Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 97/21011
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te (s-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende de haar met verhoging opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1991 tot en met 1 april 1994, aanslagnummer, en het bij het vaststellen van die aanslag met betrekking tot die verhoging genomen kwijtscheldingsbesluit.
1. Ontstaan en loop van het geding
De vorenvermelde naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van fl. 118.599,= aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van 100%, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslag heeft besloten een gedeelte ad fl. 6.712,= kwijt te schelden tot op 50%. Na tijdig door belanghebbende tegen die naheffingsaanslag en dat besluit gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij gezamenlijke uitspraak van 25 juli 1997 besloten de naheffingsaanslag te handhaven en de verhoging kwijt te schelden tot op 50%.
Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 80,=.
De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de verhoging in het openbaar plaatsgevonden ter zitting van het Hof op 14 maart 2001 te (s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer A, directeur van belanghebbende, de heer B, verbonden aan het kantoor te ('s-Hertogenbosch van C Advocaten, als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van de heer D te Q, adviseur van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heer E, bijgestaan door de heer F, beiden verbonden aan de vorengenoemde eenheid van de rijksbelastingdienst.
Belanghebbendes evengenoemde gemachtigde heeft te dezer zitting de zaak bepleit en heeft exemplaren van zijn desbetreffende aantekeningen overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. Het Hof rekent deze aantekeningen tot de stukken van het geding.
Het Hof heeft in deze zaak op 28 maart 2001 mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 5 april 2001 aan partijen verzonden. Belanghebbende heeft tijdig en op regelmatige wijze verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke; ter zake van dit verzoek heeft zij een recht van fl. 150,= voldaan.
2. Vaststaande feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:
2.1. Belanghebbende is bij notariële akte in november 1974 opgericht onder de naam x B.V.. Bij statutenwijziging in juni 1993 is haar naam gewijzigd in X B.V.. Bij notariële akte in november 1993 is als zogeheten kleindochtermaatschappij van belanghebbende een nieuwe vennootschap met de naam XX B.V. opgericht.
2.2. Het statutaire doel van belanghebbende is de groothandel in - en het verpakken van chemische reinigingsmiddelen en vloeistoffen en aanverwante artikelen. Zij is ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968.
2.3. Gedurende het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft (hierna: het onderhavige tijdvak) was de heer A voornoemd de enige directeur van belanghebbende.
2.4. In belanghebbendes administratie over het onderhavige tijdvak komen negen facturen voor volgens welke belanghebbende van G voor een bedrag van in totaal fl. 615.625,= vermeerderd met in totaal fl. 111.887,73 aan omzetbelasting is in totaal fl. 727.512,73 hogedrukreinigers en toebehoren daarvan (hierna: hogedrukreinigers) heeft ingekocht. De eerste van deze facturen is gedagtekend 31 januari 1991, de laatste 10 maart 1994.
2.5. G is sinds november 1989 ontbonden en is niet meer bij de Kamer van Koophandel ingeschreven. Als nevenvestiging van H N.V. te Z is wèl bij de Kamer van Koophandel ingeschreven g; H N.V. is echter sedert 20 april 1989 op grond van artikel 20, tweede lid, van de Handelsregisterwet uit het handelsregister uitgeschreven.
2.6. Ter zake van de onder 2.4 vermelde facturen is noch door G, noch door g omzetbelasting aangegeven of voldaan.
Belanghebbende heeft het op deze facturen in totaal aan omzetbelasting vermelde bedrag van fl. 111.887,73 op haar aangiften voor de omzetbelasting over de in het onderhavige tijdvak gelegen aangiftetijdvakken als voorbelasting in aftrek gebracht.
2.7. In belanghebbendes administratie over het onderhavige tijdvak komen eveneens negen facturen voor - waarvan drie gedagtekend in 1991, drie in 1992, twee in 1993 en één in 1994 - volgens welke zij hogedrukreinigers heeft verkocht aan I BVBA te Q (Belgie), respectievelijk aan J BVBA te R (Belgie). De eerste van deze facturen is gedagtekend 20 februari 1991, de laatste 21 maart 1994. Op deze facturen is geen omzetbelasting in rekening gebracht, terwijl belanghebbende ter zake van deze facturen ook geen omzetbelasting heeft aangegeven of voldaan.
2.8. I BVBA is op 26 juli 1990 bij vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Q failliet verklaard. Als feitelijke verantwoordelijke van I BVBA werd K op 25 februari 1994 veroordeeld voor onder meer bedrieglijke bankbreuk, omzetbelastingfraude, namaak van douanestempels en gebruik van valse douanestempels.
2.9. De door belanghebbende op de onder 2.7 bedoelde facturen aan I BVBA en J BVBA in rekening gebrachte vergoedingen bedragen 106% van de haar op de onder 2.4 bedoelde facturen door G in rekening gebrachte vergoedingen. De door belanghebbende aan I BVBA en J BVBA in rekening gebrachte vergoedingen werden door G geïnd. Belanghebbende betaalde in verband hiermede aan G slechts het bedrag van de door deze aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting, verminderd met 6% van de door deze aan haar in rekening gebrachte vergoeding.
Een gedeelte van evenbedoeld prijsverschil van 6% betaalde belanghebbende door aan een zwager van de heer A voornoemd, welke zwager belanghebbende en G met elkaar in contact had gebracht.
2.10. Met het afleveren van de hogedrukreinigers aan I BVBA en J BVBA had belanghebbende geen enkele bemoeienis. Dit geschiedde rechtstreeks door G. In verband hiermede gaf belanghebbende de door haar ten name van I BVBA en J BVBA opgemaakte facturen af aan G, welke haar vervolgens die facturen terugbezorgde nadat deze door I BVBA of J BVBA voor ontvangst van de daarop vermelde hogedrukreinigers waren afgetekend. Ook bezorgde G belanghebbende in totaal zes afgestempelde douaneformulieren Benelux 50 volgens welke de door belanghebbende in de jaren 1991 en 1992 aan I BVBA gefactureerde hogedrukreinigers België zijn binnengebracht.
2.11. Voorts beschikt belanghebbende over twee door haar van G verkregen vrachtbrieven CMR, genummerd NL 1 respectievelijk NL 2.
De vrachtbrief met nummer NL 1 heeft betrekking op een factuur van belanghebbende aan J BVBA te R van 31 maart 1993 en is, althans volgens de desbetreffende daarop voorkomende vermelding, op 9 april 1993 te R voor ontvangst van de goederen afgetekend. Een aanduiding van de naam en de hoedanigheid van degene die deze aftekening heeft verricht, ontbreekt. Ook is op deze vrachtbrief niet de naam en het adres van de vervoerder vermeld.
De vrachtbrief met nummer NL 2 is opgemaakt op 16 augustus 1993 en vermeldt als geadresseerde I en als plaats (bestemd) voor de aflevering der goederen R. Deze vrachtbrief, waarop in de rubriek Bijgevoegde documenten uitsluitend is vermeld: Faktuur, is, althans volgens de desbetreffende daarop voorkomende vermelding, op 16 augustus 1993 te Q voor ontvangst van de goederen afgetekend. De aanduiding van de naam en/of de hoedanigheid van degene die deze aftekening heeft verricht, is vrijwel onleesbaar. Als naam en adres van de vervoerder is op deze vrachtbrief slechts vermeld: Eigen, terwijl in de rubriek Frankeringsvoorschrift is vermeld: franco huis.
2.12. I BVBA en J BVBA hebben met betrekking tot de na 31 december 1992 door belanghebbende aan hen gefactureerde hogedrukreinigers in België geen intracommunautaire verwervingen aangegeven.
2.13. Met betrekking tot de zes onder 2.10 bedoelde douaneformulieren Benelux 50 heeft de Belgische Administratie der douane en accijnzen bij Verslag van onderzoek van 2 oktober 1995 verklaard dat deze "als niet bestaand mogen beschouwd worden".
2.14. Bij vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 2 december 1996 is de heer A voornoemd met betrekking tot de onder 2.4 tot en met 2.13 vermelde feiten en omstandigheden vrijgesproken van, kort gezegd,
(a) het opdracht geven tot en/of het feitelijk leiding geven aan
het door belanghebbende in de periode 1 januari 1991 tot en
met 31 mei 1994 opzettelijk onjuist en/of opzettelijk
onvolledig doen van aangifte(n) voor de omzetbelasting, en
(b) het opdracht geven tot en/of het feitelijk leiding geven aan
het door belanghebbende in de periode 1 januari 1991 tot en
met 31 maart 1994 opzettelijk valselijk in haar bedrijfs-
administratie opnemen van vier van de onder 2.4 bedoelde
facturen en vier van de onder 2.7 bedoelde facturen, zulks
terwijl een levering van goederen als op die facturen vermeld
tegen de op die facturen vermelde prijzen in werkelijkheid
niet heeft plaatsgevonden,
een en ander bij gebreke van het wettig en overtuigend bewijs dat aan belanghebbende in dezen opzet kan worden toegeschreven.
2.15. Van mening zijnde dat met betrekking tot de onder 2.4 en 2.7 vermelde facturen in die zin sprake is van schijnhandelingen dat er in werkelijkheid geen hogedrukreinigers aan en door belanghebbende zijn geleverd en dat het onder 2.9 vermelde, door belanghebbende genoten prijsverschil van 6% de vergoeding vormt voor een door belanghebbende verrichte prestatie bestaande uit het meewerken aan deze schijnhandelingen, heeft de Inspecteur belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. De in deze aanslag begrepen enkelvoudige belasting heeft hij daarbij berekend als volgt:
geen aftrek als voorbelasting van het op de
onder 2.4 bedoelde facturen vermelde bedrag
aan omzetbelasting fl. 111.887,73
door belanghebbende verschuldigde omzet-
belasting over de door haar ontvangen
vergoedingen voor het meewerken aan
schijnhandelingen fl. 6.712,=
totaal, afgerond, fl. 118.599,=.
Dit bedrag heeft hij bij wijze van boete met 100% verhoogd, waarna hij van deze verhoging een gedeelte ad 50% van evenvermeld bedrag van fl. 6.712,= heeft kwijtgescholden. Bij de bestreden uitspraak heeft hij de naheffingsaanslag gehandhaafd en de verhoging kwijtgescholden tot op 50% van fl. 118.599,= is, afgerond, fl. 59.299,=.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft de volgende vragen:
I. Is met betrekking tot de onder 2.4 en 2.7 vermelde facturen
in die zin sprake van schijnhandelingen dat er in werkelijk-
heid geen hogedrukreinigers aan en door belanghebbende zijn
geleverd?
II. Zo ja, vormt dan het onder 2.9 vermelde, door belanghebbende
genoten prijsverschil van 6% de vergoeding voor een door
belanghebbende verrichte prestatie bestaande uit het
meewerken aan deze schijnhandelingen en, zo ja, hoeveel
bedraagt de door belanghebbende ter zake van deze vergoe-
dingen verschuldigde omzetbelasting?
III. Heeft, indien de onder I vermelde vraag ontkennend moet
worden beantwoord, belanghebbende met betrekking tot de
onder 2.7 bedoelde facturen terecht geen omzetbelasting
aangegeven of voldaan?
IV. Is, indien de onder I en II vermelde vragen bevestigend
dienen te worden beantwoord, met betrekking tot de alsdan te
weinig door belanghebbende voldane omzetbelasting sprake van
(voorwaardelijke) opzet of grove schuld van belanghebbende?
Belanghebbende is van mening dat de onder I, II en IV vermelde vragen ontkennend moeten worden beantwoord en dat de onder III vermelde vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Met betrekking tot de onder II vermelde vraag is zij subsidiair van oordeel dat de door haar ter zake van deze vergoeding verschuldigde omzetbelasting fl. 4.074,= bedraagt.
De Inspecteur neemt het standpunt in dat de onder I, II en IV vermelde vragen bevestigend moeten worden beantwoord, dat de door belanghebbende bij bevestigende beantwoording van de onder II vermelde vraag uit dien hoofde verschuldigde omzetbelasting fl. 6.217,= bedraagt en dat de onder III vermelde vraag ontkennend dient te worden beantwoord.
3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder voor wat belanghebbende betreft de door haar gemachtigde ter zitting overgelegde pleitaantekeningen, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
Belanghebbende
Niet is in geschil dat I BVBA en J BVBA met betrekking tot de na 31 december 1992 door belanghebbende aan hen gefactureerde hogedrukreinigers in België geen intracommunautaire verwervingen hebben aangegeven.
Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, berekend op de voet van het in de bijlage bij het Besluit proceskosten fiscale procedures opgenomen tarief.
Daarnaast wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van het door belanghebbende voor deze zaak gestorte griffierecht.
De Inspecteur
Indien geen sprake is van schijnhandelingen, kan het onder 2.9 vermelde, door belanghebbende genoten prijsverschil van 6% ook niet worden aangemerkt als de vergoeding voor het door belanghebbende meewerken aan schijnhandelingen. De in de omschrijving van het geschil onder II vermelde vraag komt dan derhalve niet aan de orde.
De berekening op pagina 7 van het vertoogschrift van de door belanghebbende bij ontkennende beantwoording van de in de omschrijving van het geschil onder III vermelde vraag verschuldigde omzetbelasting is onjuist. Deze berekening moet bij nader inzien luiden als volgt:
fl. 73.626,= x 18,5/118,5 is fl. 11.494,=
fl. 365.206,= x 18,5/118,5 is fl. 57.015,=
fl. 210.983,= x 17,5/117,5 is fl. 31.423,=
fl. 99.932,=.
Uitdrukkelijk wordt verklaard dat indien de in de omschrijving van het geschil onder III vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord, de verhoging dient te vervallen.
Anders dan vermeld op pagina 2 van het vertoogschrift heeft de onderhavige naheffingsaanslag geen betrekking op door belanghebbende aan BVBA L uitgereikte facturen.
De in het Verslag van onderzoek van de Belgische Administratie der douane en accijnzen van 2 oktober 1995 vermelde twee geregistreerde invoeren hebben geen betrekking op leveringen van hogedrukreinigers door belanghebbende aan I BVBA of J BVBA.
Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.
3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van primair (fl. 111.887,= plus fl. 6.217,= is) fl. 118.104,= aan enkelvoudige belasting met een verhoging van per saldo 50%, en subsidiair, naar het Hof na wijziging van het standpunt van de Inspecteur ter zitting verstaat, fl. 99.932,= aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Met hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd, heeft hij naar het oordeel van het Hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door G aan belanghebbende gefactureerde hogedrukreinigers in werkelijkheid niet bestonden en dat (ook) belanghebbende slechts in schijn een overeenkomst tot levering van deze goederen met G heeft willen sluiten.
De in de omschrijving van het geschil onder I vermelde vraag dient derhalve ontkennend te worden beantwoord. Voor dit geval heeft de Inspecteur ter zitting verklaard dat alsdan de aldaar onder II vermelde vraag niet aan de orde komt.
4.2. Gelet op hetgeen onder 4.1 is overwogen, gaat het Hof er vanuit dat daadwerkelijk aan en door belanghebbende hogedruk-reinigers zijn geleverd. Wil belanghebbende ter zake van de door haar verrichte leveringen van deze hogedrukreinigers recht op toepassing van het 0%-tarief hebben, dan dient, gelet op het bepaalde in artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, uit boeken en bescheiden te blijken - dat wil zeggen door belanghebbende aan de hand van boeken en bescheiden overtuigend te worden aangetoond - dat de hogedrukreinigers naar België zijn overgebracht. Ten bewijze hiervan behoren tot de stukken slechts 6 formulieren Benelux 50 en 2 vrachtbrieven. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld, en derhalve acht het Hof aannemelijk, dat de 6 formulieren Benelux 50 valselijk zijn afgestempeld. Mitsdien gaat het Hof aan deze formulieren voorbij. De 2 vrachtbrieven tonen naar het oordeel van het Hof niet overtuigend aan dat hogedrukreinigers naar België zijn overgebracht nu niet duidelijk is door wie deze voor ontvangst zijn afgetekend. Bovendien is op vrachtbrief NL 1 geen vervoerder vermeld en is op vrachtbrief NL 2 slechts vermeld dat sprake is van eigen vervoer.
Gelet op het vorenstaande is belanghebbende niet geslaagd in het vorenbedoelde, van haar verlangde bewijs.
4.3. Gelet op hetgeen onder 4.1 en 4.2 is overwogen, dient de in de omschrijving van het geschil onder III vermelde vraag ontkennend te worden beantwoord. Voor dit geval heeft de Inspecteur ter zitting onweersproken gesteld dat alsdan de in de naheffingsaanslag begrepen enkelvoudige belasting dient te worden verminderd tot fl. 99.932,= (€ 45.347,16). Voorts heeft de Inspecteur voor dat geval ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat alsdan de verhoging dient te vervallen.
4.4. Gelet op het vorenstaande behoeft de in de omschrijving van het geschil onder IV vermelde vraag geen beantwoording.
5. Proceskosten en griffierecht
5.1. In de omstandigheid dat de naheffingsaanslag wordt verminderd, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures op 2 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is fl. 2.840,= (€ 1.288,74).
5.2. Nu de naheffingsaanslag wordt verminderd, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, aan belanghebbende het door haar voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80,= (€ 36,30) te vergoeden.
6. Beslissing
Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:
Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak;
vermindert de naheffingsaanslag tot een ten bedrage van
fl. 99.932,= (€ 45.347,16) aan enkelvoudige belasting,
zonder verhoging;
veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belang-
hebbende tot een bedrag van € 1.288,74 onder aanwijzing
van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze
kosten moet vergoeden; en
gelast dat door de Inspecteur aan belanghebbende het door
deze gestorte griffierecht ad € 36,30 wordt vergoed.
Aldus vastgesteld op 11 maart 2002 door J.A. Meijer, voorzitter, P. Fortuin en B.G. van Zadelhoff, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, waarnemend-griffier.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 11 maart 2002
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het
indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres:
Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden
uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.