Uitspraak
typ. GvH
rolnummer C0000139
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 14 juni 2001,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
h.o.d.n. [naam bedrijf],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant bij exploot van dagvaarding
van 7 januari 2000,
procureur: mr. M.P.Y. Verhagen,
tegen:
de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE],
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. W.P. de Leeuw,
op het hoger beroep tegen de door de rechtbank te Breda gewezen vonnissen van 25 augustus 1998, 20 april 1999 en 12 oktober 1999 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 53856/HAZA 97- 2096)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellant] in reconventie.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 19 april 2001, [appellant] door mr. Serraris en [geïntimeerde] door mr. Van Dijk. Beiden hebben pleitnotities overgelegd.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Met de grieven is het geschil zowel in conventie als in reconventie nagenoeg in volle omvang aan het hof voorgelegd. In het navolgende zal - voor zover van belang -
op de afzonderlijke grieven ingegaan worden.
4. De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Het bedrijf van [appellant] houdt zich (onder meer) bezig met het rooien van bomen, het verzagen van de gerooide bomen en het verwijderen en afvoeren van de stobben, takken en wortels. [appellant] voert deze werkzaamheden - vaak in opdracht van overheidsinstanties - zelf uit of laat deze in onderaanneming uitvoeren door een derde. [appellant] heeft in dat kader jarenlang samengewerkt met [geïntimeerde].
4.1.2. In dit geschil gaat het om twee door [appellant] aan [geïntimeerde] in onderaanneming uitbestede werken inhoudende het versnipperen van bomen en het uitfrezen van stobben te [plaatsnaam] en [plaatsnaam]. [appellant] beschikte zelf niet over een versnipperaar. Partijen zijn het erover eens, dat het afvoeren van de snippers tot de overeengekomen door [geïntimeerde] uit te voeren werkzaamheden behoorde.
4.1.3. Onder meer uit hetgeen partijen hebben verklaard ter gelegenheid van de pleidooien en uit de voor de werken door [geïntimeerde] verzonden facturen van f 8.474,70 incl. BTW d.d. 20 januari 1995 voor het werk [plaatsnaam] en
f 5.963,13 incl. BTW d.d. 6 maart 1995 voor het werk [plaatsnaam] (prod. 1 en 2 cvr/cva) volgt, dat partijen twee aannemingsovereenkomsten hebben gesloten, waarbij het eerstgenoemde werk op regiebasis zou worden uitgevoerd tegen vaste prijzen per ton versnipperd hout (f 20,=) en per uitgefreesde stobbe (f 15,=) en dat het laatstgenoemde werk zou worden uitgevoerd tegen een vaste aanneemsom voor wat betreft het versnipperen (f 4.200,= excl. BTW) en op regiebasis voor wat betreft het uitfrezen van de stobben tegen een vaste prijs per stobbe (f 15,=).
4.1.4. [geïntimeerde] heeft beide werken niet afgemaakt, omdat haar versnipperaar defect is geraakt en zij niet over een andere machine heeft kunnen beschikken. Vaststaat, dat [geïntimeerde] de door haar gemaakte snippers niet heeft opgeruimd.
4.2. [geïntimeerde] vordert de betaling van de beide genoemde facturen. Zij stelt zich op het standpunt dat zij slechts de door haar wel verrichte werkzaamheden in rekening heeft gebracht.
4.2.1. [appellant] stelt dat hij de beide werken heeft moeten laten afmaken door derden (Ras BV en Binnenhof) voor een bedrag van f 13.020,= incl. BTW en dat hij zelf kosten ad f 2.632,= incl. BTW heeft moeten maken wegens extra controle-werkzaamheden (totaal f 15.652,=). Daarnaast stelt hij dat hij wegens de problemen met de beide genoemde werken niet heeft mogen inschrijven op nieuwe werken van de Landinrichtingscommissie voor de ruilverkaveling Flakkee, waardoor hij schade wegens winstderving heeft geleden ad f 56.000,=.
4.2.2. In eerste aanleg beriep [appellant] zich bij wege van verweer in conventie op ontbinding van de overeenkomsten wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [geïntimeerde] en stelde recht op vervangende schadevergoeding te hebben.
In hoger beroep beroept [appellant] zich in conventie bij memorie van grieven op schadevergoeding en waardevergoeding voor de ontvangen prestatie wegens ontbinding van de overeenkomsten. Bij pleidooi beroept [appellant] zich op de exceptio non adimpleti contractus, op schuldeisersverzuim en het hem dientengevolge toekomende opschortingsrecht.
4.2.3. In reconventie vordert [appellant] primair de genoemde
f 56.000,= en subsidiair vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat.
4.2.4. De rechtbank heeft de conventionele vordering on-der aftrek van een niet verrekend voorschot ad f 2.500,= en een te hoog vermelde aanneemsom (f 4.250,= i.p.v.
f 4.200,=), derhalve tot een bedrag van f 11.151,20, vermeerderd met de wettelijke rente, toegewezen en de reconventionele vordering afgewezen.
4.3. Het hof begrijpt de stellingnamen van [appellant] aldus, dat hij zich erop beroept dat [geïntimeerde] door de werken niet af te maken toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomsten en dat [appellant] zich dientengevolge beroept op ontbinding van die overeenkomsten en op vergoeding van de bovenvermelde schade ad f 15.652,=, die hij in conventie bij wege van verrekening met de vordering van [geïntimeerde] wenst in te brengen.
De reconventionele vordering van [appellant] ziet, ook voor wat betreft het subsidiair gevorderde, blijkens zijn stellingen niet op de schade ad f 15.652,=, maar op de gevolgschade (winstderving) (zie cva/cve sub. 2. en pleitnotities sub 1.).
4.4. Het is op zichzelf juist, dat het instellen van een reconventionele vordering geen voorwaarde is om een conventionele vordering met succes te kunnen afweren. Duidelijk is immers, dat [appellant] zich - naar het oordeel van het hof terecht aangezien de beide werken voor het geheel zijn aangenomen en niet zijn afgemaakt - op ontbinding van de overeenkomsten beroept.
Voor een geslaagd beroep op verrekening is echter noodzakelijk, dat de gegrondheid van het verweer op eenvoudige wijze is vast te stellen (art. 6:136 BW).
4.4.1. Het staat zoals gezegd vast, dat [geïntimeerde] de werken niet heeft afgemaakt en ook niet meer kon afmaken wegens de defecte versnipperaar en dat zij aldus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming. Niet duidelijk is echter voor welk deel de werken niet zijn afgemaakt. [appellant] kon hierover desgevraagd ter gelegenheid van de pleidooien geen duidelijkheid verschaffen.
Met betrekking tot het niet opruimen van de houtsnippers is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] hiervoor door [appellant] in gebreke is gesteld, zodat [geïntimeerde] op dit punt niet in verzuim is geraakt zoals [geïntimeerde] heeft betoogd.
De tegenvordering van [appellant] is voorts niet duidelijk en door [geïntimeerde] betwist. Niet alleen heeft [appellant] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep de nota's van Ras BV en Binnenhof overgelegd, tevens is niet duidelijk welke nota voor welke werkzaamheden is verzonden (snipperen, frezen en/of snippers opruimen). [appellant] heeft bij pleidooi nog wel aangeboden deze nota's over te leggen, doch het hof acht het in strijd met een behoorlijke procesorde indien [appellant] in dit stadium van de procedure alsnog de mogelijkheid wordt geboden deze nota's in het geding te brengen.
Aldus is de tegenvordering van [appellant] ad f 15.652,= processueel niet liquide en dient het beroep op verrekening afgewezen te worden.
4.4.2. Wel zou in beginsel de vordering van [geïntimeerde] in het kader van de ongedaanmakingsverplichtingen ten gevolge van de ontbinding van de overeenkomsten afgewezen kunnen worden voor zover zij werkzaamheden in rekening zou hebben gebracht die niet door haar zijn verricht. Nu [appellant] hieromtrent echter niets concreets heeft gesteld, dient ook dit verweer te stranden.
4.4.3. Grief I, gericht tegen het vonnis van 25 augustus 1998, onderdeel 3.2., treft derhalve geen doel.
4.5. Grief II betreft het vonnis van 25 augustus 1998, onderdeel 3.4., alsmede het eindvonnis van 12 oktober 1999 aangaande de buitengerechtelijke incassokosten.
4.5.1. [appellant] heeft in hoger beroep alsnog betwist dat dergelijke kosten zijn gemaakt. Op grond van de ook door [appellant] genoemde brieven van de deurwaarder (prod. 5, 6 en 7 cvr/cva) blijkt echter, dat er sprake is van gemaakte kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.
4.5.2. Deze kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW ko-men voor vergoeding in aanmerking als zij in redelijkheid gemaakt zijn en als die kosten zelf redelijk zijn. Niet betwist is, dat die kosten in redelijkheid gemaakt zijn.
4.5.3. Volgens het Rapport Voorwerk-II worden deze kosten forfaitair vastgesteld op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom. Dit komt in casu neer op een bedrag van f 1.460,= (tweemaal f 730,=). Nu de rechtbank
f 1.440,= heeft toegewezen (en [geïntimeerde] hiertegen geen grief heeft gericht), faalt ook grief II.
4.6. Grief III betreft de afwijzing van de reconventionele vordering (eindvonnis van 12 oktober 1999).
4.6.1. Hoewel vaststaat dat [appellant] als gevolg van het onbehoorlijk presteren van [geïntimeerde] opdrachten is misgelopen - er is immers geen grief gericht tegen het vonnis van 20 april 1999 waarin de rechtbank [appellant] geslaagd achtte in dat bewijs - heeft [appellant] óók in hoger beroep nagelaten de door hem gestelde schade deugdelijk te onderbouwen. De rechtbank heeft met juistheid in onderdeel 2.2. van het vonnis van 12 oktober 1999 overwogen, dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] op de vier door hem genoemde gemiste werken tegen de in de brief van de Landinrichtingscommissie van 11 mei 1999 (prod. 1 concl. na ts.vs. van [appellant]) genoemde aanneemsommen zou hebben ingeschreven en dat hij in staat zou zijn geweest (al) deze werken te verrichten. Voorts is gesteld noch gebleken, dat [appellant] ook daadwerkelijk schade heeft geleden, met andere woorden of hij niet in plaats van de misgelopen werken andere werken heeft verricht. Jaarcijfers van [appellant] hadden op dit punt mogelijk uitkomst kunnen bieden. Hieruit had immers mogelijk kunnen blijken, dat de winst in de periode dat [appellant] de opdrachten is misgelopen lager lag dan in de periode daarvoor en daarna. De conclusie is dat [appellant] onvoldoende gegevens heeft geproduceerd op grond waarvan de schade als bedoeld in artikel 6:97 BW zou kunnen worden begroot. [appellant] heeft aangeboden alsnog onderliggende bescheiden terzake zijn schade in het geding te brengen. Het hof acht het echter in strijd met een goede procesorde indien [appellant] in dit stadium van de procedure alsnog de mogelijkheid wordt geboden deze bescheiden in het geding te brengen. Ook grief III faalt derhalve.
4.7. Grief IV behoeft na het hiervoor overwogene geen afzonderlijke bespreking meer. Grief V heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.
4.8. Tegen het tussenvonnis van 20 april 1999 zijn geen grieven gericht, zodat [appellant] in het hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.
4.9. De slotsom luidt dat de vonnissen van 25 augustus 1998 en 12 oktober 1999 bekrachtigd moeten worden en dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld moet worden.
5. De uitspraak
Het hof:
in conventie en reconventie:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 20 april 1999;
bekrachtigt de vonnissen van 25 augustus 1998 en 12 oktober 1999;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep,
voor zover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen begroot
op f 635,= aan verschotten en f 6.600,= aan salaris procureur;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 juni 2001.