordelen artikel 14 EVRM zou hebben geschonden, zodat ook de tiende grief faalt.
4.8 De elfde grief mist zelfstandige betekenis zodat de behandeling daarvan achterwege kan blijven.
4.9 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het vonnis in kort geding waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen.
5. De beslissing.
Het hof:
In conventie en in reconventie:
Bekrachtigt het door de president van de rechtbank te
's-Hertogenbosch op 15 augustus 2000 onder rolnummer 54481/ KG ZA 00-503 tussen partijen in kort geding gewezen vonnis waarvan beroep.
Veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van geïntimeerden gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op f. 5.100,-- aan salaris en op f. 475,-- aan verschotten.
Aldus gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Gründemann en H. Vermeulen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 7 mei 2001.