Uitspraak
typ. SK
rolnr. C0100678/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 31 oktober 2002,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SABATASSO PIZZA PRODUCTS B.V.,
gevestigd te Breda,
appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 25 april 2001 en het herstelexploot van 13 juni 2001,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COMPAXO FIJNE VLEESWAREN B.V., voorheen h.o.d.n. VLEESWAREN- EN CONSERVENFABRIEKEN COMPAXO B.V.,
gevestigd te Gouda,
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot van dagvaarding,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
op het hoger beroep tegen de door de rechtbank te Breda gewezen vonnissen van 19 oktober 1999 en 30 januari 2001 tussen principaal appellante - Sabatasso - als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie en principaal geïntimeerde - Compaxo - als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 61184/ HA ZA 98-1114)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis van 11 augustus 1998.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft Sabatasso 8 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog ontzegging aan Compaxo van haar vorderingen in conventie en alsnog toewijzing aan Sabatasso van haar vorderingen in reconventie.
Bij memorie van antwoord heeft Compaxo de grieven bestreden.
Ter gelegenheid van de pleidooien, gehouden op 5 september 2002 waarbij mr. Driessen heeft gepleit voor Sabatasso en mr. Van Rees voor Compaxo, is door het hof vastgesteld dat de memorie van antwoord onmiskenbaar een incidentele grief bevat, door Compaxo desgevraagd aangeduid als een voorwaardelijke incidentele grief, zodat Compaxo voorwaardelijk incidenteel appel heeft ingesteld waarmee in de kop van dit arrest reeds rekening is gehouden. Compaxo heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het tussenvonnis van 19 oktober 1999 en tot alsnog (zonder bewijsopdrachten aan Sabatasso) afwijzing van de vordering in reconventie en toewijzing van de vordering in conventie.
De pleitnota's bevinden zich bij de stukken.
Sabatasso is bij pleidooi in de gelegenheid gesteld in voorwaardelijk incidenteel appel te antwoorden.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
in principaal appel
De grieven I, II en III betreffen het tussenvonnis van 19 oktober 1999 en zijn gericht tegen de bewijslastverdeling en het tweede gedeelte van de bewijsopdracht aan Sabatasso.
De grieven IV, V en VI betreffen het eindvonnis van 30 januari 2001 en zijn gericht tegen de bewijswaardering inzake het tweede gedeelte van de bewijsopdracht.
De grieven VII en VIII betreffen het eindvonnis en zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering in conventie en de afwijzing van de vorderingen in reconventie, de veroordeling in conventie van Sabatasso tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, alsmede tegen de proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie.
in voorwaardelijk incidenteel appel
De grief is ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering in reconventie alsnog - gedeeltelijk - zal worden toegewezen en gericht tegen het tussenvonnis van 19 oktober 1999 en houdt in dat de rechtbank ten onrechte aan Sabatasso bewijsopdrachten heeft verstrekt en niet reeds in dat vonnis de vordering in reconventie heeft afgewezen en de vordering in conventie toegewezen.
4. De beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. Compaxo is producent van onder meer salami- en pepperoniworsten. Deze leverde zij sedert 1988 aan Sabatasso, producent van diepvriespizza's.
4.1.2. In november 1997 ontving Sabatasso van haar afnemers klachten over de op de diepvriespizza's verwerkte pepperoniworst. Pepperoniworst is een zgn. verduurzaamde worst, dat wil zeggen een rauwe worst, gemaakt van varkensvlees en -spek, welke worst door toevoeging van bacteriën en suiker en door droging is geconserveerd. Pepperoniworst heeft een oranje kleur door de toevoeging van een dito kleur specerijen, die een conserverende werking hebben.
4.1.2.1. Naar aanleiding van genoemde klachten is in opdracht van Compaxo door TNO Voeding te Zeist een onderzoek gedaan, dat heeft geresulteerd in een rapport van 27 november 1997 (prod. 1 cva/cve). In dit rapport staat onder meer vermeld:
'Op grond van bovenstaande resultaten zijn wij van mening dat (1) de geconstateerde afwijking in de plakjes het gevolg is van de vermenging in de afvulmachine van twee verschillende degen. Namelijk vermenging van een snijworstdeeg zonder oranjekleurige specerijen met het oranjekleurige pepperonideeg. De afwijking is (2) door de toegepaste verpakkingsmethode van de pizza's (dunne plakjes, rauw gefermenteerd vleesproduct met zout en nitriet, en de aanwezigheid van zuurstof) versneld en sterk verergerd tot uiting gekomen.
Het bovenstaande kan als volgt worden toegelicht:
Ad 1 De iets grovere deegstructuur, het ontbreken van de oranjekleur en de typische pepperoni-aroma, de verschillen in Aw- en pH-waarde wijzen allen in de richting van een andere deegsamenstelling binnen een en dezelfde worst. Een hogere vochtigheid en de afwezigheid van de natuurlijke antioxidant (pepperoni-specerijen) maken het product gevoeliger voor oxidatie (ranzigheid). (..)
Ad 2 (..)
Daar u zonder maatregelen te treffen ook in de toekomst als producent van pepperoniworst claims van soortgelijke aard kan verwachten, adviseren wij u als volgt:
- Overleg met uw afnemer over een schaderegeling van de onderhavige partij.
- (..)'
4.1.2.2. Compaxo heeft naar aanleiding van genoemde klachten aan Sabatasso een bedrag betaald. Volgens Compaxo betrof het een betaling tegen finale kwijting uit coulanceoverwegingen.
4.1.3. Eind januari/begin februari 1998 uitte Sabatasso opnieuw klachten, doch ditmaal over - zo stelde Sabatasso onbetwist bij pleidooi in hoger beroep - salamiworst, waarbij de klachten door haarzelf werden ondervonden (zie de laatste vier pagina's van prod. 7 en prod. 8 cvd/cvr) en welke klachten, anders dan in deze producties is vermeld, de snijdbaarheid en zachtheid van de worst betroffen.
De klachten betroffen volgens Sabatasso - zo stelde zij voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep - leveranties, die in rekening zijn gebracht op de drie facturen waarvan Compaxo in conventie betaling vordert.
Sabatasso is met ingang van 18 februari 1998 van een andere leverancier worst gaan betrekken.
4.1.4. Op 24 maart 1998 ontving Sabatasso een volgens haar eerder medio februari 1998 reeds mondeling geuite klacht van haar afnemer Molco Backwaren Vertriebs GmbH (hierna: Molco) te Aken (BRD). In de gespreksnotitie van die datum van Molco (prod. 5 cvd/cvr) staat onder meer het volgende:
'B. Analyse des Problems
Da dieses Problem schon zum 2. male auftaucht ist hier grundlegend Schwierigkeiten von seitens Sabatasso mit dem Vorlieferanten des Salamiproduktes gegeben. Es wurde von Sabatasso nach dem ersten Fall keine Massnahmen oder Kontrollen der Zutat Salami durchgeführt. Die Firma Molco hat durch die regelmässige Kontrolle des Produktes in Delmenhorst festgestellt, dass des Produkt Art 7072 Mini Pro Pizza vom Belag Salami her Ranzig schmeckte und eigentlich ungeniessbar ist, beim Gegenscheck aus unserem Musterlager in Aachen mit dem gleichen MHD (11.08.98) wurde das gleiche Ergebnis erzielt.
Die Lagenware mit MHD 13.01.98 wurde nach sensorische Beurteilung für verzehrsfähig befunden. Aber wir erhielten per 23.03.98 eine Reklamation des Kunden Persich mit MHD 08.01.98 die aus gleicher Produktion wie 13.01.98 stammt mit dem Befund ranzige Salami.'
Sabatasso heeft bij pleidooi in hoger beroep onbetwist gesteld dat de klachten van Molco geen salami, maar pepperoni betroffen; Sabatasso leverde aan Molco alleen pepperoni-pizza's en nooit salami-pizza's.
4.1.4.1. Compaxo is niet ingegaan op de uitnodiging d.d. 20 februari 1998 van Sabatasso om aanwezig te zijn bij een onderzoek door een neutraal laboratorium. De raadsman van Compaxo schreef op 25 februari 1998 (prod. A cvr/ cva):
'Cliente ziet geen aanleiding gevolg te geven aan uw uitnodiging. Er is immers geen aanleiding tot deskundig onderzoek ten aanzien van salami, waarvan de juiste bewaring niet vaststaat en/of waarvan niet vaststaat dat de THT niet is verstreken en/of die u reeds hebt verwerkt. Wanneer garanties kunnen worden verstrekt van het tegendeel (derhalve garanties ter zake van juiste bewaring, niet-verstrijken van THT en onverwerkt-zijn), verneem ik gaarne omgaand.'
Aangenomen moet worden, dat in deze brief met salami is bedoeld: pepperoni.
4.1.4.2. Sabatasso heeft Biochem Food BV (hierna: Biochem) op 15 april 1998 onderzoek laten verrichten naar de kwaliteit van de op 13 januari 1998 door Sabatasso op mini pizza's met code 'Molco, THT 13-1-99' verwerkte pepperoniworst, hetgeen geresulteerd heeft in het als prod. 2 bij cva/cve gevoegde rapport waarin onder meer het volgende staat vermeld:
'Geconstateerd is dat er pizza's waren waarvan de plakjes pepperoni niet verkleurd waren (oranje/ rood), pizza's waarvan de plakjes pepperoni ge deeltelijk verkleurd waren (grijs verkleurd) en pizza's waarop zowel verkleurde als niet-verkleur- de plakjes pepperoni aanwezig waren.
(..)
Na afbakken was de smaak van de niet-verkleurde plakjes pepperoni goed terwijl de smaak van de verkleurde plakjes duidelijk slecht (ranzig) en niet acceptabel was.
De (gedeeltelijke) verkleuring van de plakjes worst kan te maken hebben met meerdere oorzaken. Het kan zijn dat in (het laatste gedeelte van) het produktieproces een tweetal verschillende soorten worstdeeg vermengd zijn. Hierbij wordt uiteindelijk een worst geproduceerd die twee soorten deeg bevat die in verschillende mate vatbaar kunnen zijn voor oxidatie/ranzigheid. Door de manier van verpakken: dunne plakjes worst, in aanwezigheid van zuurstof; kan het oxidatieproces en het ranzig worden heel snel tot uiting komen.
Tevens is het bekend dat de pepperoni-specerijen extra bescherming bieden tegen oxidatie. Indien deze incidenteel te laat aan het produktieproces zijn toegevoegd kunnen deze niet goed gemengd zijn. Hierdoor zijn uiteindelijk worsten afgevuld waarin slechts gedeeltelijk specerijen zijn verwerkt. De delen zonder specerijen zijn dan veel vatbaarder voor oxidatie en zullen onder de ongunstige verpakkingsomstandigheden snel ranzig worden.
Uit de analyses blijkt dat met name het peroxidegetal (maat voor oxidatieve ranzigheid) bij de afwijkende worst sterk verhoogd is. Dit uit zich in de geconstateerde geur- en smaakafwijkingen.'
4.1.5. Sabatasso heeft gesteld dat de door Biochem onderzochte pepperoni op 5 januari 1998 door Compaxo aan haar is geleverd met verpakkingsdatum 2 januari 1998 en THT-datum 13 februari 1998 en dat deze pepperoni op (onder meer) 8 januari en 13 januari 1998 door haar is verwerkt (zie traceerbaarheidslijsten, prod. 4 cvd/cvr). Sabatasso heeft onbetwist bij pleidooi gesteld dat zij zowel de folie als de dozen waarin de pizza's verpakt worden op de productiedatum voorziet van een THT-datum van precies één jaar later.
4.1.5.1. De factuur van Compaxo voor (onder meer) de levering pepperoni van 5 januari 1998 dateert van 9 januari 1998 (prod. 6 cvd/cvr). Deze is door Sabatasso voldaan na aanmaning op 25 februari 1998 door de raadsman van Compaxo (prod. A. cvr/cva).
4.1.6. Op grond van haar stellingen, samengevat erop neerkomend dat Compaxo haar op 5 januari 1998 voor de tweede maal ondeugdelijke pepperoni heeft geleverd, op grond waarvan zij klachten heeft gekregen van afnemers, heeft Sabatasso de overeenkomsten terzake de ondeugdelijke leveringen buitengerechtelijk - partieel - ontbonden. Compaxo stelt schade te hebben geleden bestaande uit onder meer vergoeding van teruggenomen pizza's, onderzoekskosten, vrachtkosten, opslag- en vernietigingskosten, extra reis- en verblijfkosten Duitsland en afgedongen actiekorting Molco (prod. 3 cva/cve) en voorts winstderving wegens onder andere afname omzet Molco en uit productie nemen van Pizza Mini O'Lacy (zie prod. 9 cvd/cvr). Sabatasso heeft in eerste aanleg in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst(en) tussen partijen ter zake van de ondeugdelijke leveringen door Compaxo (partieel) ontbonden zijn, betaling van een voorschot door Compaxo op de door Sabatasso geleden schade van f 55.760,40 en van de overige schade, op te maken bij staat.
4.1.7. Compaxo heeft een en ander betwist en - samenge-vat - de volgende verweren gevoerd:
a. Compaxo ontkent dat de door haar op 5 januari 1998 geleverde pepperoni op 8 en/of 13 januari 1998 is verwerkt en acht dit niet door Sabatasso bewezen. Niet uitgesloten is dat op 13 januari 1998 ook eerder geleverde/eerder gesneden worst is verwerkt. Niet is aangetoond dat de plakjes pepperoni op de pizza's afkomstig zijn van Compaxo. De traceerbaarheidslijsten zijn slechts handgeschreven A4-tjes. Niet is aangetoond dat Sabatasso een strikte scheiding van leveranties hanteert.
b. De THT-datum, vermeld op de pepperoni van Compaxo was ten tijde van het onderzoek door Biochem reeds verstreken. Sabatasso laat gesneden pepperoni een nacht of een weekend overstaan.
Compaxo heeft pepperoni geleverd conform de productspecificatie en heeft ontkend dat er in het door haar geleverde product een gebrek aanwezig was. Overigens heeft Sabatasso de op de levering van 5 januari 1998 betrekking hebbende factuur voldaan.
c. De pepperoni is verwerkt door Sabatasso. Het moment waarop Sabatasso tot verwerking overgaat is het laatste moment voor eventuele reclame jegens Compaxo, omdat Compaxo geen zicht meer heeft op veranderingen als gevolg van bewerking en vermenging met andere producten. Door de verwerking worden de plakjes worst blootgesteld aan een temperatuur boven de 7 graden C., zuurstofinwerking en dus oxidatie. Ook de scherpte van de snijmessen, gebruikte schoonmaakmiddelen en roestvorming kunnen invloed hebben.
d. De wijze van verpakken (niet vacuüm) werkt oxidatie in de hand. Het ene plakje wordt rechtstreeks afgedekt door de folie en het andere niet, waardoor een verschil in oxidatie optreedt. Het oxidatieproces wordt versneld door het aanbrengen van de pepperoni op vochtige ingrediënten van de pizza. Ook hier kan een verschil in oxidatie optreden. Voorts kan het zijn dat het invriezen te lang duurt en bij een niet-afdoende lage temperatuur geschiedt. Gebleken is dat de vriesinstallaties niet naar behoren hebben gefunctioneerd.
e. Indien de specerijen niet of gedeeltelijk aanwezig waren, dat had Compaxo dit vanwege het ontbreken van de oranje kleur kunnen en moeten zien bij de verwerking.
f. Het vervoer van de pizza's en/of de opslag door de afnemers van Sabatasso kan ondeugdelijk geweest zijn.
g. Sabatasso heeft de pepperoni niet onafhankelijk en objectief laten toetsen volgens de productspecificatie. Sabatasso heeft ten onrechte haar pizza-product c.q. de zich daarop bevindende pepperoni laten toetsen zonder dat monstername, THT, productiedatum, producent, bewaar- en verpakkingswijze etc. objectief zijn vastgesteld. De pizza's kunnen door Compaxo zijn verwisseld.
h. Compaxo stelt dat het productieproces van Sabatasso evident niet op orde was en dat Sabatasso naar aanleiding van de onderhavige kwestie haar productiemethode heeft aangepast. Sabatasso is eerst op 29 december 1998 goedgekeurd voor het HACCP-systeem (Hazard Analysis of Critical Control Points) (prod. 3 cvd/cvr).
Sabatasso heeft pas sinds 26 juni 1998 een E.G.-goedkeuring. Compaxo beschikte vóór de in geschil zijnde leveringen over beide goedkeuringen.
i. Compaxo ontkent de door Sabatasso gestelde schade en de omvang daarvan. Alleen Molco heeft geklaagd, terwijl het ten aanzien van die klacht nog maar de vraag is of het de levering van 5 januari 1998 betreft.
4.1.8. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 oktober 1999 aan Sabatasso opgedragen te bewijzen:
- dat de op 5 januari 1998 door Compaxo geleverde worst op 13 januari 1998 door Sabatasso op de pizza's is verwerkt,
- dat deze worst gedeeltelijk slecht van kwaliteit was, waardoor Sabatasso de op 13 januari 1998 geproduceerde pizza's van haar afnemers terug heeft moeten nemen.
Bij eindvonnis van 30 januari 2001 heeft de rechtbank Compaxo geslaagd geacht in het eerste gedeelte van de bewijsopdracht, doch niet in het tweede gedeelte, de vorderingen in reconventie afgewezen en die in conventie toegewezen.
4.2. Tussen partijen is in confesso, dat de pepperoniworst op de door Biochem onderzochte pizza's in ieder geval op het moment van onderzoek een gebrek vertoonde voor zover die worst grijs was verkleurd en ranzig was.
Als niet voldoende betwist staat vast dat Biochem pizza's heeft onderzocht die op 13 januari 1998 zijn bereid, gelet op de onbetwiste stelling van Sabatasso, weergegeven onder 4.1.5., tweede volzin en gelet op de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. Het hof verwerpt het verweer van Compaxo dat Sabatasso pizza's heeft verwisseld voor het onderzoek. Compaxo laat het bij een volstrekt niet-onderbouwde gissing, die uitermate onwaarschijnlijk voorkomt gelet op de THT-datum van Sabatasso die zowel op de folie als op de doos van de pizza's is afgedrukt. Het feit dat Compaxo niet bij de monstername en het onderzoek aanwezig is geweest komt daarbij geheel voor haar eigen risico. Zij heeft door vooraf garanties te verlangen (zie 4.1.4.1.) zichzelf immers in die positie gebracht. Compaxo had eenvoudig de nodige voorbehouden kunnen maken ten aanzien van de uitslag van het onderzoek en toch daarbij aanwezig kunnen zijn. Ook had zij de pepperoni aan een tegenonderzoek kunnen onderwerpen. Het verweer van Compaxo, weergegeven onder 4.1.7. g., wordt derhalve verworpen.
4.3. Het hof acht evenals de rechtbank en anders dan Compaxo bewezen dat op 13 januari 1998, maar ook op 8 januari 1998 uitsluitend pepperoni, geleverd door Compaxo op 5 januari 1998, is verwerkt op de pizza's.
Niet betwist is dat Compaxo op 5 januari 1998 pepperoni aan Sabatasso heeft geleverd met verpakkingsdatum 2 januari 1998 en THT-datum 13 februari 1998 van Compaxo.
Het ingangscontroleformulier van 5 januari 1998, de vrachtbrief van 5 januari 1998 en de traceerbaarheidslijsten van 8 en 13 januari 1998, waarop voormelde verpakkings- en THT-datum van Compaxo zijn vermeld (prod. 4 cvd/cvr en prod. bij p.v. getuigenverhoor d.d. 14 februari 2000), in combinatie met de getuigenverklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] leveren daarvoor voldoende bewijs op.
Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen de rechtbank in onderdeel 2.2. van het eindvonnis heeft overwogen.
4.3.1. Het verweer van Compaxo, weergegeven onder 4.1.7. a. wordt verworpen. Gelet op de getuigenverklaring van [getuige 3] dat Sabatasso in december 1997/januari 1998 alleen pepperoni van Compaxo betrok en gelet op de schriftelijke verklaring van [getuige 5] van 22 oktober 1999 met als bijlage een weergave van de grootboekkaarten van de boekjaren 1997 en 1998 (prod. 12 cnenq. Sabatasso), waarop als leverancier van de inkoop tot en met factuurdatum 13 februari 1998, met uitzondering van één levering van ham op 7 maart 1997, slechts de naam van Compaxo voorkomt, acht het hof bewezen dat de op 13 januari 1998 verwerkte pepperoni, die is gefactureerd op 9 januari 1998, van Compaxo afkomstig was. Dat [getuige 5] in zijn verklaring ten onrechte slechts spreekt over 'salami' moet op een vergissing berusten. Vaststaat immers dat de op de grootboekkaart 1998 voorkomende factuur van 9 januari 1998 ad f 13.130,28 ex BTW (prod. 6 cvd/cvr) zowel salami als pepperoni betrof. Hetzelfde geldt voor de facturen van 6 februari en 13 februari 1998, terwijl de factuur van 20 februari 1998 zelfs alleen maar pepperoni betrof (prod.C 1,2 en 3 cvr/cva).
Dat Sabatasso de leveranties niet zou scheiden is door Compaxo in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof aan dat verweer voorbijgaat.
4.3.2. Het vorenoverwogene impliceert, dat het hof de voorwaardelijk ingestelde incidentele grief, die omwille van de leesbaarheid op deze plaats behandeld wordt (uit onderdeel 4.5. hierna volgt dat de voorwaarde voor het incidenteel appel is vervuld), verwerpt. Gelet op de stellingen van Sabatasso en het verweer van Compaxo lag een bewijsopdracht aan Sabatasso in de rede. Anders dan Compaxo kennelijk bedoelt te stellen, levert betaling van de op de levering van 5 januari 1998 betrekking hebbende factuur geen rechtsverwerking op (4.1.7. b).
4.3.3. Sabatasso heeft in de grieven I, II en III in principaal appel bezwaar gemaakt tegen het tweede gedeelte van de bewijsopdracht in het tussenvonnis. In de toelichting op genoemde grieven heeft Sabatasso gesteld dat de rechtbank ten onrechte de wijze van verpakken van de pizza's als één van de mogelijke oorzaken van de afwijking van de pepperoni heeft beschouwd, omdat de wijze van verpakken de afwijking slechts kan verergeren of versterken, maar niet veroorzaken. Gelet op de gelijke uitkomst van de rapporten van TNO en Biochem had de rechtbank de stellingen van Sabatasso bewezen moeten achten en Compaxo moeten toelaten tot het tegenbewijs met betrekking tot het tweede gedeelte van de bewijsopdracht, aldus Sabatasso.
4.3.4. Het hof acht het tweede gedeelte van de bewijsopdracht terecht volgens de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. (oud) gegeven. Het genoemde rapport van Biochem vormt wel een - sterke - aanwijzing ten aanzien van de oorzaak van het gebrek aan de pepperoniworst, doch er is onvoldoende aanleiding om op basis van de vóór het tussenvonnis van 19 oktober 1999 in het geding gebrachte stukken en gewisselde conclusies te concluderen tot voorshands door Sabatasso geleverd bewijs. Dit betekent dat de eerste drie grieven in principaal appel falen.
4.4. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat Sabatasso geslaagd is in het tweede gedeelte van de bewijsopdracht. Het hof acht het rapport van Biochem in combinatie met de verklaring van de getuige [getuige 1] voldoende bewijs dat de onderzochte worst van slechte kwaliteit was. Dit bewijs wordt ondersteund - niet meer en niet minder - door het eerdere rapport van TNO, waarin TNO bij eerdere gelijkluidende klachten over de pepperoni tot in essentie dezelfde bevindingen kwam.
4.4.1. [Getuige 1] heeft verklaard dat het verschil in peroxydegetal (en dus in oxidatie) tussen de wel- en niet- verkleurde plakjes pepperoni niet aan de verpakking kan hebben gelegen, omdat in de verpakking ook niet-verkleurde plakjes zaten. Het bedoelde verschil kan volgens [getuige 1] alleen verklaard worden door het niet goed mengen van het worstdeeg. Deze verklaring acht het hof, anders dan de rechtbank, niet hypothetisch. Deze verklaring stemt overeen met het rapport van Biochem, waarin op het eerste oog de verpakking als oorzaak van de verkleuring wordt genoemd. Zorgvuldige lezing van het rapport in samenhang met de verklaring van [getuige 1] levert evenwel de conclusie op dat de verpakking niet als oorzaak is genoemd, maar als factor waardoor het oxidatieproces en het ranzig worden heel snel tot uiting komt.
Nu de oorzaak van het gebrek in de pepperoni is gelegen in het niet goed mengen van het worstdeeg, moet geconcludeerd worden dat Compaxo worst van slechte kwaliteit heeft geleverd en ook dat het gebrek reeds aanwezig was ten tijde van de levering. De stelling van Compaxo dat de pepperoniworst geen homogeen product is, kan haar niet baten. Ook wanneer de stukjes vet en vlees afzonderlijk zichtbaar blijven kan er zeer wel sprake zijn van het niet goed gemengd zijn van het worstdeeg zoals zowel TNO als Biochem hebben aangegeven.
De verklaring van de getuige [getuige 6] kan hieraan niet afdoen, nu [getuige 6] de litigieuze pepperoni niet heeft beoordeeld en nu de - algemene - werkwijze van Compaxo naar het oordeel van het hof niet uitsluit dat - incidenteel - het worstdeeg niet goed gemengd is.
De verklaring van de getuige [getuige 7] kan hieraan evenmin afdoen, nu hij niet betrokken is geweest bij het onderzoek van de pepperoni en deze niet heeft beoordeeld, zodat diens verklaring voor de waargenomen afwijkingen van de pepperoni wél hypothetisch is.
Het hof acht de getuige [getuige 1] evenals de rechtbank deskundig. Het verweer van Compaxo dat [getuige 1] niet onafhankelijk zou zijn passeert het hof, gelet op het hiervoor onder 4.2. overwogene omtrent de afwezigheid van Compaxo bij het onderzoek door Biochem. Voorts heeft Compaxo de conclusie van Biochem niet voldoende gemotiveerd betwist en geen feiten gesteld die twijfel aan de deskundigheid van [getuige 1] kunnen oproepen.
Op grond van de gespreksnotitie van Molco van 24 maart 1998 (zie 4.1.4.), dat Molco klachten had over de op 8 januari 1998 door Sabatasso geproduceerde pizza's en op grond van het sub 4.2. en 4.3. overwogene acht het hof bewezen dat de pepperoni van slechte kwaliteit de levering van 5 januari 1998 betreft.
4.4.2. De conclusie dat het gebrek reeds aanwezig was ten tijde van de levering van de pepperoni op 5 januari 1998 brengt mee, dat door Compaxo geopperde mogelijke oorzaken van het ontstaan van het gebrek aan de pepperoni, weergegeven in 4.1.7. d. en f. niet ter zake doen. Afgezien van het feit dat deze door Compaxo geopperde omstandigheden het gebrek slechts verergerd kunnen hebben, doch niet veroorzaakt, heeft Compaxo het voornamelijk gelaten bij niet onderbouwde suggesties en veronderstellingen.
Indien een of meer van de door Compaxo onder 4.1.7. b. en c. geopperde mogelijke oorzaken komt vast te staan, dan zou dit dusdanige twijfel kunnen oproepen aan de deugdelijkheid van de conclusie van Biochem, dat het bewijs dat het gebrek in de worst reeds ten tijde van de levering aanwezig was, niet geleverd kan worden geacht. De juistheid van die door Compaxo geopperde mogelijkheden, of één daarvan, is echter niet komen vast te staan. Compaxo heeft in hoger beroep geen bewijs van deze mogelijkheden aangeboden. Het hof acht geen termen aanwezig Compaxo ambtshalve tot dit bewijs toe te laten.
Ook de door Compaxo geopperde oorzaak onder 4.1.7. h. kan haar niet baten. Indien als vaststaand moet worden aangenomen dat Sabatasso haar productieproces niet op orde had, dan laat zich daarmee niet verklaren dat Biochem ook niet of slechts gedeeltelijk verkleurde plakjes heeft waargenomen.
Compaxo heeft in hoger beroep geen tegenbewijs aangeboden.
4.4.3. Compaxo heeft nog betoogd dat Compaxo het gedeeltelijk ontbreken van specerijen had kunnen en moeten zien bij de verwerking van de pepperoni wegens het ontbreken van de oranje kleur (4.1.7. e.). Nog afgezien van het feit dat [getuige 1] heeft verklaard dat de afwezigheid van pepperonikruiden zichtbaar kan zijn bij de verwerking, is ter gelegenheid van de pleidooien als onbetwist komen vast te staan, dat de pepperoni-worsten na ontdaan te zijn van de darm verticaal in de trechter van de snijmachine worden gebracht, waarna de machinaal gesneden plakjes in een bak vallen. Deze plakjes worden vervolgens aan de lopende band door twee medewerkers op ca. 3000 pizza's per uur aangebracht. Onder deze omstandigheden, waarbij bedacht dient te worden dat de pepperoni slechts gedeeltelijk het bovengenoemde gebrek had, moet ervan worden uitgegaan dat indien de verkleuring al zichtbaar was, zulks niet door (de medewerkers van) Sabatasso is en/of kon worden opgemerkt. Het hof verwerpt daarom bedoeld betoog van Compaxo.
4.4.4. De grieven IV, V en VII slagen gedeeltelijk op grond van het vorenstaande; grief VI behoeft geen nadere bespreking.
4.5. Het vorenoverwogene houdt in dat het tussenvonnis bekrachtigd dient te worden. Compaxo is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst ten aanzien van de op 5 januari 1998 geleverde pepperoni, nu de pepperoni ten tijde van de levering een gebrek had. De gevorderde verklaring voor recht dat deze overeenkomst is ontbonden, is mitsdien toewijsbaar. Dit laatste brengt mee, dat de voorwaarde voor het incidenteel appel is vervuld (zie 4.3.2.).
4.5.1. De vordering tot terugbetaling in het kader van de ongedaanmakingsverplichting van Compaxo van het bedrag van de levering ad f 13.918,10 incl. BTW acht het hof niet geheel toewijsbaar. In dit bedrag was immers ook een partij salami begrepen waarvan de kwaliteit niet in het geschil is. Uit de overgelegde factuur (prod. 6 cvd/cvr) kan worden afgeleid dat de pepperonileverantie een bedrag van f 4.730,88 excl. BTW betrof (f 450,56 kg à f 10,50). Dit bedrag, vermeerderd met 6% BTW is f 5.014,73 (€ 2.275,59), is toewijsbaar.
4.5.2. Het hof is van oordeel dat Sabatasso in dit stadium van de procedure in staat geacht moet worden om de door haar geleden schade nauwkeurig te bepalen en zij wordt dan ook in de gelegenheid gesteld zulks te doen. Een schadestaatprocedure acht het hof voorshands dan ook niet meer aan de orde.
4.5.3. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de gestelde schade ad f 55.760,40 door Compaxo acht het hof het gevorderde voorschotbedrag op dit moment niet toewijsbaar. Sabatasso heeft tot op heden slechts aangetoond dat door Molco klachten zijn geuit over de op 8 januari 1998 bereide pizza's. Klachten van overige afnemers zijn tot op heden niet aangetoond. Evenmin heeft Sabatasso tot op heden (voldoende) onderbouwing gegeven van de in prod. 3 cva/cve genoemde schadeposten. Van Sabatasso wordt verlangd dat zij deze posten stuk voor stuk nader onderbouwt, specificeert en voorziet van bewijsstukken.
Dit betekent in feite tevens, dat Sabatasso nog moet voldoen aan het tweede gedeelte van de bewijsopdracht voor zover luidend "waardoor Sabatasso de op 13 januari 1998 geproduceerde pizza's van haar afnemers terug heeft moeten nemen." Deze bewijsopdracht moet gelet op het sub 4.3. overwogene worden uitgebreid met de op 8 januari 1998 geproduceerde pizza's.
4.6. Grief VII en grief VIII houden (mede) in dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen in conventie heeft afgewezen.
4.6.1. Deze grieven falen gedeeltelijk. De hoofdsom van de drie facturen ad f 16.850,98 met de wettelijke rente daarover vanaf 2 maart 1998 is toewijsbaar. Het verweer van Sabatasso dat er over de op die facturen in rekening gebrachte leveranties salami klachten van afnemers waren, is voor het eerst in hoger beroep bij pleidooi gevoerd. Het hof passeert dit verweer als tardief.
In de toelichting op de grieven VII en VIII heeft Sabatasso terecht gesteld dat de rechtbank ten onrechte het beroep op verrekening en opschorting heeft gepasseerd. Inzoverre slagen de grieven VII en VIII. Dit betekent dat aan Compaxo geen vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten toekomt en dat dat deel van de vordering in conventie alsnog niet toewijsbaar moet worden geoordeeld.
4.7. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van 3 december 2002 voor nadere memorie aan de zijde van Sabatasso in verband met de in de onderdelen 4.5.2. en 4.5.3. omschreven doeleinden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Smeenk-Van der Weijden en Struik en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 31 oktober 2002.