Uitspraak
typ. JV/MB
rolnr. C0000403/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 14 februari 2002,
gewezen in de zaak van:
1. [appellant 1],
2. [appellante 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 5 april 2000,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. P.L.M.F. Roosendaal,
tegen:
[geïntimeerde],
thans wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.H.M. Erkens,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te
's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 14 januari 2000 tussen appellanten in principaal appel - verder in enkelvoud aan te duiden als [appellant] - als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde in principaal appel - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
--------------------------------------------------
1. Het geding in eerste aanleg (nr. 22834/HA ZA 98-612)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee producties overgelegd, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep in conventie en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vordering van [appellant] in conventie.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van zes producties de grieven bestreden. Tevens heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in reconventie en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie alsmede veroordeling van [appellant]tot betaling aan [geïntimeerde] van een voorschot op de door [geïntimeerde] geleden schade ter grootte van fl. 45.000,--.
2.3. [Appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis in reconventie. [appellant] heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord.
2.4. Ter zitting van 15 mei 2001 heeft [geïntimeerde] bij akte producties in het geding gebracht. [appellant] heeft afgezien van het nemen van een antwoordakte.
2.5. Partijen hebben daarna hun zaak op 20 december 2001 doen bepleiten, [appellant] door [advocaat A] te [vestigingsplaats] en [geïntimeerde] door [advocaat B] te [vestigingsplaats]. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben ter zitting van de pleidooien een akte genomen en daarbij producties in het geding gebracht. [appellant] heeft van de op voorhand bij brief van 14 december 2001 toegezonden producties de daarbij als productie 10 aangekondigde productie, de brief van de gemeente aan [naam bedrijf] d.d. 18 oktober 1990, niet overgelegd.
2.6. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. [Appellant] heeft alleen de stukken in het hoger beroep overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven in het principale appel komen erop neer dat de rechtbank de vordering van [appellant] in conventie ten onrechte heeft afgewezen en [appellant] in conventie ten onrechte in de kosten heeft veroordeeld. Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof [geïntimeerde] niet zou volgen in zijn verzoek [appellant] in het principaal appel te veroordelen tot vergoeding van de werkelijke (proces)kosten van [geïntimeerde] althans tot een hoger bedrag dan het zogenaamde liquidatietarief. De grief in het incidenteel appel komt erop neer dat de rechtbank de vordering in reconventie ten onrechte heeft afgewezen.
4. De beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Het echtpaar [appellant] is eigenaar van het pand, gelegen aan de [adres] te [woonplaats] ([provincie]).
4.1.2.[naam bedrijf], voorheen genaamd Aannemingsbedrijf "A' B.V., heeft in 1990 in opdracht van een derde een aan het pand van [appellant] grenzend pand gesloopt en ter plaatse een aan het pand van [appellant] grenzend appartementencomplex annex winkelruimte met parkeerkelder gebouwd.
4.1.3. [Appellant] heeft [naam bedrijf] aansprakelijk gesteld voor onder meer de constructieve schade die ten gevolge van de bouwwerkzaamheden aan zijn pand is ontstaan.
4.1.4. Bij ongedateerde akte van compromis (prod. 1 cva/cve) zijn [appellant] en [naam bedrijf]overeengekomen de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven te verzoeken [geïntimeerde] tot arbiter te benoemen teneinde in het geschil tussen hen, bij wege van arbitraal vonnis, te wijzen als goede man naar billijkheid, een definitieve uitspraak te doen. In deze akte hebben [appellant] en [naam bedrijf] uitdrukkelijk afstand gedaan van het recht van het arbitrale vonnis in beroep te gaan. Door medeondertekening van de akte op 1 mei 1991 heeft [geïntimeerde] verklaard de hem verstrekte arbitrageopdracht te aanvaarden.
4.1.5. Na het wisselen van stukken, een mondelinge behandeling in twee zittingen en drie bezoeken aan het pand van [appellant], heeft [geïntimeerde] op 28 oktober 1991 arbitraal vonnis gewezen (prod. 6 cva/cve).
4.1.6. Het arbitrale vonnis houdt onder andere het volgende in:
a. pag. 4 onder 5: [geïntimeerde] heeft bij schrijven van 10 juni 1991 van de advocaat van [naam bedrijf] enkele afdrukken van dagrapporten ontvangen betreffende de uitvoering van de kelder van de nieuwbouw.
b. pag. 13: De zetting of verzakking van een gedeelte van het pand van [appellant] is het gevolg van bouwactiviteiten van [naam bedrijf] De zetting is kennelijk tot stand gekomen. De zettingen hebben zich voorgedaan in horizontale zin. Van verticale verplaatsingen is niet of nauwelijks sprake.
c. pag. 15: [naam bedrijf] heeft medegedeeld dat in nauw overleg met de constructeur en het plaatselijke Bouwtoezicht het buurpand is gesloopt en vervolgens de grond op-zij van de fundering van het pand van [appellant] over een breedte van 1,50 tot 2 meter is ontgraven tot op de aanlegdiepte van de nieuwe fundering. De vrijgekomen fundering van het pand van [appellant] werd partsgewijs vrijgemaakt en voorzien van een betonnen onderstorting. Part voor part is zo de gehele fundering van het pand van [appellant] afgewerkt.
d. pag. 17: Hoewel niet is "aangetoond" of "bewezen" dat de onder c. vermelde betonnen onderstroming is aangebracht, kan gevoeglijk worden aangenomen dat dat wel is geschied. Als die onderstroming niet zou zijn aangebracht zou de kelderwand van de nieuwbouw nooit zonder catastrofale problemen kunnen zijn aangelegd. Er hadden zich bij het dieper ontgraven grote problemen voorgedaan. Technisch is het uitgesloten een afgegraven wand, die aan de achterzijde ongeveer 3 meter hoog is geweest, zonder meer te la-ten staan terwijl er grote bovenbelasting op rust. Verder is van belang dat tijdens de uitvoering uitdrukkelijk toe-zicht is geweest van de zijde van Bouw- en Woningtoezicht en van adviseur [adviseur A]. Verder wijst [geïntimeerde] op de goede kwaliteit van de door [naam bedrijf] aangebrachte verbreding van de fundatie. Bij een slechte onderstroming zouden de verschijnselen in het pand van [appellant] zich veel sneller en van een andere orde hebben gemanifesteerd.
4.1.7. [Appellant] heeft in een procedure voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch op de voet van artikel 1065 Rv Pro de vernietiging van het arbitraal vonnis gevorderd op de grond dat [geïntimeerde] zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Bij vonnis van 2 april 1993 heeft de rechtbank de vordering afgewezen (prod. 10 cva/cve).
4.1.8. [Appellant] heeft een viertal rekest-civiel zaken bij dit hof aanhangig gemaakt tot herroeping van het arbitraal vonnis. Bij arresten van 27 september 1994 (prod. 13 cva/cve) en 28 april 1999 (prod. 2 bij akte van 3 september 1999) heeft het hof [appellant] niet-ontvankelijk verklaard dan wel zijn verzoek afgewezen.
4.1.9. In dit geschil vordert [appellant] in conventie veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat. [appellant] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door op een partijdige, vooringenomen wijze het geschil tussen [appellant] en [naam bedrijf] in het arbitraal vonnis te beslechten. Subsidiair heeft [appellant] gesteld dat [geïntimeerde] toerekenbaar jegens [appellant] tekort is geschoten.
4.1.10. In reconventie heeft [geïntimeerde] verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden en nog zal lijden wegens de door [appellant] tegen hem aangespannen procedure in conventie en veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van de schade van [geïntimeerde], op te maken bij staat.
[Geïntimeerde] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] misbruik van recht maakt door [geïntimeerde] in de onderhavige procedure in conventie te betrekken en derhalve onrechtmatig jegens [geïntimeerde] handelt.
4.1.11. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen.
4.2. Met de grieven in het principale appel heeft [appellant] zijn vordering in conventie in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorgelegd.
4.2.1. Bij de beoordeling van dit geschil stelt het hof voorop dat in beginsel een vordering uit onrechtmatige daad tegen een arbiter, gebaseerd op de onjuistheid van een arbitraal eindvonnis, niet toewijsbaar is. In artikel 1064 Rv Pro is bepaald dat tegen een arbitraal eindvonnis, dat niet vatbaar is voor arbitraal hoger beroep, slechts de rechtsmiddelen van vernietiging en rekest-civiel openstaan op de in de vijfde afdeling van titel 1 van boek IV Rv vermelde gronden. Eén van de in artikel 1065 Rv Pro vermelde gronden voor vernietiging is dat het vonnis, of de wijze waarop het tot stand is gekomen, in strijd is met de openbare orde of goede zeden (lid 1 aanhef en onder e). Daarvan is onder meer sprake indien bij de voorbereiding van het vonnis een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden, dat van een eerlijke en onpartijdige behan-deling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Deze toets is niet dezelfde als de door [appellant] in punt 7 van de memorie van grieven vermelde maatstaf van een redelijk bekwaam arbiter. Met voormelde uitputtende wettelijke regeling van rechtsmiddelen is in beginsel niet verenigbaar dat op de grond van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel ook langs de weg van artikel 6:162 BW Pro de juistheid van een niet voor arbitraal hoger beroep vatbaar arbitraal eindvonnis ter discussie wordt gesteld.
4.2.2. [Appellant] voert aan dat in dit geval een uitzondering op voormelde regel moet worden aangenomen, aangezien hij eerst nà het verstrijken van de in artikel 1064 Rv Pro vermelde termijn van drie maanden de beschikking heeft gekregen over feiten en/of kennis heeft gekregen van omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde] zo'n fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.
4.2.3. Het hof zal bij gebrek aan belang in het midden laten of in een dergelijk geval een uitzondering op voormelde regel kan worden aangenomen, nu hetgeen [appellant] heeft aangevoerd niet het oordeel kan rechtvaardigen dat van schending van een dergelijk fundamenteel rechtsbeginsel sprake is dan wel niet is komen vast te staan dat [appellant] eerst na bedoelde termijn van drie maanden over feiten en/of omstandigheden de beschikking heeft gekregen waaruit de schending zou blijken.
4.3. Van alle verwijten die [appellant] in de inleidende dagvaarding en in de stukken in hoger beroep aan het adres van [geïntimeerde] heeft gemaakt, zouden alleen de volgende tot schending van bedoeld fundamenteel rechtsbeginsel kunnen leiden:
a. [Geïntimeerde] heeft tijdens de tweede mondelinge behandeling d.d. 12 juni 1991 geen melding gemaakt van het feit dat hij op 10 juni 1991 van [naam bedrijf] weekstaten/dagstaten had ontvangen, waaruit zou moeten blijken dat de fundering van het pand conform de verleende bouwvergunning van [appellant] zou zijn ondervangen; [geïntimeerde] heeft zich er voorts niet van vergewist dat [appellant] die producties had ontvangen en [geïntimeerde] heeft [appellant] niet de gelegenheid gegeven op die producties te reageren.
b. De constructeur [adviseur A] heeft buiten de mondelinge behandeling van 12 juni 1991, in elk geval buiten [appellant] om, aan [geïntimeerde] essentiële informatie over de ondervanging gegeven.
c. [Geïntimeerde] komt zonder deugdelijke motivering tot een zelfde bedrag aan schadeloosstelling, te weten fl. 15.000,-- exclusief BTW, als het op het rapport van [onderzoeksbureau B] B.V. gebaseerde aanbod van de verzekeringsmaatschappij van [naam bedrijf]
het verwijt sub a
4.3.1. Er moet van uit worden gegaan dat [appellant] en in elk geval de toenmalige raadsman van [appellant], bedoelde dagstaten vóór de mondelinge behandeling van 12 juni 1991 had ontvangen. Als productie 3 bij mva/mvg heeft [geïntimeerde] een kopie van een faxbericht overgelegd van [advocaat C], de raadsman van [naam bedrijf], aan [advocaat D], de toenmalige raadsman van [appellant], d.d. 10 juni 1991, waarin is vermeld dat conform afspraak de dagrapporten van 28 februari 1990, 1, 2, 5 en 6 maart 1990 worden toegezonden en dat deze rapporten betrekking hebben op het ondervangen van de bestaande fundering. Voorts heeft [geïntimeerde] bij genoemde productie een kopie overgelegd van een faxbericht d.d. 10 juni 1991 van genoemde [advocaat D] aan [appellant], inhoudende: "Bijgaand de brief van heden van [advocaat C] met als bijlage 5 dagrapporten, respectievelijk gedateerd 28 februari 1990; 1, 2, 5 en 6 maart 1990."
[Appellant] heeft de echtheid van deze kopie faxberichten niet betwist, zodat het hof van de echtheid daarvan zal uitgaan. Mitsdien moet in dit geding als vaststaand worden aangenomen dat [appellant] en in elk geval diens raadsman de dagstaten vóór de mondelinge behandeling van 12 juni 1991 heeft ontvangen.
4.3.2. Daarmee is nog niet gezegd dat [appellant] wist of behoorde te weten dat [geïntimeerde] die staten mede bij zijn beoordeling zou betrekken. Dat [geïntimeerde] die staten mede in zijn beoordeling heeft betrokken, blijkt echter uit het hiervoor onder 4.1.6 sub a vermelde gedeelte van het arbitraal vonnis. Derhalve was dit feit binnen de in artikel 1064 Rv Pro vermelde termijn van drie maanden bij [appellant] bekend. De stelling van [appellant] dat hij eerst na verloop van die termijn van drie maanden de beschikking kreeg over feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde] een dusdanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak, kan derhalve op dit onderdeel niet als juist worden aanvaard.
het verwijt sub b
4.3.3. Ten aanzien van dit verwijt heeft [appellant] gesteld dat hem eerst na het vooronderzoek van de politie in oktober 1997 bekend is geworden dat [adviseur A] aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat hij ten tijde van de ondervanging zelf niet aanwezig is geweest en dat hij van horen zeggen moest concluderen dat de ondervanging niet conform het advies van zijn bureau was uitgevoerd, zie de door [adviseur A] op 16 september 1997 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal tegenover de regiopolitie Limburg-Zuid afgelegde verklaring (prod. 5 cve en pleitnotities [appellant]).
4.3.4. [geïntimeerde] heeft betwist een onderonsje met [adviseur A] te hebben gehad. Wat daarvan ook zij, het verwijt van [appellant] faalt. [geïntimeerde] heeft uit de gestelde mededelingen van [adviseur A] kennelijk niet geconcludeerd, en ook niet behoeven te concluderen, dat er geen deugdelijke ondervanging was. Het geschil waarover [appellant] en [naam bedrijf] een uitspraak van [geïntimeerde] verlangden was of het pand van [appellant] constructieve (en/of water-)schade had opgelopen ten gevolge van de bouwwerkzaamheden van [naam bedrijf] Daarvoor was op zichzelf niet relevant of de ondervanging conform het advies van [adviseur A] (en/of de bouwvergunning) was uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft op grond van zijn deskundigheid en waarnemingen ter plaatse geconcludeerd dat de muur in voldoende mate was ondervangen. Derhalve is niet van belang dat vast komt te staan of [adviseur A] de gestelde mededelingen al dan niet buiten aanwezigheid van [appellant] heeft gedaan. Het bewijsaanbod van [appellant] zal dan ook als niet terzake dienend worden gepasseerd.
het verwijt sub c
4.3.5. Dit verwijt faalt. De hoogte van de schadeloosstelling is in het arbitraal vonnis vermeld. In dat vonnis (pagina 6) wordt melding gemaakt van schade zoals aangegeven in de rapporten van [onderzoeksbureau B] B.V. In het licht hiervan had [appellant] dienen te onderbouwen waarom er volgens hem sprake is van een feit dat eerst nà het verstrijken van de termijn van drie maanden na het arbitraal vonnis te zijner kennis is gekomen. [Appellant] heeft hierover echter niets gesteld, zodat niet kan worden aangenomen dat zich een situatie als weergegeven in 4.2.2. voordoet.
4.4. De overige door [appellant] aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten kunnen niet tot schending van bedoeld fundamenteel rechtsbeginsel leiden. Deze verwijten behoeven mitsdien geen behandeling. Dit geldt ook voor het verwijt dat [geïntimeerde] het arbitraal vonnis niet deugdelijk heeft gemotiveerd. De klacht dat een vonnis niet of niet voldoende met redenen is omkleed, kan op zichzelf niet de conclusie wettigen dat sprake is van schending van bedoeld fundamenteel rechtsbeginsel (vgl. o.a. HR 23 juni 1995 NJ 1995,661).
4.5. De slotsom is dat de eerste twee grieven in het principale appel niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep kunnen leiden. De rechtbank heeft [appellant] terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld. Hiermee faalt ook de derde grief in het principale appel.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld.
4.5.1. Het hof zal [geïntimeerde] niet volgen in zijn verzoek [appellant] in het principaal appel te veroordelen tot vergoeding van de werkelijke (proces)kosten van [geïntimeerde] althans tot een hoger bedrag dan het zogenaamde liquidatietarief. De aard en bewerkelijkheid van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep geven geen aanleiding af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief voor zaken van onbepaalde waarde.
4.6. Het onder 4.5.1 overwogene brengt mee dat de voorwaarde, waaronder [geïntimeerde] het incidenteel appel heeft ingesteld, is vervuld.
4.6.1. De grief in het incidentele appel wordt verworpen. De door [geïntimeerde] aangevoerde feiten kunnen niet het oordeel rechtvaardigen dat [appellant] met instelling van de onderhavige procedure misbruik van bevoegdheid maakt in de zin van artikel 3:13 BW Pro.
4.6.2. [geïntimeerde] zal als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij, in de kosten daarvan worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel
5.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 14 januari 2000 in conventie;
5.2. veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 215,55 (fl. 475,--) aan verschotten en € 2.316,-- aan salaris procureur en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
op het voorwaardelijk incidenteel appel
5.3. verstaat dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, is vervuld;
5.4. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 14 januari 2000 in reconventie;
5.5. wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
5.6. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [appellant] begroot op nihil aan verschotten en € 386,-- aan salaris procureur, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv Pro (artikel 57b oud Rv) te voldoen aan de griffier van dit hof en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en Kranenburg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 februari 2002.