Uitspraak
typ. GvH
rolnr. C9800877/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 12 juni 2001,
gewezen in de zaak van,
de besloten vennootschap
NORDLAND ENGINEERING BV,
gevestigd en kantoorhoudende te Bergen op Zoom,
appellante,
procureur: mr. J.A.Th. van Zinnicq Bergmann,
t e g e n:
de besloten vennootschap MACHINEFABRIEK P. VAN DER WEGEN EN ZN. B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Tilburg,
geïntimeerde,
procureur: mr. Y.J.H.B. van der Velden-Bisschops,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 25 juli 2000.
9. Het verdere verloop
Bij tussenarrest van 25 juli 2000 heeft het hof bepaald dat een onderzoek zal worden uitgevoerd door drie deskundigen ter beantwoording van de daarin vermelde vragen en de heren [deskundige 1], [deskundige 2] en [deskundige 3] tot deskundigen benoemd.
Ter griffie is een rapport d.d. 20 november 2000 van deze deskundigen ontvangen.
appellante heeft onder overlegging van een productie een memorie na deskundigenbericht genomen, waarna [deskundige 3] een memorie na deskundigenbericht heeft genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd en uitspraak verzocht.
10. De verdere beoordeling
10.1 Bij haar memorie na deskundigenbericht heeft appellante overgelegd een brief van 8 mei 2000 van de door haar aangewezen deskundige, ir. [deskundige 3], met diens commentaar op de vraagstelling van het hof zoals aangegeven in het tussenarrest van 4 april 2000. [deskundige 3] maakt bezwaar tegen het overleggen van deze rapportage en stelt zich op het standpunt dat deze niet in de beoordeling betrokken dient te worden. Het hof overweegt hierover het volgende. De drie deskundigen zijn bij tussenarrest van 25 juli 2000 benoemd en aangenomen mag worden dat zij de kennis en documentatie waarover zij toen beschikten hebben benut bij het opstellen van het gezamenlijke deskundigenbericht van 20 november 2000. Het hof gaat er dan ook van uit dat de opvattingen en bevindingen van de deskundige [deskundige 3] voorzover nodig zijn verdisconteerd in het gezamenlijk rapport. Zijn eerdere voor één der partijen, appellante, opgestelde rapportage heeft niet dezelfde status als dat gezamenlijke rapport en wordt dus niet op gelijke wijze in de beoordeling betrokken.
10.2 Zoals de rechtbank in het vonnis van 4 augustus 1998 onder 3.4 onbestreden heeft vastgesteld, is er sprake van een tekortkoming van appellante omdat zij er niet in is geslaagd de door haar vervaardigde frames te laten verzinken. De vraag is vervolgens of deze tekortkoming ook toerekenbaar is.
Appellante stelt in dit verband dat haar eerst tijdens de uitvoering van de opdracht is gebleken dat het onmogelijk was de frames te laten verzinken en dat dit een omstandigheid is als bedoeld in artikel 8.1 van de toepasselijke [voorwaarden]-voorwaarden, zodat zij op grond daarvan gerechtigd was de overeenkomst zodanig te wijzigen dat uitvoering mogelijk bleef. Aan een dergelijke wijziging heeft [deskundige 3] evenwel niet willen meewerken, aldus appellante. Tegen het verwerpen door de rechtbank van het beroep op artikel 8.1 van de [voorwaarden]-voorwaarden richt zich grief I.
10.3 Uit het deskundigenrapport blijkt met betrekking tot de gestelde onmogelijkheid de frames te laten verzinken het volgende.
Aan de deskundigen is onder meer de vraag voorgelegd of het medio 1997 mogelijk was de frames 'als volbad verzinkt' te leveren. De deskundigen merken in hun rapport op dat 'volbad verzinkt' is te verstaan als 'thermisch verzinkt' en geven op de vraag zelf een tweeledig antwoord: op technische gegevens over gewicht en afmetingen wel, maar vanwege risico's bij het verzinken in de oorspronkelijke op tekening aangegeven uitvoering niet.
Zij gaan ervan uit dat appellante niet van alle risico's bij het verzinken op de hoogte was.
Bij de vraag of appellante bij het aanvaarden van de opdracht op de hoogte had moeten zijn, antwoorden de deskundigen dat het verzinkproces een specialistische kennis vraagt die het constructiebedrijf niet in huis zal hebben. Zij merken hierbij op dat de verzinkerij bij de aanvang van het maken van de frames bij de constructie betrokken had moeten worden met het oog op het verzinkproces. Toen de frames klaar waren veronderstelden appellante en de technische man van de verzinkerij dat thermisch verzinken mogelijk was, maar kort daarop besloot de verzinkerij vanwege de risico's niet te verzinken. In dit verband acht het hof de slotopmerkingen van de deskundigen van belang:
"Wel is ons duidelijk dat de frames in deze uitvoering, geplaatst in het licht van de algemene technische adviezen omtrent de risico's van nog wel of niet meer verzinken, bij de betreffende verzinkerij twijfels kunnen oproepen. Misschien dat verzinkerijen (die het qua gewicht en afmetingen aankunnen) het wel aandurven om de frames te verzinken.
De afweging daartoe zal voor iedere verzinkerij verschillend zijn.
Eveneens is duidelijk dat indien dergelijke frames optimaal aangepast zijn aan het verzinkproces, waarbij voorwaarde is om van het begin af aan de verzinkerij te betrekken bij het maken van de frames, de risico's voor de verzinkerijen die deze kunnen behandelen (qua gewicht en afmetingen) vrij klein zijn."
10.4 Het hof leidt uit deze antwoorden en opmerkingen van de deskundigen af dat het medio 1997 technisch gesproken niet uitgesloten was de frames te laten verzinken en dat bij een vroegtijdig inschakelen van de verzinkerij bij de constructie de risico's van het thermisch verzinken hanteerbaar zouden zijn. De overeenkomst was dus in beginsel conform de offerte uitvoerbaar. Voor appellante waren de risico's van thermisch verzinken destijds kennelijk niet zonder meer te overzien, maar dat betekent niet dat zij zich op dit gebrek aan eigen deskundigheid kan beroepen: het had dan op haar weg gelegen zich in een zodanig vroeg stadium van de nodige deskundigheid van buiten te voorzien dat de offerte die zij deed ook daadwerkelijk door haar uitgevoerd kon worden, dan wel dat zij met betrekking tot het verzinken een voorbehoud gemaakt zou hebben waardoor [deskundige 3] gewaarschuwd zou zijn dat zich op dit punt bij het verstrekken van een opdracht aan appellante problemen zouden kunnen voordoen.
Door appellante is nog te kennen gegeven dat zij in juni 1997 zonder succes verzinkerijen heeft benaderd, hetgeen overigens door [deskundige 3] wordt betwijfeld. Hetgeen appellante in dit verband heeft gesteld is onvoldoende om aannemelijk te maken dat het medio 1997 onmogelijk was de frames bij enige daarvoor in aanmerking komende verzinkerij te doen verzinken. Voorzover appellante hiermee beoogt te stellen dat het feitelijk onmogelijk was de frames te doen verzinken, heeft zij deze stelling onvoldoende met concrete feiten en bescheiden onderbouwd. Dat geldt temeer nu [deskundige 3] van haar kant naar voren heeft gebracht dat zij in dezelfde periode dezelfde frames wel thermisch verzinkt geleverd heeft gekregen. Ook uit het deskundigenbericht blijkt niet van een dergelijke feitelijke onmogelijkheid.
Hetgeen ir. [deskundige 3] in zijn rapportage voor appellante heeft vermeld, brengt het hof niet tot een ander oordeel.
10.5 Een en ander leidt tot de slotsom dat door appellante niet is aangetoond dat het medio 1997 (technisch of feitelijk) onmogelijk was de frames overeenkomstig haar offerte thermisch verzinkt te leveren.
Door appellante zijn in dit verband verder geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van appellante als niet relevant gepasseerd dient te worden.
De consequentie van het bovenstaande is dat het beroep van appellante op artikel 8.1 van de [voorwaarden]-voorwaarden niet opgaat, zodat grief I verworpen dient te worden.
10.6 Hetzelfde geldt voor grief II voor zover deze is gebaseerd op een beroep op deze bepaling. Voor het overige is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door [appellante] gestelde voorwaarden voor het vrijgeven van de frames om deze via [deskundige 3] door derden te doen verzinken, door [deskundige 3] niet aanvaard behoefden te worden.
In haar toelichting op deze grief brengt appellante naar voren dat de frames bij een voor haar onbekende verzinkerij risico's zouden lopen (verlies, diefstal, beschadiging). Appellante ziet hierbij evenwel over het hoofd dat zij als tekortschietende partij niet in de positie was haar eigen risico's volledig af te dekken en dat [deskundige 3] onder de gegeven omstandigheden niet gehouden was op de voorgestelde wijze de risico's van appellante over te nemen.
Het argument van appellante dat betaling bij aflevering van de frames diende te geschieden in verband met het verlies van haar retentierecht gaat niet op nu betaling na 60 dagen was overeengekomen.
De slotsom is dat ook grief II wordt verworpen.
10.7 Grief III dient eveneens verworpen te worden.
In haar toelichting op deze grief stelt appellante zich op het standpunt dat haar tekortkoming niet een volledige ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde omdat de frames ook in onverzinkte staat een waarde voor [deskundige 3] vertegenwoordigden en omdat appellante naast het via [deskundige 3] laten verzinken de mogelijkheid van 'schooperen' in plaats van thermisch verzinken heeft aangegeven.
Wat dit laatste betreft kan uit het deskundigenbericht worden afgeleid dat 'schooperen' het beste alternatief is voor thermisch verzinken, maar niet dat dit een tenminste gelijkwaardig resultaat geeft. Gezien ook hetgeen bij de bespreking van de andere grieven is overwogen, dient ervan uitgegaan te worden dat [deskundige 3] geen genoegen behoefde te nemen met iets anders dan overeengekomen, en dus ook niet met 'schooperen' in plaats van thermisch verzinken. De levering van de frames kan niet los gezien worden van het verzinkt zijn daarvan, zodat het niet verzinkt zijn ervan een voor [deskundige 3] wezenlijk aspect van de overeenkomst betreft en een gedeeltelijke ontbinding daarvan niet aan de orde is.
10.8 Nu alle grieven zijn verworpen dient het bestreden vonnis bekrachtigd te worden. Hetgeen appellante verder naar voren heeft gebracht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, kan niet tot een ander oordeel leiden. Appellante dient als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden in de kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het deskundigenbericht.
11. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Breda van 4 augustus 1998 (rolnummer 53092/HA ZA 97-1907), waarvan beroep;
veroordeelt appellante in de kosten van het geding in ho-ger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [deskundige 3] begroot op f 3.830,= aan verschotten en op
f 6.200,= aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-Van Dijk,
Van Schaik-Veltman en Meulenbroek en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 12 juni 2001.