Uitspraak
typ. SK
rolnr. C0100145/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 29 juli 2002,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT],
2. [APPELLANT],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding
van 13 december 2000,
procureur: mr. J.E. Benner,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.F.H. Hulshuizen,
op het hoger beroep tegen de door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 24 december 1999 en 27 oktober 2000 tussen appellanten - hierna in enkelvoud: [appellant] - als gedaagden en geïntimeerde - hierna: [geïntimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 12556/ Ha ZA 97-744)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en 2 producties overgelegd.
2.3. [appellant] heeft daarop nog een akte genomen (waarvan het voorblad kennelijk abusievelijk de partijen in het in eerste aanleg afgedane vrijwaringsincidenten vermeldt) en [geïntimeerde] een antwoordakte, waarbij hij 1 productie heeft overgelegd.
2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Grief I richt zich het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 24 december 1999 en haar eindvonnis van 27 oktober 2000 dat de werkelijke verkoopprijs van het pand in juli 1994 f 380.000,-- was.
Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis van 27 oktober 2000 dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat hij en/of zijn makelaar voldoende pogingen hebben gedaan om het pand eerder en voor een hogere prijs te verkopen.
Grief III heeft betrekking op de subsidiaire stelling van [appellant], dat [geïntimeerde] medeschuld heeft omdat hij niet schadebeperkend is opgetreden.
Grief IV richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis van 27 oktober 2000 dat de vordering ter zake courtage wordt toegewezen.
Grief V betreft een algemene klacht tegen de toewijzing van de vordering van [geïntimeerde].
Met de grieven is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. In juli 1992 heeft [geïntimeerde] het huis aan [adres] te [plaats] aan [appellant] verkocht voor een koopsom van f 425.000,--. [appellant] heeft het huis niet afgenomen. Bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van 21 mei 1996 van dit hof is [appellant] onder andere veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerde] van de werkelijk door [geïntimeerde] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.1.2. In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] ter zake schadevergoeding van [appellant] gevorderd een bedrag van f 80.000,--. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
a. f 45.000,-- ter zake het verschil tussen de in juli 1992 met [appellant] overeengekomen koopsom van f 425.000,-- en de koopsom van f 380.000,-- die [geïntimeerde] (uiteindelijk) in juli 1994 van andere kopers heeft ontvangen;
b. f 19.626,-- terzake de hogere bouwkosten van het in 1994 nieuw door [geïntimeerde] gebouwde huis, ten opzichte van de bouwkosten in 1992;
c. f 2.967,88 ter zake advocaatkosten;
d. f 9.869,89 terzake courtagekosten;
e. f 2.536,33 terzake reiskosten, porto, telefoonkosten en preprocessuele kosten ten derden (geschat).
4.1.3. Bij eindvonnis van 27 oktober 2000 heeft de rechtbank na bewijslevering door [geïntimeerde] ter zake de posten a. en d. de posten a., b. en d. toegewezen voor een totaalbedrag van f 74.495,89 met wettelijke rente over de posten a. en b. vanaf 26 maart 1997 (de datum der dagvaarding), en heeft de rechtbank de onder c. en e. genoemde schadeposten afgewezen.
4.2. Het hof oordeelt omtrent grief I als volgt.
4.2.1. Grief I heeft betrekking op de vaststelling van de omvang van de schadepost van [geïntimeerde] ter zake de (eventuele) minderopbrengst van het huis in 1994 in vergelijking tot de met [appellant] overeengekomen koopprijs in 1992 van f 425.000,--.
Vaststaat dat het huis in 1992 aan [appellant] was verkocht voor de prijs van f 425.000,--.
Vaststaat voorts dat [geïntimeerde] het huis in juli 1994 heeft verkocht aan [kopers d.d. 1994]. Vaststaat eveneens dat [kopers d.d. 1994] aan [geïntimeerde] hebben betaald een bedrag van f 400.000,--. [geïntimeerde] stelt dat dit bedrag is opgebouwd uit de componenten koopsom huis à f. 380.000,-- en koopsom overgenomen roerende zaken à f. 20.000,--.
4.2.2. [appellant] betwist dat ter zake meeverkochte roerende zaken f 20.000,-- is betaald, en stelt dat dit bedrag onderdeel uitmaakt van de koopsom van het huis, zodat het verschil tussen de koopsom in 1992 en die in 1994 geen f 45.000,-- is, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, doch slechts f 25.000,--. Daartoe heeft [appellant] gesteld dat hier sprake is geweest van een constructie om overdrachtsbelasting te vermijden, hetgeen ook blijkt uit het feit dat bij de koopovereenkomst geen lijst met meeverkochte roerende zaken is gevoegd. [Appellant] wijst hiertoe eveneens op de verklaring van getuige Struiksma, die spreekt over een verkoopprijs van f 400.000,--. [appellant] voegt hier aan toe dat [geïntimeerde] te dezer zake ook geen specifiek bewijsaanbod heeft gedaan.
4.2.3. Wat er zij van het ontbreken van een specifiek bewijsaanbod door [geïntimeerde] in eerste instantie, [geïntimeerde] heeft in appel bij zijn memorie van antwoord de betreffende lijst d.d. 2 april 1994 ("lijst van zaken behorende bij koopakte") overgelegd. Tevens heeft hij overgelegd een brief d.d. 10 september 2001 van de passerende notaris [notaris], waarin deze verklaart dat in genoemde lijst zijn opgesomd de door [kopers d.d. 1994] voor een bedrag van f 20.000,-- overgenomen roerende zaken, en die de suggestie van een "fiscale truc" nadrukkelijk verwerpt. [Geïntimeerde] heeft tevens overgelegd de koopakte en de transportakte waarin expliciet staat vermeld dat de koopsom van het huis f 380.000,-- en die van de meegeleverde roerende zaken f 20.000,-- is.
4.2.4. Het hof overweegt dat uit de koopovereenkomst, uit de transportakte, uit deze lijst en uit de brief van de passerende notaris [notaris] blijkt, dat partijen - en de notaris - ten tijde van de verkoop van de in de lijst opgesomde zaken en ten tijde van de levering van het huis, deze zaken hebben beschouwd als roerende zaken waarvoor - los van de koopsom van het huis - een aparte prijs betaald moest worden; dat deze prijs f 20.000,-- bedroeg en dat deze door [kopers d.d. 1994] betaald is. [appellant] heeft in zijn akte, na de overlegging van deze lijst genomen, niet op de verklaring van de notaris of op lijst en de daarin opgesomde zaken gereageerd, zodat het hof aanneemt dat hij de inhoud daarvan niet (langer) bestrijdt.
4.2.5. De stelling van [appellant], ter ondersteuning van zijn standpunt, dat getuige [getuige 1] ook sprak van "een verkoopprijs van f 400.000,--" berust naar het oordeel van het hof op gebrekkige lezing van de verklaring van getuige [getuige 1], die tijdens de enquête op 28 februari 2000 immers heeft verklaard:
" Volgens mij is de woning verkocht voor f. 400.000,-- inclusief overname" en " Ik vind dat gezien de markt dat op dat moment de prijs van f 400.000 inclusief overname redelijk is."
Voorts heeft getuige [getuige 1] verklaard: "Bij de tweede verkoop gingen er roerende zaken mee."
De verklaringen van getuige [getuige 1] onderstrepen naar het oordeel van het hof veeleer het standpunt van [geïntimeerde].
4.2.6. Het hierboven overwogene in onderling verband beschouwd brengt mee dat grief I faalt.
4.3. Het hof zal grief II en III gezamenlijk behandelen en oordeelt daaromtrent als volgt.
4.3.1. De grieven hebben beide betrekking op de verkooppogingen die [geïntimeerde] heeft gedaan, nadat [appellant] het huis niet had afgenomen. [Appellant] stelt dat - in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld - niet bewezen is dat [geïntimeerde] voldoende pogingen heeft gedaan om het huis eerder en voor een hogere prijs te verkopen en dat hij zeer inadequaat heeft gehandeld. Minst genomen, zo stelt [appellant] subsidiair, heeft [geïntimeerde] niet schadebeperkend gehandeld, waardoor hij medeschuld heeft aan de ontstane schade.
4.3.2. Het hof deelt deze stellingen van [appellant] niet en verwerpt beide grieven.
Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat de elementen "snelle verkoop" en "hoge prijs" elkaar in principe tegenwerken. In het licht van het arrest van dit hof van 21 mei 1996 had [geïntimeerde] achteraf beschouwd het meeste belang bij een snelle verkoop van het huis omdat hij een andere woning wenste te bouwen, doch anderzijds bracht zijn verplichting jegens [appellant] om schadebeperkend te handelen mee dat hij een zeker evenwicht tussen "snel verkopen" en "hoge prijs" diende te vinden.
4.3.3. [geïntimeerde] heeft bij akte na comparitie overgelegd een specificatie van de door makelaar [makelaar] gemaakte advertentiekosten, waaruit blijkt dat in februari en maart 1993 twee advertenties in plaatselijke kranten zijn geplaatst, en van juni tot en met september 1993 zes advertenties in landelijke dagbladen zijn geplaatst.
Bij conclusie na enquête heeft [geïntimeerde] overgelegd een door makelaar [makelaar] opgesteld "Verslag van alle bezichtigingen en onderhandelingen tussen juli 1992 t/m maart 1994". Hieruit blijkt dat vanaf oktober 1992 tot en met april 1994 het huis door of namens dertien verschillende geïnteresseerde partijen is bezichtigd, waarbij het vijf maal tot onderhandelingen over de koopsom is gekomen, voordat uiteindelijk met de zesde koper waarmee [geïntimeerde] in onderhandeling was getreden een overeenkomst is bereikt op 2 april 1994. Uit dit verslag blijkt eveneens dat [geïntimeerde] (c.q. zijn makelaar) zijn uiterste best heeft gedaan een hoge koopprijs te bereiken.
4.3.4. Uit de verklaring van partijgetuige [geïntimeerde] tijdens de enquête van 28 februari 2000 blijkt dat [geïntimeerde], toen de transactie met [appellant] niet doorging, aanvankelijk heeft geprobeerd met [appellant] tot overeenstemming te komen, doch na twee à drie maanden zijn makelaar heeft verzocht het huis opnieuw in de verkoop te nemen. Uit de overgelegde stukken blijkt voorts dat [geïntimeerde] in de eerste procedure tegen [appellant], welke heeft geresulteerd in het arrest van dit hof van 21 mei 1996, in eerste aanleg primair nakoming van de overeenkomst door [appellant] heeft gevorderd, doch deze primaire vordering in hoger beroep niet langer heeft gehandhaafd.
De aard van de door [geïntimeerde] in eerste instantie primair ingestelde vordering jegens [appellant] brengt mee dat het niet voor de hand lag dat [geïntimeerde] direct na het afketsen van de transactie met [appellant], dan wel direct nadat duidelijk werd dat een (nadere) overeenstemming tussen partijen niet bereikt kon worden, zeer uitgebreide en intensieve verkoopinspanningen zou verrichten. Zulks kon naar het oordeel van het hof in deze omstandigheden ook niet van [geïntimeerde] verwacht worden.
Desalniettemin blijkt uit de overgelegde stukken dat [geïntimeerde] c.q. zijn makelaar wat betreft verkoopinspanningen niet heeft stilgezeten, ook niet toen de vordering tot nakoming jegens [appellant] nog aanhangig was. Immers, reeds in oktober 1992 zijn de eerste kijkers geweest.
4.3.5. Met de rechtbank leidt het hof uit de zeer regelmatige bezichtigingen van het huis door potentiële kopers af, dat er voldoende bekendheid aan de verkoop van het huis was gegeven. Daarmee is tevens gegeven dat de advertentie-inspanningen door [geïntimeerde] dus voldoende zijn geweest (zowel wat betreft de hoeveelheid als wat betreft de grootte en de opmaak van de advertenties). Tevens deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat uit het verloop van de biedingen blijkt dat een hogere prijs - dan de uiteindelijk gerealiseerde koopprijs - niet realiseerbaar was. Anders dan [appellant] is het hof van mening dat uit het verloop van de biedingen blijkt dat [geïntimeerde] het evenwicht tussen snelle verkoop (voornamelijk in het belang van [geïntimeerde]) en hoge prijs (uiteindelijk voornamelijk in het belang van [appellant]) eerder heeft laten doorslaan naar de kant van "hoge prijs" dan naar die van "snelle verkoop", zodat zeker niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] jegens [appellant] schadeveroorzakend of niet schadebeperkend is opgetreden.
4.4. Grief IV richt zich tegen de toewijzing aan [geïntimeerde] van de vordering ter zake de courtagenota.
4.4.1. De rechtbank had bij tussenvonnis van 9 april 1999 overwogen dat de schade ten bedrage van f 9.869,89 als - in beginsel - niet betwist kan worden toegewezen, mits komt vast te staan voor welke activiteiten makelaar [makelaar] deze courtage had berekend. [geïntimeerde] heeft vervolgens twee gespecificeerde courtagenota's van makelaar [makelaar] overgelegd. De vordering van [geïntimeerde] betreft de courtagenota ter zake de werkzaamheden van [makelaar] bij de transactie met [appellant].
[appellant] stelde zich op het standpunt dat deze courtagenota's wel eens slechts met het oog op deze procedure zouden kunnen zijn opgemaakt, en dat [geïntimeerde] geen betalingsbewijzen had overgelegd.
Hierop droeg de rechtbank [geïntimeerde] op aan te tonen dat hij deze schade ook daadwerkelijk had geleden door middel van het overleggen van een bewijs van betaling aan [makelaar].
Uit de verklaringen tijdens de enquête op 28 februari 2000 afgelegd door getuige [getuige 1] en partijgetuige [geïntimeerde] leidde de rechtbank vervolgens af dat de vordering ter zake de courtagenota wel bestond en ook gehandhaafd bleef, doch dat de nota eerst door [geïntimeerde] behoefde te worden voldaan na afloop van de procedure. Hieruit heeft de rechtbank afgeleid dat [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat hij de nota na afloop van de procedure dient te betalen, zodat daadwerkelijk schade zal worden geleden.
4.4.2. Het hof kan zich vinden in de gedachtegang van de rechtbank. Kennelijk heeft de rechtbank de stelling van [geïntimeerde] "ik heb betaald" opgevat als "ik heb een schuld in mijn vermogen", hetgeen voor wat betreft de vermogenspositie van [geïntimeerde] hetzelfde negatieve resultaat oplevert, welk negatief resultaat is ontstaan door het schadetoebrengend handelen door [appellant]. Het komt het hof voor dat [appellant] soms uit het oog verliest wat de reden is geweest dat de onderhavige schadestaat-procedure thans wordt gevoerd.
Wat hier ook van zij, bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grondslagen van zijn vordering gewijzigd zodanig, dat hij thans als schade-element de schuld aan makelaar [makelaar] van f 9.869,89 heeft opgevoerd.
4.4.3. In de visie van het hof heeft [geïntimeerde] vervolgens aan alle discussie rond het al dan niet bestaan van deze schuld een eind gemaakt door bij memorie van antwoord een op 22 januari 2001 getekende betalingsopdracht ten gunste van [makelaar] over te leggen. Bij antwoordakte heeft [geïntimeerde] nog een verklaring van de Rabobank te Sneek d.d. 6 november 2001 overgelegd, waaruit blijkt dat de vordering aan [makelaar] op 22 januari 2001 is voldaan. Het hof kan op de inhoud van die laatste productie geen acht slaan, omdat [appellant] niet meer de gelegenheid heeft gehad hierop te reageren, maar verenigt zich, gelet op het voorgaande, met het oordeel van de rechtbank.
4.4.4. Grief IV faalt derhalve eveneens.
4.5. De vijfde grief heeft blijkens de toelichting daarop naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de beroepen vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch voorzover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 815,-- aan verschotten en € 1000,-- aan salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Fikkers en Grapperhaus en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 juli 2002.