Uitspraak
typ. BH
rolnr. KG C0200176/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 25 april 2002,
gewezen in de zaak van:
de stichting REGIONALE STICHTING WELZIJN OUDEREN BAARLE-NASSAU, CHAAM, NIEUW-GINNEKEN, PRINSENBEEK
EN TETERINGEN,
statutair gevestigd te Bavel, gemeente Breda,
kantoorhoudende te Chaam, gemeente Alphen-Chaam,
appellante bij exploot van dagvaarding van
1 maart 2002,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
de stichting STICHTING OUDERENWERK BREDA,
gevestigd te Breda,
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
op het hoger beroep tegen het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda, sector handelsrecht, gewezen vonnis van 26 februari 2002 tussen appellante - RSWO - als eiseres en geïntimeerde - SOB - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 104475/KG ZA 02-16)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. In de dagvaarding in hoger beroep met producties
heeft RSWO vijftien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van SOB.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft SOB de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van RSWO dan wel ongegrondverklaring van het hoger beroep.
2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven komen erop neer dat de voorzieningenrechter de vorderingen van SOB ten onrechte heeft toegewezen. Voorzover van belang zal hierna op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. SOB is krachtens een dienstverleningsovereenkomst belast met het welzijnswerk voor ouderen in de gemeente Breda. RSWO was hiermee belast in de gemeenten Baarle-Nassau, Alphen-Chaam, Teteringen en Nieuw-Ginneken. Bij de gemeentelijke herindeling per 1 januari 1997 zijn Bavel en Ulvenhout (voorheen gemeente Nieuw-Ginneken) en Teteringen gaan behoren tot de gemeente Breda. De gemeente Breda heeft de verplichtingen uit de dienstverleningsovereenkomst voor deze dorpen met RSWO overgenomen.
4.1.2. De gemeente Breda wenste met één instelling voor welzijn voor ouderen binnen haar grenzen te maken te hebben, en heeft bij brief van 23 juni 2000 de overeenkomst met RSWO per 1 januari 2001 opgezegd (prod. II.3 RSWO). De betrokken gemeenten waren van oordeel dat een afgeslankte RSWO niet zelfstandig zou kunnen blijven bestaan. De gemeente Breda heeft dan ook met de gemeenten Baarle-Nassau en Alphen-Chaam besloten dat SOB en RSWO dienen te fuseren met ingang van 1 januari 2001.
4.1.3. Hierop zijn partijen in augustus/september 2000 in onderhandeling getreden. Een eerder fusieoverleg was in 1999 mislukt.
4.1.4. Partijen hebben het fusieproces in drie fasen onderverdeeld. Fase 1 betrof het onderhandelen over en het bereiken van overeenstemming over alle hoofdzaken, de fusievoorwaarden. Deze fase is in januari 2001 afgesloten met een intentieverklaring (prod. 5.1.B.2, nr. 3 SOB eerste aanleg).
4.1.5. Fase 2 betrof het uitvoeren van het fusieonderzoek en het opstellen van een sociaal plan. Partijen hebben in september 2001 definitieve overeenstemming bereikt over de tekst van het sociaal plan. Het sociaal plan houdt onder meer in dat de individuele rechtspositie en verworven rechten voor het personeel van partijen behouden blijven. Er is voorzien in een bezwarencommissie.
4.1.6. Op 5 oktober 2001 hebben de bestuurders van partijen een voorstel tot fusie in de zin van artikel 2:312 BW ondertekend (prod. 5.1 SOB eerste aanleg). Het voorstel houdt in dat SOB het vermogen van RSWO onder algemene titel verkrijgt en onder de naam SOB blijft bestaan, als gevolg waarvan RSWO zal verdwijnen. Het voorstel tot fusie is, met als bijlage A de statuten van SOB en als bijlage B "Documenten fusie SOB en RSWO", genummerd 1 t/m 17, op 5 oktober 2001 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Breda. Hiervan is in een advertentie aankondiging gedaan. Tegen het voorstel is binnen de in artikel 2:316, lid 2, BW gestelde termijn van één maand geen verzet gedaan.
4.1.7. De Raad van Beheer van SOB heeft in haar vergadering van 6 november 2001 een besluit tot fusie genomen, overeenkomstig de ongewijzigde tekst van het voorstel tot fusie. Aansluitend is in Chaam een door RSWO georganiseerde feestelijke bijeenkomst gehouden ter gelegenheid van de bekrachtiging van de fusie.
4.1.8. Fase 3 betrof het uitvoeren van de in het kader van de fusie gemaakte afspraken overeenkomstig een stappenplan (prod. II.6 RSWO eerste aanleg).
4.1.9. Op 20 december 2001 heeft het Algemeen Bestuur van RSWO besloten vooralsnog geen (formeel) besluit tot fusie te nemen. RSWO heeft dit besluit bij brief van 20 december 2001 aan SOB medegedeeld.
4.1.10. Bij dagvaarding van 17 januari 2002 heeft SOB RSWO in kort geding voor de rechtbank te Breda gedagvaard. Na wijziging van eis heeft SOB gevorderd RSWO te veroordelen binnen acht dagen na betekening van het vonnis:
1. het besluit tot fusie als bedoeld in artikel 2:317 BW te nemen, met bepaling dat voor het geval RSWO hieraan niet mocht voldoen, het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van het besluit van het bestuur van RSWO tot fusie als bedoeld in artikel 2:317 BW;
2. medewerking te verlenen aan het verlijden van de notariële akte van fusie als bedoeld in artikel 2:318 BW, met bepaling dat voor het geval RSWO hieraan niet mocht voldoen, het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van fusie en subsidiair dat een door de voorzieningenrechter aan te wijzen vertegenwoordiger de handeling zal verrichten;
3. een en ander telkens op straffe van een dwangsom.
4.1.11. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep voormelde vorderingen 1 en 2 primair toegewezen, waarbij de termijn is bepaald binnen tien dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom
van € 5.000,-- per dag met een maximum van € 200.000,--.
4.2. SOB heeft in de memorie van antwoord gesteld dat het vonnis waarvan beroep inmiddels ten uitvoer is gelegd: de fusie is op 22 maart 2002 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Breda. RSWO heeft hierop niet kunnen reageren, zodat in deze procedure niet van de juistheid van deze stelling kan worden uitgegaan.
4.2.1. Aan de stelling dat de fusie inmiddels tot stand is gekomen heeft SOB de gevolgtrekking verbonden dat RSWO niet ontvankelijk is in het hoger beroep, nu zij ten gevolge van de fusie heeft opgehouden te bestaan. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Ook volgens de stelling van SOB was RSWO ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep, 1 maart 2002, nog niet opgehouden te bestaan, zodat zij ontvankelijk is in het hoger beroep. Ten overvloede overweegt het hof dat, ook indien de fusie inmiddels tot stand is gekomen, RSWO geacht moet worden nog een gerechtvaardigd belang bij dit hoger beroep te hebben. Vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter kan immers de weg vrij maken voor een procedure tot vernietiging van de fusie overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:323 BW.
4.3. Met de grieven is in volle omvang aan het hof de vraag voorgelegd of RSWO in de gegeven omstandigheden op 20 december 2001 in redelijkheid mocht besluiten vooralsnog geen positief besluit tot fusie met SOB te nemen. In het besluit van RSWO is een viertal punten genoemd dat met name aan het nemen van een positief besluit in de weg staat:
a. niet dan wel niet tijdige realisering van wezenlijke onderdelen van het stappenplan;
b. aanbieding van functies aan het personeel in strijd met het organisatieschema en personeelsformatieplan;
c. functiewijzigingen personeel;
d. niet-ondertekening van het sociaal plan.
Het punt ad d. is in hoger beroep niet in geschil. RSWO
is - terecht - niet opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het sociaal plan onderdeel uitmaakt van het fusievoorstel, zodat daarvan niet kan wor-den afgeweken.
4.3.1. Uit het besluit van RSWO blijkt dat voormelde punten niet uitputtend zijn bedoeld. Dit neemt niet weg dat van RSWO verwacht mocht worden dat zij de belangrijkste punten in het besluit zou vermelden en dat SOB ervan uit mocht gaan dat de in het besluit vermelde punten de belangrijkste zijn. Dit brengt mee dat in het kader van dit kort geding de toets of RSWO in de gegeven omstandigheden mocht besluiten vooralsnog niet tot fusie met SOB te besluiten, beperkt kan worden tot de in het besluit vermel-de punten. In de laatste alinea van het besluit is ver-meld dat RSWO geen of onvoldoende aanwijzingen heeft dat aan enkele in het bijzonder genoemde fusievoorwaarden zal worden voldaan. Uit de formulering van het besluit moet worden afgeleid dat dit een conclusie betreft uit de hiervoor genoemde punten a. t/m d., zodat daaraan in het kader van de onderhavige toets geen afzonderlijke betekenis toekomt. Hiermee faalt de zesde grief.
4.3.2. Zoals ook RSWO in punt 1. van haar besluit van
20 december 2001 vermeldt, heeft RSWO zonder enig voorbehoud op basis van de fusiedocumenten met het voorstel tot fusie ingestemd. Uit de overgelegde stukken blijkt dat beide partijen in het voortraject op onderdelen een breekpunt voor het doorgaan van de fusie hebben aangegeven (zie pagina 3 verslag 22 augustus 2001 ten aanzien van dwangbevel gemeente Breda; pagina's 4 en 5 verslag 18 september 2001 (prod. 5.1.B.2.4 SOB eerste aanleg) en pagina's 5, 9 en 10 verslag 24 september 2001 ten aanzien van personele zaken (prod. 5.1.B.2.5. SOB eerste aanleg)). Die breekpunten zijn in het voorstel tot fusie en de daarbij behorende fusiedocumenten niet terug te vinden. Dit laat voorshands geen andere conclusie toe dan dat partijen het voorstel tot fusie hebben genomen zonder dat daaraan enige formele voorwaarde is verbonden. Uiteraard laat dit onverlet dat partijen elkaar over en weer kunnen en mogen houden aan nakoming van de inhoud van de fusiedocumenten, waarover hierna meer. De eerste grief van RSWO faalt dan ook.
4.4. Het hof zal vervolgens de hiervoor vermelde punten a. t/m c. beoordelen. Daarbij moet voorop worden gesteld dat, zoals beide partijen ook hebben aangegeven, de fusie onontkoombaar was gelet op de dringende wens van de subsidiërende gemeenten (zie o.a. punten 20 ev pleitnota RSWO eerste aanleg en het hiervoor onder 4.1.2 vermelde). Dat RSWO mogelijk slechts voor 20% van haar financiering afhankelijk is van subsidies en dat zij in financieel opzicht een gezonde stichting is, kan hieraan niet afdoen. Anders dan RSWO betoogt blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde brieven van de gemeenten Alphen-Chaam en Breda (prod. 2.5. en 2.7 SOB eerste aanleg) niet dat deze aan RSWO hebben toegezegd dat zij het welzijnswerk in haar werkgebied zal kunnen blijven uitvoeren. In tegendeel, beide gemeenten delen mede dat de subsidie voor RSWO in 2002 via SOB loopt en dat RSWO met ingang van 2003 geen aanspraak meer kan maken op subsidie.
4.4.1. Verder is van belang dat partijen in het voorstel tot fusie overeenstemming hadden bereikt over alle uitgangspunten voor de fusie, en dat ter voorbereiding van
de realisatie van de fusie alleen nog de uitvoering daarvan restte. Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat het belang van instandhouding van kwalitatief hoogwaardig ouderenwerk in de betrokken gemeenten gediend is met het op korte termijn totstandkomen van de fusie. Uit de overgelegde stukken moet worden afgeleid dat partijen het fusieproces professioneel, zorgvuldig en in een ruim tijdsbestek hebben voorbereid. In deze omstandigheden kan uitstel van de fusie wegens het niet, niet tijdig of niet op overeengekomen wijze uitvoeren van de overeengekomen uitgangspunten, tot meer onzekerheid en schade aan het welzijnswerk leiden dan het effectueren van de fusie op een moment dat nog niet alles kant en klaar is. Voorts is van belang, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, dat het aannemelijk is dat het niet laten doorgaan van de fusie tot nieuwe discussies en geschilpunten zal leiden, onder andere over de afstemming van de taken en bevoegdheden in het kader van de door de gemeenten gekozen weg de subsidies centraal via SOB te laten lopen. Ook dit is niet in het belang van een kwalitatief hoogwaardige dienstverlening.
ad a. niet dan wel niet tijdige realisering van wezenlijke onderdelen van het stappenplan
4.5. Partijen zijn het erover eens dat op 20 december 2001 niet alle onderdelen van het stappenplan geheel waren uitgevoerd. Het voert echter te ver om, zoals RSWO bepleit, het doorgaan van de fusie per 1 januari 2002 afhankelijk te stellen van de realisatie van alle onderdelen van het stappenplan vóór die datum.
In het bijzonder gaat het volgens RSWO om een onderzoek naar de bedrijfsprocessen van RSWO, het scannen van de organisatie van RSWO en het formuleren van doelen, taakstellingen en activiteiten voor het werkgebied van RSWO, het opstellen van een begroting en het sluiten van een dienstverleningsovereenkomst met de gemeenten Baarle-Nassau en Alphen-Chaam (punten 43, 52 en 53 pleitnota RSWO eerste aanleg). Met RSWO is het hof van oordeel dat dit wezenlijke onderdelen van het stappenplan betreffen. Anderzijds kan voorlopig niet worden geoordeeld dat niet of niet volledige uitvoering van deze onderdelen vóór
1 januari 2002 in redelijkheid aan het doorgaan van de beoogde fusie per die datum in de weg kan staan. Zoals SOB heeft aangevoerd kunnen deze onderdelen ook nà die datum nog worden verricht, zij het dat het het hof voorkomt dat het voor de continuïteit van de dienstverlening in het RSWO-werkgebied wenselijk was geweest indien deze activiteiten reeds vóór die datum waren verricht. Het valt niet uit te sluiten dat SOB het onderzoek naar de bedrijfsprocessen c.a. niet heeft verricht in verband met de afwijkingen tussen het tot de fusiedocumenten behorende organisatieschema en het organisatieplan 2002-2005 SOB (prod. II.17 resp. 16 RSWO). Wat hiervan ook zij, naar het voorlopig oordeel van het hof is SOB krachtens de fusiedocumenten gehouden - alsnog - uitvoering te geven aan de diverse onderdelen van het stappenplan.
4.5.1. SOB is niet ingegaan op de stelling van RSWO dat nog geen begroting en dienstverleningsovereenkomst beschikbaar waren. Deze onderdelen zijn echter onmisbaar voor het voortbestaan van SOB in de nieuwe vorm. Er is onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat SOB
deze onderdelen niet tijdig en adequaat gerealiseerd
zal hebben.
4.5.2. SOB heeft uitdrukkelijk gesteld (pt. 35 mva) dat van enige weigering om gemaakte afspraken na te komen geen sprake is. De door RSWO gestelde feiten geven thans onvoldoende grond om hieraan te twijfelen.
ad b. en c. aanbieding van functies aan het personeel in strijd met het organisatieschema en personeelsformatieplan en functiewijzigingen personeel
4.6. De indruk lijkt voorshands gewettigd dat het organisatieplan 2002-2005 SOB op wezenlijke onderdelen afwijkt van het tot de fusiedocumenten behorende organisatieschema. Indien dit inderdaad het geval is, kunnen de werknemers van RSWO in beginsel slechts aan dit nieuwe organisatieplan worden gehouden voorzover geen afbreuk wordt gedaan aan het sociaal plan en de inhoud van de tot de fusiedocumenten behorende brief van SOB aan RSWO d.d.
25 september 2001 (prod. II.9 RSWO). Het betoog van SOB dat voortschrijdend inzicht tot de wijzigingen in het nieuwe organisatieplan heeft geleid kan, wat daarvan in dit korte tijdsbestek van enkele maanden ook zij, hier-
aan naar het voorlopig oordeel van het hof uiteraard niet afdoen, nu niet is gesteld of gebleken dat de wijzigingen een resultante zijn van overleg tussen partijen.
4.6.1. Naar het voorlopig oordeel van het hof is echter de concrete invulling van enkele functies van medewerkers van RSWO, hoe ingrijpend dit voor de betrokkenen ook kan zijn, in het licht van de bij de fusie in het geding zijnde belangen, in redelijkheid geen voldoende rechtvaardiging om het besluit tot fusie uit of af te stellen. Dit temeer, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, nu de rechten van het personeel ook na de fusie voldoende gewaarborgd zijn en het personeel daaraan jegens SOB rechten kan ontlenen. Daarbij is mede van belang dat in het sociaal plan voor problemen op dit gebied is voorzien door het instellen van een bezwarencommissie, waarin de AbvaKabo is vertegenwoordigd. In het sociaal plan is bepaald dat SOB bij gegrondverklaring van het bezwaar verplicht is met inachtneming van die uitspraak een nieuw besluit te treffen. Dit een en ander laat een eventueel beroep op de rechter onverlet.
4.7. De slotsom is dat de voorzieningenrechter terecht tot het voorlopige oordeel is gekomen dat RSWO in de gegeven omstandigheden op 20 december 2001 in redelijkheid niet mocht besluiten vooralsnog geen positief besluit tot fusie met SOB te nemen.
4.7.1. De grieven kunnen mitsdien niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden. Voorzover de grieven niet afzonderlijk zijn besproken, behoeven zij naast het hiervoor overwogene geen verdere behandeling.
4.8. In de omstandigheid dat partijen fusiepartners zijn, ziet het hof aanleiding de kosten van de procedure in hoger beroep op de hierna vermelde wijze te compenseren.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
5.2. compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 april 2002.