Uitspraak
typ. BH
rolnr. C0000774/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 14 oktober 2002,
gewezen in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon,
DE GEMEENTE LITH,
gevestigd te Lith,
appellant bij exploot van dagvaarding van
16 augustus 2000,
procureur: mr. J.B. Kin,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.M.C. de Kok,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 19 mei 2000 tussen appellant (de gemeente) als gedaagde en geïntimeerde als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (Rolnummer HA ZA 97-1213 zaaknr. 14107)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. Bij dit vonnis heeft de rechtbank, kort gezegd, de gemeente veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen fl. 5.062.066 (€ 2.297.065,40) met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
2. Het geding in hoger beroep en de gronden voor het hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft de gemeente, onder overlegging van producties, van 1.1 t/m 11.2 genummerde grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en heeft zij, kort gezegd, gevorderd dat het hof [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel diens vordering in eerste aanleg zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, inclusief door de gemeente gemaakte deskundigenkosten.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
2.3. De gemeente heeft pleidooi gevraagd. Beide partijen hebben hun zaak doen bepleiten, onder overlegging van producties.
2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Het hof heeft - gelijk aangekondigd bij pleidooi - van de bladzijden 30 en 31 en 54-56 van - en productie B17 bij de Memorie van Antwoord eerst kennisgenomen uit de overgelegde stukken.
Prod. B1 houdt als omschrijving kennelijk abusievelijk in Bladzijde 9 uit het [Adviesbureau AB] rapport van 1982. Het hof leest 1986 (zoals ook met de hand is bijgeschreven).
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven houden, - zeer - kort gezegd, het volgende in:
Grief 1.
De rechtbank heeft haar uitspraak onvoldoende gemotiveerd, wat betreft vaststelling van de feiten, wat betreft de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd, wat betreft de toerekening en wat betreft het toepasselijke recht.
Grief 2.
De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de vordering niet verjaard is.
Grief 3.
De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de gemeente onvoldoende heeft gesteld tegenover het rapport van de (partij)deskundige.
Grief 4.
De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de gemeente haar stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd en haar bewijsaanbod onvoldoende heeft gespecificeerd.
Grief 5.
De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat voor het aannemen van aansprakelijkheid van de gemeente niet vereist is dat de gemeente een (milieu)norm schendt.
Grief 6.
Ten onrechte neemt de rechtbank een risicoaansprakelijkheid van de gemeente aan.
Grief 7.
De rechtbank verwerpt ten onrechte het beroep op eigen schuld van [geïntimeerde], dat zij bovendien ten onrechte heeft begrepen als beroep op een rechtvaardigingsgrond.
Grieven 8, 9 en 10.
Ten onrechte hanteert de rechtbank de benaming arsenicum in plaats van de door partijen gebruikte benaming arseen en ten onrechte neemt zij de door [geïntimeerde] gestelde causale keten van arseen/arsinevergiftiging
(stortplaats -> grondwater -> mestkelder -> arsinegasvorming -> inademing) als vaststaand aan.
Grief 10.
Ten onrechte overweegt de rechtbank dat de gemeente de omvang van de schade onvoldoende heeft betwist en wordt de gemeente veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag en de gedingkosten.
4. De beoordeling
4.1. [Geïntimeerde] heeft aan zijn vordering in eerste aanleg ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de ziekte van zijn varkens, die hem uiteindelijk dwong zijn bedrijf in 1987 te sluiten met de thans gevorderde schade als gevolg van die ziekte en die sluiting, werd veroorzaakt doordat de stof arseen afkomstig van de voormalige vuilstort (of, naar [geïntimeerde] aanvult bij pleidooi, de natuurlijke stof arseen, geprovoceerd door de voormalige vuilstort) (pl hb geïnt. p. 51/52) via grondwater in zijn mestkelders drong en vervolgens, omgezet tot gasvormige arsine(verbinding), zijn varkens langzaam vergiftigde.
De gemeente heeft, aldus [geïntimeerde], dit door onrechtmatig nalaten veroorzaakt, onder meer omdat zij niet tijdig nader onderzoek heeft gedaan of laten doen.
Welk recht is van toepassing op de vordering op grond van onrechtmatige daad.
4.2. Aan de orde is een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad. Nu tussen partijen vaststaat dat de schade is ingetreden voor 1992, is het voor die datum geldende recht ter zake onrechtmatige daad van toepassing (OW NBW art. 68a, 69, 173).
Welk recht is van toepassing op de verjaring; de beoordeling van de verjaring
4.3. Vast staat dat de raadsman van [geïntimeerde] de gemeente bij brief van 23 december 1996 aansprakelijk heeft gesteld, onder verwijzing naar art. 3:310 BW jo. Art. 119a Overgangswet Nieuw BW.
Dat betekent dat ingevolge het (blijkens de artt. 68a jo. 119a OW NBW) toepasselijke art. 3:310 lid 2 BW [geïntimeerde]s vordering verjaard is voor zover het gaat om schade veroorzaakt door handelen van de gemeente voor
23 december 1966.
4.4. Voor zover [geïntimeerde] met zijn stelling dat de gemeente in de jaren zeventig zelf illegaal afval van wegenbouw heeft gestort, zich erop beroept dat de verjaring ter zake handelen in de jaren 1950-1961 eerst daarna is aangevangen(pl hb p. 10, verwijzend naar e.a.), moet dit beroep worden afgewezen omdat de stellingen van de gemeente dat niet zij, maar de gemeente Oss de exploitant was en dat zij pas na sluiting van de door de gemeente Oss geëxploiteerde stortplaats een tweetal percelen daarvan in eigendom verwierf (MvG p. 34, 35, pl hb p. 7) mede gelet op de thans in hoger beroep overgelegde bewijsstukken, onvoldoende bestreden zijn en dus vast staan. Een latere storting door de gemeente kan daarom naar 's-hofs oordeel niet worden aangemerkt als volgend feit met dezelfde oorzaak: ook kan een latere storting niet worden aangemerkt als feit met dezelfde oorzaak als eventueel falend Hinderwet toezicht.
4.5. Wat betreft de schade die [geïntimeerde] heeft geleden voor 1 januari 1987 - blijkens de hiervoor weergegeven grondslag van de vordering betreft dit het grootste deel van de totale claim - geldt, dat de ("korte") verjaring daarvan ingevolge artikel 1 van de Wet van den 31sten October 1924, houdende voorschriften nopens de verjaring van geldvorderingen ten laste van het Rijk, de provinciën de gemeenten en de waterschappen, veenschappen en veenpolders, Stb 1924, 428 (hierna: Wet 1924) voltooid was voor de inwerkingtreding van het nieuwe BW per 1 januari 1992.
4.6. Weliswaar heeft [geïntimeerde] gesteld dat voor aanvang van de verjaring vereist is dat de oorzaak van de schade voldoende aannemelijk is en heeft hij gemotiveerd betwist dat hij bekend was met de vervuiling als schadeoorzaak, maar het hof oordeelt anders op grond van het volgende:
4.6.1. De Wet 1924 houdt onder meer in:
Artikel 1. Met afwijking van artikelen 2004 van het Burgerlijk Wetboek verjaren de rechtsvorderingen ter zake
van geldschulden ten laste van (...) de gemeenten in elk geval door verloop van 5 jaren na den 31sten December
van het jaar, waarin de schuld opvorderbaar is geworden(...).
4.6.2. De Hoge Raad heeft in een reeks arresten beslist dat het voor de aanvang van deze verjaringstermijn beslissende moment is het tijdstip waarop de bevoegdheid om onmiddellijke naleving van de verbintenis te eisen is ontstaan.
Deze termijn begint indien het betreft een schadevergoedingsvordering op grond van onrechtmatige daad wanneer
de vordering is ontstaan. Vereist is voor ontstaan dat de schade is geleden (HR 24 mei 1991, NJ 92,246 ). Daarbij is niet van belang of de schuldeiser bekend was met de schade en met zijn vordering. Niet vereist is dat aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid van de dader is voldaan, noch dat de omvang van de schade reeds is komen vast te staan.
(HR 4 maart 1966, NJ 1966, 215, HR 11 september 1992, NJ 1992, 746, HR 22 september 1995 NJ 1997, 418, HR 17 november 2000,
NJ 2001, 580).
Dit wordt door de Hoge Raad onder meer gegrond op de strekking van de wet (de overheid niet belasten met een
te lang bewaren van stukken) en de rechtszekerheid.
4.6.3. Op deze, uit oogpunt van individuele gerechtigheid veelal onbevredigende rechtspraak heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 9 oktober 1992, NJ 1992, 286 en 287 een uitzondering gemaakt, die naar de HR zelf aangeeft in zijn arrest van 22 september 1995 NJ 97, 418, uitsluitend geldt voor gevallen van bodemverontreiniging en van daarmede op één lijn te stellen vormen van schade, die naar hun aard een gedurende lange tijd voor een ieder verborgen karakter hebben, dat voor de opvorderbaarheid een beletsel vormt, welk beletsel voor rekening van de overheid hoort te komen.
Deze uitzondering is, dat (formulering van NJ 1992,287) de verjaringstermijn van vijf jaren eerst aanvangt "de dag volgende op de 31e december van het jaar waarin de bodemverontreiniging bekend is geworden aan degenen die als gevolg daarvan schade lijden of dreigen te lijden waarvoor zij (eventueel) de gemeente aansprakelijk kunnen houden."
4.6.4. Vast staat dat het in deze zaak gaat om een vordering, gebaseerd op bodemverontreiniging. Naar 's-hofs oordeel is dit echter niet een bodemverontreiniging die naar haar aard een verborgen karakter heeft.
Het bestaan van de vuilstort en het weinig geregeld gebruik daarvan was voor degenen die ter plaatse woonden in de jaren tot 1961 bekend. Het was, blijkens [geïntimeerde]s eigen uitlatingen, ook hem bekend. (pl ea geïnt. p. 25; CvR nr 10; pl hb geïnt. p. 13)
Pas vanaf de jaren tachtig was er aandacht voor vervuiling, maar toen is in het [Adviesbureau AB] rapport van 1982 ook al aanstonds aangetoond dat sprake was van verontreiniging door verschillende stoffen in concentraties, hoger dan toelaatbaar was(MvA p. 5, 6, prod. B5). Dit rapport vestigt ook de aandacht op het belang van grondwaterstromen voor verspreiding en op het belang van nader onderzoek.
Dit rapport heeft, onder meer door publicaties in de pers breder bekendheid gekregen. (pl hb Gem p. 6, prod. A33)
Ook het [Adviesbureau AB] rapport van 1986 (prod.3 bij cva = blz 20-23, prod B1 = blz 9, niet volledig aangetroffen in de stukken) leidt tot de conclusie dat sprake is van bodemverontreiniging, al is er slechts plaatselijk overschrijding van de C-waarde.
Noch deze laatste "positieve" conclusie, noch die van de brief van de N.V. Waterleiding maatschappij Oost-Brabant d.d. 10 mei 1983 aan B en W van de gemeente en de brief van Waterschap de Maaskant d.d. 4/6 juli 1983 aan B en W van de gemeente (A35) doen af aan hetgeen in het rapport van 1982 is opgenomen over mogelijke verontreiniging met - bijvoorbeeld - arseen; mogelijke verontreiniging met arseen wordt daarmee niet alsnog verborgen.
4.6.5. Vast staat dat [geïntimeerde] vanaf 1977 bekend was met de ziekte die zijn varkens trof.
Het hof gaat ervan uit dat, behalve het onderzoeksrapport van 1982, ook het onderzoeksrapport van 1986 aan [geïntimeerde] bekend moet zijn geworden. Weliswaar heeft hij bij pleidooi desgevraagd ontkend dat hij dit heeft ontvangen (zoals prod. A47 vermeldt), maar het hof acht deze betwisting, mede gelet op de brief van [geïntimeerde] aan [Adviesbureau AB] waarin [geïntimeerde] [[Adviesbureau AB]] verzoekt zich te laten informeren door dhr. [A] van het Centraal Diergeneeskundig Instituut (prod B2)en het feit dat peilbuizen zich in de nabijheid van [geïntimeerde]s perceel bevonden en gelet op de producties A 37, A 38 en A 44, waaruit blijkt dat het onderzoek mede op klachten van [geïntimeerde] betrekking had, onvoldoende gemotiveerd.
Het hof laat in dit verband de brief van Provinciale Waterstaat aan de vader en broer van [geïntimeerde] buiten beschouwing, nu, gelet op [geïntimeerde]s gemotiveerde betwisting, niet vaststaat dat deze toentertijd ook [geïntimeerde] bekend geworden is.
Uit de in de vorige volzin genoemde producties en in het bijzonder uit de telefoonnotitie prod. A 40 waar ook [geïntimeerde] zelf naar verwijst is echter ook al af te leiden dat [geïntimeerde] zelf de vuilstort in verband brengt met de problemen van zijn varkens. Gelijk [geïntimeerde] nu, bij pleidooi, het verband legt met de ziekte bij de varkens van zijn vader, had dat overigens ook toen in de rede gelegen en werd dat kennelijk ook gelegd (pleitnota [geïntimeerde] p. 59). Ook voor [geïntimeerde] was deze verontreiniging dus niet verborgen.
Dat [geïntimeerde] nog niet op de hoogte was van het precieze causale verband - waarover partijen ook in deze procedure in hoger beroep nog van mening verschillen - doet hier niet aan af.
In dit verband wijst het hof er nog op dat het tweede lid van art. 1 van de Wet 1924 voor stuiting slechts eiste dat [geïntimeerde] een declaratie zou indienen bij de betrokken administratie. Daartoe zou, naar het oordeel van het hof, het stellen van verband tussen aansprakelijkheid gemeente, verontreiniging en schade hebben volstaan; [geïntimeerde]s toenmalige kennis was daarvoor toereikend.
4.6.6. Een en ander betekent dat - zoals overwogen onder 4.5 - voor de tot en met 31 december 1986 geleden schade geldt dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard.
4.7. Wat de in 1987 geleden schade betreft geldt het volgende:
a. Indien de vordering opvorderbaar is geworden tussen
1 januari 1987 en 31 december 1987 en [geïntimeerde] is vóór 1 januari 1992 bekend geworden met zijn vordering is de vordering verjaard met ingang van 1 januari 1993 (art. 68a in verbinding met 73 Ow NBW, HR 17 november 2000, NJ 2001,580; art. 119a Ow NBW verlengt de termijn niet omdat de Wet van 24 december 1992, waarbij dat artikel is ingevoegd, eerst met ingang van 1 januari 1993 in werking is getreden). Van toepassing is dan de Wet 1924, die tot en met 31 december 1992 uitgestelde werking heeft.
b. Indien de vordering opvorderbaar is geworden tussen
1 januari 1987 en 31 december 1987 en [geïntimeerde] is daarmee na 1 januari 1992 bekend geworden, dan zou de vordering verjaren 5 jaar na dat bekend worden, in ieder geval later dan de stuiting d.d. 23 december 1996 (art. 68a Ow NBW).
Het gaat hier om bekendheid als bedoeld in art 3:310 BW, dat wil zeggen subjectieve, daadwerkelijke, bekendheid (HR 20-4-2001, LJN AB 1208 en 28-09-2001, NJ 2001,650).
4.8. Het hof neemt als voorlopig uitgangspunt dat zodani-ge bekendheid pas kan worden vastgesteld in 1998, uit het Actualiserend risico-onderzoek voormalige stortplaatsen (AROS) in samenhang met een brief van [de deskundige] van het Research Institute of Toxicology van de universiteit van Utrecht, waarin uiteindelijk de door [geïntimeerde] gestelde veroorzaking wordt bevestigd en vindt daarin aanleiding de door [geïntimeerde] aan de gemeente verweten onrechtmatige daad te bespreken.
4.9. Voor zover grief 2 slaagt met betrekking tot de voor 1 januari 1987 gevallen schade dient echter eerst nog de stelling van [geïntimeerde] aan de orde te komen dat, als zijn vordering verjaard zou zijn, een beroep daarop door de gemeente niet te goeder trouw is.
4.9.1. Dit verweer heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg - naar het hof begrijpt - als volgt onderbouwd:
a. de gemeente treedt in deze zaak feitelijk op als particulier (stortplaatsexploitant). (CvR nr. 8)
b. De gemeente heeft [geïntimeerde] jarenlang aan het lijntje gehouden. De gemeente heeft [geïntimeerde] voorgehouden dat als hij aan zijn (10 jaar durende) verplichting t.o. de Rabobank had voldaan, met hem gezocht zou worden naar oplossing. (CvR p. 7)
c. In tussentijd is er geen nader onderzoek door gemeente verricht terwijl daar wel aanleiding toe was, naar de gemeente zelf erkent in de brief van de gemeente Lith d.d. 25 september 1997 aan [geïntimeerde], [straatnaam] (CvR p. 8; prod. 2 bij CvR).
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] dit laatste aangevuld met de stelling dat de gemeente naliet noodzakelijk onderzoek te doen en dit zelfs tracht te voorkomen om te verhoeden dat zij aansprakelijk gesteld zal worden (MvA p. 30/31 pl hb geïnt. p. 27).
4.9.2. Niet geheel duidelijk is of [geïntimeerde] de stelling onder a weergegeven in hoger beroep wenst te handhaven. Wat daarvan zij: de werking van de Wet 1924 is niet beperkt tot het optreden van de overheden als zodanig.
4.9.3. Het hof acht de stellingen hiervoor onder b weergegeven zonder nadere onderbouwing weinig aannemelijk. Overigens overweegt het hof ten aanzien van b en c het volgende.
Gelet op de eenvoudige wijze waarop [geïntimeerde] zijn recht kon bewaren (zie 4.6.5 laatste volzin) kan een zodanig handelen van de gemeente niet leiden tot de gevolgtrekking dat zij zich niet meer te goeder trouw op verjaring kan beroepen, in het bijzonder niet nu, volgens [geïntimeerde]s eigen stellingen, er geen claim was gericht aan de gemeente, welke zij - naar [geïntimeerde] suggereert - via slinkse wegen probeerde af te wenden.
4.10. Het oordeel van de rechtbank inzake de aansprakelijkheid en de door [geïntimeerde] gestelde onrechtmatige daad van de gemeente worden door de grieven 5 en 6, in samenhang met grief 1, naar het hof begrijpt ten volle, aan zijn oordeel onderworpen. Het hof oordeelt daarover als volgt.
De kern van het verwijt dat [geïntimeerde] de gemeente maakt is, dat deze als eigenaar van een deel van de voormalige vuilstortplaats en als overheidslichaam niet alles in het werk heeft gesteld om schade aan [geïntimeerde]s bedrijf te voorkomen of te beperken. (CvR nr. 10, pl geïnt. ea p. 25).
Dit verwijt wordt uitgewerkt in de stellingen
-dat de gemeente geen nader onderzoek heeft verricht (of doen verrichten) naar verontreiniging, dat wil zeggen naar de aard van de stoffen welke zich bevonden in de vuilstort en naar de verspreiding daarvan in het bijzonder via grondwater, in het bijzonder naar arseen. Dit had op de weg van de gemeente gelegen, gelet op de toenmalige wetenschap, de adviezen genoemd in het in oktober 1982 door {Adviesbureau AB] opgestelde rapport van een oriënterend onderzoek naar drie voormalige stortlocaties binnen de gemeente( prod. B5)en de brief van de Regionaal Inspecteur van de volksgezondheid voor de Milieuhygiëne (Noord-Brabant) aan B en W van de gemeente (prod. B14), de confrontatie met problemen op het bedrijf van [geïntimeerde] en gelet op signalen uit de gemeenschap over spontane branden, ontoereikend toezicht etc.(CvR p. 12; pl ea geïnt. p. 26; MvA p. 6, 11, 12, 30, 38, 40-42, verwijzend naar prod. B5, B13, B14)
en
-dat de gemeente zelfs heeft geprobeerd nader onderzoek te voorkomen en onderzoek heeft gecensureerd.(MvA p. 11, 30, 38, verwijzend naar prod. B13; pl hb geïnt. p.29)
4.11. Het hof oordeelt als volgt.
Zo al [geïntimeerde]s stelling, dat de ziekte bij zijn varkens veroorzaakt is door arseen afkomstig van de voormalige vuilstort, juist zou zijn, dan heeft naar het oor-deel van het hof, de gemeente niet onzorgvuldig gehandeld jegens [geïntimeerde] door vanaf eind 1982 na te laten zelf nader onderzoek te (doen) verrichten.
Weliswaar gaf het rapport van [Adviesbureau AB] van 1982 (prod. B5), zoals verduidelijkt in de brief d.d. 9 december 1982 (prod. B 14), aan dat nader onderzoek noodzakelijk was, maar terecht stelt de gemeente dat de Wet van 29 december 1982, Stb. 763 (Interimwet Bodemsanering), Gedeputeerde Staten van de provincie aanwijst als het gezag dat een saneringsprogramma vaststelt en gevallen aanwijst voor onderzoek. Het te dezen relevante art. 2, lid 1 is per
15 januari 1983 in werking getreden. Wel kan de gemeente op grond van art. 3 van die wet opgave doen van gevallen die voor opname in een saneringsprogramma in aanmerking kwamen, maar de voormalige stortplaats was als zodanig al bekend bij de provincie.
De gemeente mocht er na 1982 naar 's-hofs oordeel op vertrouwen dat zij onderzoek aan provincie en [Adviesbureau AB] kon overlaten, hoefde niet te voorzien dat haar nalaten van onderzoek tot schade voor [geïntimeerde] zou leiden.
Voor zover [geïntimeerde] verwijst naar hetgeen in het rapport van de VNG d.d. maart 1981 (prod. B 21) is opgenomen, miskent hij dat de daarin gegeven aanbevelingen inmiddels waren achterhaald door de Interimwet Bodemsanering. Overigens is juist dit rapport mede voorbereid door [Adviesbureau AB] als technisch adviseur van de VNG, een reden temeer voor de gemeente om in het door dit bureau te verrichten onderzoek vertrouwen te hebben.
Naar 's-hofs oordeel heeft de gemeente overigens gedaan wat in dat VNG rapport gesuggereerd werd: overleg plegen met provinciale en rijksinstanties (prod. A 26, A 27,
A 34, A 35). Over de kwaliteit van drink- en oppervlaktewater ontving de gemeente van dezen rustgevende berichten.
De gemeente werd pas in 1985 geconfronteerd met de problemen op het bedrijf van [geïntimeerde].
Het hof kan in de stukken waar [geïntimeerde] naar verwijst ter onderbouwing van zijn stelling dat de gemeente onderzoek frustreerde zodanig handelen van de gemeente niet lezen. Wel blijkt daaruit( A 37, A 38, A 44, A 40) dat de gemeente na kennisneming van zijn problemen met de varkens dit nadrukkelijk heeft gemeld aan de onderzoekende instantie. Kennelijk is met het nader onderzoek naar aanleiding van die klachten vervolgens nog een half jaar gemoeid geweest.
Ten slotte: gelet op de taakverdeling waar de Interimwet Bodemsanering in voorzag kon niet van de gemeente gevergd worden dat zij - vooruitlopend op onderzoek waartoe de provincie gehouden was met een beperkte financiële bijdrage van de gemeente - met gelden van de locale gemeenschap kostbare onderzoeken zou financieren. Dat de gemeente tevens eigenaar was van een gedeelte van de percelen van de voormalige stortplaats maakt dit niet anders.
4.12. De rechtbank heeft kennelijk in de algemene stel-ling van [geïntimeerde] "dat de gemeente niet al het mogelijke heeft gedaan om schade aan [geïntimeerde]s bedrijf te voorkomen of te beperken" gelezen dat [geïntimeerde] stelt dat er een risico-aansprakelijkheid is van de gemeente voor haar eigendom, zijnde een voormalige vuilstortplaats.
Grief 6 (MvG p. 37) betoogt terecht dat een dergelijke aansprakelijkheid (in de literatuur wel aangeduid als terrein-risico) als zodanig naar oud recht niet bestond.
Het hof begrijpt [geïntimeerde]s betoog veeleer aldus dat
hij de gemeente verwijt dat deze handelt in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt omdat zij niet al het mogelijke heeft gedaan om verspreiding van giftige stoffen vanaf de vuilstort te voorkomen.
4.13. Het hof is van oordeel dat wat betreft de gemeente, als niet-vervuild-hebbend eigenaar, slechts sprake kan zijn van onzorgvuldige nalatigheid jegens [geïntimeerde] als handelen van de gemeente [geïntimeerde]s schade kon voorkomen, als voor de gemeente voorzienbaar was dat [geïntimeerde] schade zou lijden wanneer zij niet zou handelen en wanneer dat handelen redelijkerwijze van haar gevergd kon worden. (HR 27 mei 1994, NJ 1994,590)
Naar het oordeel van het hof is hetgeen thans is gebleken maar ook hetgeen is gesteld door [geïntimeerde] onvoldoende om te oordelen dat van zodanige onzorgvuldigheid van de gemeente sprake was.
4.14. Niet heel duidelijk is, of [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag legt dat - naar hij stelt - de gemeente zelf in de zeventiger jaren - illegaal - afval van wegenbouw en rioleringswerkzaamheden, te weten asfalt, gestort heeft. (MvA p. 38, 41; pl hb geïnt. p. 10, 25). Gelet op de context en nu [geïntimeerde] geen verband legt tussen asfalt en arseen, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde]s stelling verband houdt met zijn bestrijding van de verjaring, zoals besproken onder 4.4 en overigens slechts strekt tot kleuring van zijn verder betoog.
4.15. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de vorderingen van [geïntimeerde] ook wat betreft de in 1987 gevallen schade moeten worden afgewezen en dat [geïntimeerde], als in het ongelijk gestelde partij, in de
kosten van dit geding dient te worden veroordeeld.
4.16. De gemeente heeft nog gewag gemaakt van door haar
na het vonnis waarvan beroep gemaakte kosten voor deskundigen, tot een bedrag van fl. 500.000,-- en heeft het hof verzocht [geïntimeerde] ook in deze kosten te veroordelen. Het hof zal deze kosten niet toewijzen, nu deze niet vallen onder de kosten van het geding als bedoeld in art. 56 en 57 Rv (oud) waartoe de verliezende tegenpartij kan worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 19 mei 2000;
opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de gemeente tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 3.160,58 aan verschotten en € 11.072,24 aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 4.286,79 aan verschotten en € 11.844,-- aan salaris procureur voor het hoger beroep;
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, H. Vermeulen en Grapperhaus en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 14 oktober 2002.