Uitspraak
typ. JS
rolnr. KG C0101126/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 26 augustus 2002,
gewezen in de zaak van:
de naamloze vennootschap
BORSBOOM & HAMM N.V.,
statutair gevestigd te Rotterdam,
appellante bij exploot van dagvaarding van 28 november 2001,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT 1],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]),
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
en tegen:
2. [APPELLANT 2],
wonende te [woonplaats]] (België),
3. [APPELLANT 3],
wonende te [woonplaats] (België),
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT 4],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
niet verschenen,
geïntimeerden bij gemeld exploot,
op het hoger beroep tegen het door de president van de rechtbank te Breda gewezen vonnis van 14 november 2001 tussen appellante - Borsboom & Hamm - als eiseres en geïntimeerden - resp. [geïntimeerde 1] (geïntimeerde sub 1) en [geïntimeerde 2 t/m 4] (geïntimeerden 2 t/m 4) - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 101843/KG ZA 01-642)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij voormeld exploot heeft Borsboom & Hamm vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van f 192.958,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2001, althans vanaf de dag der dagvaarding en tot veroordeling van [geïntimeerde 2 t/m 4] om de betaling waartoe [geïntimeerde 1] zal worden veroordeeld te gehengen en te gedogen en zich op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 100.000,-- per dag of dagdeel te onthouden van handelen of nalaten waardoor de betaling belemmerd zou kunnen worden, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.
2.2. Op 18 december 2001 heeft het hof verstek verleend tegen de niet verschenen geïntimeerden sub 2 t/m 4 met aanhouding van de zaak voor onbepaalde tijd ten opzichte van geïntimeerde sub 1.
2.3. Borsboom & Hamm heeft op 9 januari 2002 aan geïntimeerden sub 2 t/4 ter gekozen woonplaats te [woonplaats] ten kantore van advocaat en procureur mr. J.B. Smits een afschrift van een uittreksel uit het zittingsblad van de zitting van 18 december 2001, waaruit de verstekverlening blijkt, betekend en geïntimeerden sub 2 t/m 4 opgeroepen om te verschijnen teneinde voort te procederen.
2.4. [geïntimeerde 2 t/m 4] zijn niet verschenen.
2.5. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] de grieven bestreden. [geïntimeerde 1] heeft daarbij 1 productie overgelegd.
2.6. Bij akte d.d. 19 februari 2002 heeft Borsboom & Hamm 14 producties overgelegd. [geïntimeerde 1] heeft hierop bij akte gereageerd.
2.7. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Borsboom & Hamm bij akte 9 producties overgelegd en haar eis vermeerderd tot betaling van f 200.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 oktober 2001. [geïntimeerde 1] heeft zich niet tegen deze vermeerdering van eis verzet.
2.8. Vervolgens hebben Borsboom & Hamm en [geïntimeerde 1] hun standpunten doen bepleiten door mr. Borsboom en mr. Smits, zulks aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
2.9. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven luiden:
Grief I:
Ten onrechte heeft de president geoordeeld, dat de dagvaarding met betrekking tot [geïntimeerde 2 t/m 4] niet rechtsgeldig is betekend en ten onrechte heeft de president de dagvaarding nietig verklaard.
Grief II:
Ten onrechte heeft de president overwogen, dat niet aannemelijk is geworden, dat de vordering van de maatschap naar burgerlijk recht Borsboom & Hamm Advocaten is ingebracht in Borsboom & Hamm.
Grief III:
Ten onrechte heeft de president geoordeeld, dat Borsboom & Hamm noch de hoogte, noch de samenstelling van hun vordering op enige wijze heeft onderbouwd.
Grief IV:
Ten onrechte heeft de president geoordeeld, dat niet goed valt in te zien waarom via een kort geding betaling dient te worden verkregen en niet een beslissing in een bodemprocedure kan worden afgewacht.
Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep voor zover thans van belang - en chronologisch weergegeven - om het volgende.
4.1.1. BTG Holdings B.V. (hierna: BTG) had tezamen met [crediteur 2] en [crediteur 3] een opeisbare vordering van f 3.350.000,-- op thans geïntimeerde sub 1, [geïntimeerde 1].
4.1.2. De maatschap naar burgerlijk recht Borsboom & Hamm Advocaten behartigt reeds langere tijd de belangen van BTG. Tot zekerheid van de betaling van haar te dezer zake ontstane vorderingen, heeft Borsboom & Hamm Advocaten een pandrecht verkregen op de vordering van (onder meer) BTG op (onder meer) [geïntimeerde 1].
4.1.3. Krachtens overeenkomst van 1 februari 2000 heeft [geïntimeerde 1] op 15 februari 2000 f 2.750.000,-- betaald aan BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3].
4.1.4. BTG heeft ter betaling van haar uitstaande schulden aan Borsboom & Hamm Advocaten f 150.000,-- betaald.
4.1.5. Daartegenover heeft Borsboom & Hamm Advocaten op 8 februari 2000 afstand gedaan van haar pandrecht op de vordering van (onder meer) BTG op (onder meer) [geïntimeerde 1].
4.1.6. Op 24 februari 2000 is een overeenkomst tot vestiging van een pandrecht opgemaakt tussen Borsboom & Hamm Advocaten (pandhoudster) en BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3] (pandgevers) (prod. 2 akte d.d. 19/2/02 Borsboom & Hamm). Hierin staat onder meer:
"In aanmerking nemende
* dat BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3] aan Borsboom & Hamm gelden verschuldigd zijn of zullen worden uit hoofde van de door Borsboom & Hamm aan hen verleende en te verlenen juridische dienstverlening (..)
* dat deze verpandingsakte bovendien voorwaarde is voor de voortzetting van de juridische dienstverlening (..)
Komen hierbij overeen als volgt:
1. BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3] verklaren hierbij tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen Borsboom & Hamm, nu of te eniger tijd uit hoofde van of in verband met juridische dienstverlening heeft te vorderen, aan Borsboom & Hamm in (eerste) pandrecht te geven, de vordering (..) ten bedrage van NLG 600.000,-- die BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3] uiterlijk op 31 december 2000 kunnen doen gelden op [geïntimeerde 1] uit hoofde van de tussen BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3] en [geïntimeerde 1] gesloten overeenkomst d.d. 1 februari 2000.
5. Zodra de vorderingen van Borsboom & Hamm op BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3] volledig zijn voldaan, zodat deze terzake niets meer te vorderen heeft, eindigt het pandrecht en hernemen alle rechten van BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3] hun werking."
4.1.7. Het stille pandrecht is geregistreerd op 10 maart 2000.
4.1.8. Op 8 december 2000 is door [geïntimeerde 2 t/m 4] ter zake van vorderingen die [geïntimeerde 2 t/m 4] hebben op BTG conservatoir derdenbeslag gelegd onder [geïntimeerde 1] op al hetgeen [geïntimeerde 1] verschuldigd was en zou worden aan BTG.
4.1.9. [geïntimeerde 2 t/m 4] hebben ter zake van deze beslaglegging woonplaats gekozen ten kantore van advocaat en procureur mr. J.B. Smits te Breda.
4.1.10. Bij notariële akte d.d. 30 maart 2001 is opgericht de naamloze vennootschap De Rotterdamsche Club N.V. De akte van oprichting bepaalt dat de oprichters, Nega Advies B.V. en Etude Opus 95 B.V., ter volstorting van hun aandelen in De Rotterdamsche Club N.V. zullen inbrengen de gehele door hen voor eigen rekening gedreven onderneming Borsboom & Hamm Advocaten. Bij akte van inbreng is ingebracht "alle activa van de hiervoor bedoelde onderneming, zoals vermeld en omschreven op de aan de akte van oprichting gehechte (..) beschrijving van de inbreng naar de toestand per 31 december 2000" (prod. 7 Borsboom & Hamm). In deze beschrijving staat onder meer vermeld dat wordt ingebracht aan bezittingen de post "onderhanden werk ad f 2.110.978" en de post "debiteuren ad f 2.496.216" (prod. 21 Borsboom & Hamm). Overgelegd is tevens een tenminsteverklaring d.d. 29 maart 2001 (prod. 20 Borsboom & Hamm)
4.1.11. Bij notariële akte d.d. 30 maart 2001 is door De Rotterdamsche Club N.V. opgericht de naamloze vennootschap Borsboom & Hamm N.V. De akte van oprichting bepaalt dat de oprichters ter volstorting van hun aandelen in Borsboom & Hamm N.V. zullen inbrengen de gehele door hen voor eigen rekening gedreven onderneming De Rotterdamsche Club N.V. Bij akte van inbreng is ingebracht "alle activa van de hiervoor bedoelde onderneming, zoals vermeld en omschreven op de aan de akte van oprichting gehechte (..) beschrijving van de inbreng naar de toestand per 31 december 2000" (prod. 8 Borsboom & Hamm). In deze beschrijving staat onder meer vermeld dat wordt ingebracht aan bezittingen de post "onderhanden werk ad f 2.110.978" en de post "debiteuren ad f 2.496.216 (prod. 23 Borsboom & Hamm). Overgelegd is tevens een tenminsteverklaring d.d. 29 maart 2001 (prod. 22 Borsboom & Hamm).
4.1.12. Op 27 augustus 2001 en nogmaals op 1 november 2001 is door Borsboom & Hamm N.V. aan [geïntimeerde 1] mededeling gedaan van het stille pandrecht(resp. prod. 4 en 5 Borsboom & Hamm). Op 27 augustus 2001 is de mededeling gedaan aan [geïntimeerde 2 t/m 4], dat zij (kort gezegd) beslag hadden gelegd op een verpande vordering (prod. 6 Borsboom & Hamm).
4.1.13. De president van de rechtbank Breda heeft in een procedure tussen BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3] tegen [geïntimeerde 1] bij thans in kracht van gewijsde gegaan vonnis van 16 oktober 2001 [geïntimeerde 1] veroordeeld om f 200.000,-- aan [crediteur 2] en
f 200.000,-- aan [crediteur 3] te betalen. [geïntimeerde 1] heeft deze vorderingen inmiddels voldaan.
De president overwoog onder meer in r.o. 3.7.:
"Het vorenstaande heeft tot gevolg dat BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3] ieder voor een bedrag van NLG 200.000,-- een vorderingsrecht op [geïntimeerde 1] hebben."
Om thans niet ter zake doende redenen heeft de president [geïntimeerde 1] niet veroordeeld tot enige betaling aan BTG.
4.1.14. Op 6 november 2001 hebben BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3] bevestigd dat zij hun vordering op [geïntimeerde 1] aan Borsboom & Hamm Advocaten hadden verpand, en dat hun bekend is dat deze vordering is overgedragen aan Borsboom & Hamm N.V. Zij verklaren dat zij er mee instemmen dat Borsboom & Hamm N.V. het pandrecht op haar vordering op hen uitwint. Zij erkennen dat de vordering op hen per 8 december 2000 f 187.992,75 bedroeg en dat deze inclusief wettelijke rente op 5 oktober 2001 f 189,858,50 bedraagt. Zij erkennen tevens dat de vordering nog niet is voldaan en dat zij in verzuim zijn. Voorts vermelden zij dat de betaling in februari 2000, de eerdere verpanding en de afstand van het pandrecht betrekking hadden op andere vorderingen dan de onderhavige(prod. 9 Borsboom & Hamm).
4.2. Onderhavig kort geding betreft een executie kort geding. Borsboom & Hamm N.V. vordert kort gezegd uitbetaling van de beweerdelijk door BTG aan haar verpande vordering van BTG op [geïntimeerde 1] door de debiteur van die verpande vordering, [geïntimeerde 1]. Zij stelt dat zij pandhoudster is, dat zij inningsbevoegd is en dat het door [geïntimeerde 2 t/m 4] op de vordering gelegd beslag haar niet regardeert, omdat haar pandrecht van oudere datum is. [geïntimeerde 1] verweert zich gemotiveerd tegen de gevorderde uitbetaling. De president heeft in zijn vonnis de vordering van Borsboom & Hamm afgewezen. Het hof zal bij de bespreking van de grieven voorzover nodig op dit vonnis en op de verschillende standpunten van partijen in gaan.
4.3.1. De eerste grief heeft betrekking op het oordeel van de president dat de dagvaarding aan [geïntimeerde 2 t/m 4] niet rechtsgeldig was betekend, en op de daaruit voortvloeiende nietigverklaring van die dagvaarding.
4.3.2. Zoals reeds in r.o. 4.1.10 weergegeven, hebben [geïntimeerde 2 t/m 4] ter gelegenheid van de beslaglegging onder [geïntimeerde 1] woonplaats gekozen ten kantore van advocaat en procureur mr. J.B. Smits. Borsboom & Hamm stelt in haar toelichting bij haar eerste grief dat [geïntimeerde 2 t/m 4] ook in de daarop volgende bodemprocedure woonplaats gekozen hebben ten kantore van mr. Smits, doch heeft hieromtrent geen (bewijs)stukken overgelegd.
4.3.3. Borsboom & Hamm stelt dat analoog aan de regeling van art. 438a Rv een dagvaarding in een geding met betrekking tot een beslag aan de gekozen woonplaats kan worden betekend. Art. 438a Rv spreekt, aldus Borsboom & Hamm, van alle betekeningen die kunnen worden gedaan aan een in verband met de executie volgens wettelijk voorschrift gekozen woonplaats, en maakt daarop geen uitzonderingen.
4.3.4. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
De wetgever heeft niet duidelijk gemaakt of het in art. 438a Rv-oud (thans: art. 63 lid 2 Rv Pro) en eveneens in art. 438 lid 1 Rv Pro-oud voorkomende begrip "geschillen die in verband met een executie rijzen", eng of ruim moet worden opgevat. De jurisprudentie op dit punt is verdeeld. Naast het vonnis van Pres Rb. Zwolle (KG 1996, 353) dat een "ruime" uitleg van genoemd begrip uit art. 438a Rv-oud voorstaat en waarnaar Borsboom & Hamm verwijst, valt eveneens te wijzen op het vonnis van Pres. Rb. Breda (KG 1984, 352) en het arrest van Hof Amsterdam (NJ 1986, 129) waarin genoemd begrip uit art. 438 lid 1 Rv Pro-oud op enge wijze wordt uitgelegd.
4.3.5. Het hof wijst er op dat de domiciliekeuze van [geïntimeerde 2 t/m 4] ten kantore van Mr Smits heeft plaatsgevonden ter gelegenheid van de beslaglegging door [geïntimeerde 2 t/m 4] onder [geïntimeerde 1]. Zelfs indien de stelling van Borsboom & Hamm juist zou zijn, dat [geïntimeerde 2 t/m 4] ook in de daaropvolgende bodemprocedure aldaar domicilie hebben gekozen (Borsboom & Hamm heeft, zoals gezegd, hiervan geen (bewijs)stukken overgelegd), dan geldt nog dat deze procedure een sequeel is van de beslaglegging door [geïntimeerde 2 t/m 4] onder [geïntimeerde 1], en ten laste van BTG. Borsboom & Hamm is in die procedure geen partij, noch op enigerlei wijze direct belanghebbende.
4.3.6. In de onderhavige procedure vordert Borsboom & Hamm in hoofdzaak als pandhoudster betaling van de debiteur van de verpande vordering. De vordering is gestoeld op het pretense pandrecht van Borsboom & Hamm, en staat uit dien hoofde los van de beslaglegging door [geïntimeerde 2 t/m 4] Daaraan doet niet af dat Borsboom & Hamm daarnaast vordert dat [geïntimeerde 2 t/m 4] deze betaling dienen te gehengen en te gedogen, omdat ook die vordering primair gegrond is op de stelling van Borsboom & Hamm dat haar als pandhoudster het beslag door [geïntimeerde 2 t/m 4] niet regardeert.
4.3.7. Niet is overgelegd een akte van domiciliekeuze, noch blijkt op enigerlei wijze van toestemming van mr. Smits om te zijnen kantore te dagvaarden.
4.3.8. Op grond van het bovenstaande is het hof voorshands van oordeel dat - in ieder geval voor wat betreft de onderhavige procedure - de enge opvatting de juiste is, zodat de mogelijkheid om aan een bij het beslagrekest door [geïntimeerde 2 t/m 4] gekozen woonplaats betekeningen en exploten te doen (art. 63 Rv Pro/art. 438a Rv-oud) slechts geldt voor de werkelijke executiegeschillen ter zake het beslag (waarbij [geïntimeerde 2 t/m 4] rechtstreeks als partij betrokken zijn) en niet ook voor allerlei andere, daarmee wellicht slechts zijdelings verband houdende zaken, zoals de onderhavige procedure.
4.3.9. Het hof is derhalve voorshands van oordeel dat de president de dagvaarding tegen [geïntimeerde 2 t/m 4] terecht nietig heeft verklaard. Dit houdt in dat [geïntimeerde 2 t/m 4] in het onderhavige geding geen procespartij zijn en Borsboom & Hamm in hun vordering jegens hen niet ontvankelijk is. 4.3.10. Grief I faalt derhalve.
4.4. Grief IV richt zich kort gezegd tegen het oordeel van de president dat het onderhavige geschil zich niet leent voor een kort geding procedure.
4.4.1. Alhoewel het feitencomplex in deze procedure enigszins gecompliceerd genoemd mag worden, is het hof voorshands van oordeel dat de vordering van Borsboom & Hamm, en de juridische grondslag van deze vordering, zoals hierboven samengevat in r.o. 4.2., in wezen betrekkelijk eenvoudig is, en een beoordeling in kort geding niet in de weg staat.
4.4.2. De president oordeelde dat, nu Borsboom & Hamm Advocaten in 2000 zekerheid heeft gevraagd voor haar gestelde vordering(en), thans niet goed valt in te zien waarom nu via een kort geding betaling dient te worden verkregen en een beslissing in een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Het hof is voorshands van oordeel dat, wat er zij van deze redenering, in appel bezien dient te worden of er op dit moment een spoedeisend belang aanwezig is.
4.4.3. Borsboom & Hamm heeft onweersproken gesteld dat haar opeisbare vordering door BTG niet is betaald en dat lopende betalingsregelingen zijn gestaakt. Daarnaast heeft zij gesteld dat zij gerede twijfels heeft omtrent de liquiditeitspositie van [geïntimeerde 1], zodat het risico aanwezig is dat [geïntimeerde 1] niet meer aan haar betalingsverplichtingen zal kunnen voldoen. De dreiging bestaat dat de zekerheid, die Borsboom & Hamm in 2000 had bedongen voor de betaling van haar vorderingen op BTG, verdampt. Deze stelling is door [geïntimeerde 1] niet weersproken. Het hof acht voorshands genoegzaam aannemelijk dat, gelet op het uitblijven van enige betwisting zijdens [geïntimeerde 1], genoemd risico reëel aanwezig is, hetgeen naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende is om een spoedeisend belang van Borsboom & Hamm aan te nemen.
4.4.4. Grief IV slaagt derhalve.
4.5. Grief III stelt het oordeel van de president, dat Borsboom & Hamm noch de hoogte, noch de samenstelling van haar vordering op enige wijze heeft onderbouwd, aan de orde.
4.5.1. Borsboom & Hamm stelt ten aanzien van haar vordering op BTG - de vordering waarvoor het stille pandrecht is verstrekt - kort samengevat:
* dat deze vordering bestond ten tijde van de verpanding;
* dat overigens het pandrecht eveneens is verstrekt voor ten tijde van de verpanding nog toekomstige vorderingen;
* dat na de verpanding ook inderdaad nieuwe vorderingen zijn ontstaan;
* dat de vordering(en) door de debiteur(en) wordt erkend;
* dat deze eveneens blijkt uit de door Borsboom & Hamm overgelegde producties 10-19.
4.5.2. Borsboom & Hamm stelt ten aanzien van de vordering van BTG op [geïntimeerde 1] - de vordering waarop het stille pandrecht is gevestigd - kort samengevat:
* dat deze is ontstaan op 1 februari 2000;
* dat er ten tijde van de verpanding op 10 maart 2000 een opeisbare betalingsverplichting bestond;
* dat er nog steeds een opeisbare betalingsverplichting bestaat;
* dat de rechtbank te Breda in haar vonnis van 16 oktober 2001 deze vordering heeft vastgesteld op f 200.000,--.
4.5.3. Borsboom & Hamm stelt voorts dat het beslag door [geïntimeerde 2 t/m 4] haar niet regardeert, en dat eventuele afspraken tussen BTG en [geïntimeerde 2 t/m 4] haar als pandhoudster evenmin regarderen.
4.5.4. In haar verweer stelt [geïntimeerde 1] kort samengevat onder meer voor zover van belang:
* dat Borsboom & Hamm geen vordering heeft op BTG;
* dat Borsboom & Hamm - zo er wel een vordering zou
zijn - geen pandrecht heeft gevestigd tot zekerheid van die vordering;
* dat een vordering gefactureerd dient te zijn om opeisbaar en voor verpanding vatbaar te zijn;
* dat het beslag van [geïntimeerde 2 t/m 4] voor het (pretense) pandrecht van Borsboom & Hamm gaat.
4.6. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
4.6.1. De vordering waarop het pandrecht is gevestigd kan zowel een bestaande als een toekomstige zijn; is zij toekomstig dan dient zij voort te vloeien uit een ten tijde van de verpanding reeds bestaande rechtsverhouding (art. 3:239 lid 1 BW Pro). Zij behoeft niet reeds gefactureerd en/of opeisbaar te zijn om vatbaar te zijn voor verpanding.
4.6.2. Als niet (voldoende) gemotiveerd betwist staat voorshands vast dat de vordering van BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3] op [geïntimeerde 1] op 1 februari 2000 f 600.000,-- bedroeg. Deze vordering was derhalve vatbaar voor verpanding.
Zulks is door [geïntimeerde 1] in de onderhavige procedure ook niet betwist, anders dan dat [geïntimeerde 1] wijst op het gestelde in de de procedure voor de rechtbank Breda inleidende dagvaarding van BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3]. Door het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de rechtbank Breda van 16 oktober 2001 staat echter tussen [geïntimeerde 1] enerzijds en BTG anderzijds vast, dat deze vordering op dat moment f 200.000,-- bedroeg, wat er ook zij van andersluidende stellingen in die inleidende dagvaarding.
4.7.1. De vordering waarvoor het pandrecht wordt gevestigd kan eveneens bestaand of toekomstig zijn (art. 3:231 lid 1 BW Pro. Opeisbaarheid of facturering van de vordering speelt hierbij evenmin een rol. De vordering dient wel voldoende bepaalbaar te zijn (art. 3:231 lid 2 BW Pro) hetgeen inhoudt dat bij de vestiging van het pandrecht een zodanige aanduiding dient te worden gegeven dat aan de hand daarvan op het moment van executie kan worden uitgemaakt om welke vordering het gaat. Het pandrecht - ook voor een toekomstige vordering - neemt rang op de datum van vestiging.
4.7.2. Uit de door Borsboom & Hamm in het geding gebrachte pandakte blijkt dat het pandrecht is gevestigd voor al hetgeen Borsboom & Hamm, nu of te eniger tijd uit hoofde van of in verband met juridische dienstverlening van (onder meer) BTG te vorderen heeft (zie hiervoor r.o. 4.1.6). Hieruit vloeit naar het voorlopig oordeel van het hof voort dat, zolang de rechtsverhouding tussen Borsboom & Hamm en (onder meer) BTG voortduurt, er uit deze rechtsverhouding nieuwe vorderingen van Borsboom & Hamm kunnen ontstaan, en deze onder dit gevestigde pandrecht zullen vallen. Zelfs indien er op enig moment geen vordering zou zijn van Borsboom & Hamm op BTG doch de rechtsverhouding voortduurt, zou daarmee gezien de aard en de titel van het gevestigde pandrecht dit pandrecht niet teniet gaan, en zou een vervolgens nieuw ontstane vordering wederom onder het pandrecht vallen.
4.7.3. Ogenschijnlijk in tegenstelling met de aard van dit pandrecht is het bepaalde in art. 5 van Pro de pandakte omtrent het einde van het pandrecht (zie eveneens hiervoor r.o. 4.1.6.). Niet, zoals [geïntimeerde 1] meent, staat deze bepaling in de weg aan de mogelijkheid de reikwijdte van het pandrecht zich ook te laten uitstrekken tot vorderingen die op het moment van het vestigen van het pandrecht nog toekomstig zijn, maar wel lijkt deze bepaling met zich te brengen dat, als er op enig moment geen vordering is van Borsboom & Hamm op (onder meer) BTG (in de wandelgangen een "nulstand" genoemd), het pandrecht daarmee eindigt.
Gegeven echter de kennelijke bedoeling van partijen bij het aangaan van de pandovereenkomst, zoals deze blijkt uit de hierboven in r.o. 4.1.6. (gedeeltelijk) geciteerde considerans en blijkt uit al hetgeen Borsboom & Hamm in deze procedure hieromtrent niet (voldoende gemotiveerd door [geïntimeerde 1] betwist) heeft verklaard, is het hof voorshands van oordeel dat art. 5 van Pro de pandakte aldus moet worden uitgelegd, dat het pandrecht van Borsboom & Hamm eindigt zodra zij niets meer van BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3] te vorderen heeft én de relatie tussen partijen is beëindigd.
4.7.4. Als niet (voldoende) betwist staat vast dat de relatie tussen Borsboom & Hamm en BTG thans nog steeds voortduurt.
4.7.5. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Borsboom & Hamm haar wijze van zekerheidstelling voor en facturering van haar vorderingen op BTG aan het hof uiteengezet. Zij heeft, onweersproken door [geïntimeerde 1], gesteld dat zij thans haar facturering heeft afgesloten met de eindfactuur d.d. 1 mei 2002 productie 16/z.d., ten bedrage van € 106.741,23.
Nu Borsboom & Hamm thans de aan haar verpande vordering van BTG op [geïntimeerde 1] wenst te innen, tot welke inning zij sinds de mededeling van 27 augustus 2001/1 november 2001 van de verpanding aan [geïntimeerde 1] bevoegd is, dient krachtens art. 3:231 lid 2 BW Pro, en de uitleg die daaraan wordt gegeven, de vordering van Borsboom & Hamm op BTG thans bepaalbaar te zijn, en doet gezien het hof hiervoor in r.o. 4.7.2-4.7.3 overwogene, niet ter zake hoe de vordering van Borsboom & Hamm op BTG in het verleden heeft gefluctueerd. Het hof slaat derhalve geen acht op de door Borsboom & Hamm overgelegde facturen, met uitzondering van de eindfactuur van 1 mei 2002 (prod. 16/z.d.) en passeert alle verweren die [geïntimeerde 1] aan deze overige facturen meent te kunnen ontlenen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is de vordering van Borsboom & Hamm op BTG met genoemde eindfactuur voldoende bepaald.
4.8.1. Het hof is gezien het hiervoren overwogene voorshands van oordeel dat, nu op 24 februari 2000 tussen Borsboom & Hamm en (onder meer) BTG een overeenkomst tot vestiging van een pandrecht is overeengekomen met de hierboven releveerde inhoud, de vordering waarop het pandrecht is gevestigd - in ieder geval door het vonnis van de rechtbank Breda van 16 oktober 2001 - voldoende bepaald en opeisbaar is, de vordering waarvoor het pandrecht is gevestigd ten tijde van het wijzen van dit arrest eveneens voldoende bepaald en opeisbaar is, dit pandrecht op 10 maart 2000 is geregistreerd, en van dit pandrecht op 27 augustus 2001/1 november 2001 rechtsgeldig mededeling is gedaan aan de debiteur van de verpande vordering, Borsboom & Hamm gerechtigd is tot inning van haar verpande vordering over te gaan.
4.8.2. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde 2 t/m 4] op 8 december 2000 conservatoir derdenbeslag hebben gelegd onder de debiteur van de verpande vordering op al hetgeen deze aan de pandgever verschuldigd was en zou worden, nu, anders dan [geïntimeerde 1] meent, naar vaste jurisprudentie het pandrecht, dat rang neemt op 10 maart 2000 en derhalve van oudere datum is dan het op 8 december 2000 gelegde beslag, voor gaat boven het gelegde beslag en dit beslag derhalve de pandhouder niet regardeert.
4.8.3. Grief III slaagt derhalve.
4.9. Grief II heeft betrekking op het oordeel van de president dat niet aannemelijk is dat Borsboom & Hamm rechthebbende is op de vordering, waarvoor het pandrecht is verstrekt.
4.9.1. Vast staat dat aan de maatschap naar burgerlijk recht Borsboom & Hamm Advocaten op 10 maart 2000 een stil pandrecht is verstrekt voor (op dat moment) bestaande en nog toekomstige vorderingen van Borsboom & Hamm Advocaten op BTG, [crediteur 2] en [crediteur 3].
4.9.2. Borsboom & Hamm heeft naar het oordeel van het hof voorshands genoegzaam aangetoond dat de onderneming Borsboom & Hamm Advocaten (via de Rotterdamsche Club N.V.) is ingebracht in de naamloze vennootschap Borsboom & Hamm N.V. Blijkens de akte(n) van inbreng en de daarbij behorende beschrijving(en) zijn als activa ingebracht het onderhanden werk en de debiteuren (zie hierboven r.o. 4.1.10. en 4.1.11.).
4.9.3. Het hof is voorshands van oordeel dat met de omschrijvingen "onderhanden werk" en "debiteuren", beide voorzien van een tegenwaarde in geld, mede beschouwd in het licht van de overgelegde tenminsteverklaring(en), met voldoende mate van bepaaldheid is omschreven welke bestaande en toekomstige vorderingen (uit ten tijde van de inbreng reeds bestaande rechtsverhoudingen) van Borsboom & Hamm Advocaten door Borsboom & Hamm Advocaten in Borsboom & Hamm N.V. zijn ingebracht, omdat aan de hand van deze omschrijving uit objectieve gegevens kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Anders dan [geïntimeerde 1] meent, is het voor het oordeel dat de ingebrachte vorderingen met voldoende bepaaldheid omschreven zijn niet noodzakelijk dat de exacte namen van de tegenwoordige (en voor zover de rechtsverhouding reeds bestaat: de toekomstige) debiteuren in de akte(n) van inbreng en de daarbij behorende beschrijving(en) wordt weergegeven.
4.9.4. Dit brengt mee dat de bestaande vorderingen van Borsboom & Hamm Advocaten en de toekomstige vorderingen van Borsboom & Hamm Advocaten op BTG, alsmede het hiervan afhankelijke, tot zekerheid van de betaling van deze vorderingen gevestigde pandrecht, naar 's hofs voorlopig oordeel rechtsgeldig zijn ingebracht in Borsboom & Hamm (N.V.), en dat grief II slaagt.
4.10.1. Bij akte heeft Borsboom & Hamm haar vordering jegens [geïntimeerde 1] vermeerderd tot f 200.000,-- plus rente en kosten. [geïntimeerde 1] heeft zich niet tegen deze vermeerdering verzet, doch slechts inhoudelijk verweer gevoerd. Zoals uit het voorgaande voortvloeit wordt dit verweer van [geïntimeerde 1] gepasseerd, en kan de vermeerderde vordering worden toegewezen, met dien verstande dat het hof de wettelijke rente zal toewijzen vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg.
4.10.2. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde 1] worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, voor wat betreft verschotten voorzover deze gevallen zijn aan de zijde van Borsboom & Hamm teneinde [geïntimeerde 1] in de procedure te betrekken. Voorzover Borsboom & Hamm kosten heeft gemaakt om [geïntimeerde 2 t/m 4] in deze procedure te betrekken, zal zij deze zelf dienen te dragen.
5. De uitspraak
Het hof:
voor wat betreft geïntimeerden sub 2 t/m 4:
bekrachtigt, onder aanvulling en verbetering van de gronden, het vonnis waarvan beroep;
voor wat betreft geïntimeerde sub 1:
vernietigt het vonnis van beroep;
en in zoverre opnieuw rechtdoende;
veroordeelt [geïntimeerde 1] om aan Borsboom & Hamm N.V. binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen arrest, aan Borsboom & Hamm te betalen een bedrag van € 90.756,-- (f 200.000,--), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, door storting op rekeningnummer 63.30.18.775 bij KBC Bank Nederland N.V. te Rotterdam;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Borsboom & Hamm N.V. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 258,-- aan verschotten en
€ 703,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 1.097,-- aan verschotten en € 4.928,-- aan salaris procureur voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, H. Vermeulen en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 augustus 2002.