Uitspraak
typ. SK
rolnr. C0100627/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 11 november 2002,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SPECTOR NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
appellante bij exploot van dagvaarding van
5 juli 2001,
procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,
tegen:
1. [GEÏNTIMEERDE 1],
2. [GEÏNTIMEERDE 2],
beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerden bij gemeld exploot,
procureur: mr. M.C. Bijleveld-van der Slikke,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Breda gewezen vonnis van 24 april 2001 tussen appellante - Spector - als gedaagde en geïntimeerden - [geïntimeerden] - als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 76975/HA ZA 99-1640)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij de appèldagvaarding heeft Spector geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerden] met hun veroordeling in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Spector 5 grieven aangevoerd en het hof verzocht om het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, kort gezegd, om de oorspronkelijke vordering van Spector, neergelegd in het verstekvonnis, integraal aan Spector toe te wijzen onder veroordeling van [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties.
2.3. Bij memorie van antwoord (met producties) hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden.
2.4. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [Erflater] exploiteerde een fotozaak in [woonplaats geïntimeerden].
Op 1 april 1995 is [erflater] met Spector een leaseovereenkomst aangegaan, waarbij aan eerstgenoemde tegen betaling van maandelijkse termijnen een minilab ter beschikking werd gesteld.
4.1.2. [erflater] is na een ernstige ziekte op 16 augustus 1997 overleden.
4.1.3. [Geïntimeerde 1], de echtgenote van [erflater], diens zoon, [geïntimeerde 2], en 2 andere kinderen uit het huwelijk van [geïntimeerde 1] en [erflater] hebben op 2 september 1997 ter griffie van de rechtbank een verklaring uitgebracht dat zij de nalatenschap van [erflater] hebben aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving.
4.1.4. Een fax van oktober 1997 aan Spector met briefhoofd [erflater], ondertekend door [geïntimeerde 2] (prod. 1 CvR), houdt onder meer in:
"Na ongeveer 10 keer telefonisch contact met U c.q. Uw collega gehad te hebben over de kreditnota betreffende het kassasysteem en de achterstand die in de loop van de tijd bij mijn vader is ontstaan heb ik nog steeds niet vernomen wat het preciese bedrag is van de kreditnota. ...
Op 19-8-'97 ging u tevens akkoord met één maand uitstel van betaling. Ik hield u wekelijks op de hoogte omtrent de afwikkeling van het ingestelde onderzoek door een onafhankelijk bureau, met als thema "doorgaan of stoppen".
Het bureau adviseerde door te gaan mits de bank en de huidige financiers en schuldeisers hun medewerking zouden verlenen.
Naar aanleiding van dit advies heb ik een ondernemingsplan opgesteld en aan de bank overhandigd. (...)
In overleg met mijn accountant was mijn voorstel om aan u (...) te voldoen... (volgen bedragen, Hof)
Dit zou betekenen dat zelfs een klein gedeelte van de achterstand in '96 ook weggewerkt zou zijn. (...)
Voorts vind ik het zeer onredelijk, dat u de levering weer stopgezet heeft, terwijl ik bereid was tot betaling over te gaan (afspraak is afspraak). Nu zijn mijn klanten ten onrechte de dupe. (...)
4.1.5. Een brief van Zwartbol Advocaten aan [zaak erflater] t.a.v. de heer [geïntimeerde 2] d.d. 6 november 1997 houdt onder meer in:
U bent enige tijd terug met ... Spector Nederland B.V. een zogenaamde (financial) lease overeenkomst aangegaan. Laatstelijk bent u substantieel en stelselmatig in gebreke gebleven met -correcte- financiële nakoming van die overeenkomst....
Voor zover nodig zeg ik namens cliënte de rechtsverhouding conform het contract ... op. Het openstaande saldo is inmiddels opgelopen tot f 30.253,15.
Ik verzoek U en sommeer reeds op voorhand ... het minilab vanaf maandag 10 november 1997 aan cliënte ter terugname gereed en beschikbaar te houden...
4.1.6. Een daaropvolgende fax van [geïntimeerde 2] aan Zwartbol Advocaten houdt onder meer in:
De persoon die u benadert is niet degene die, zoals u zegt:
- een lease overeenkomst is aangegaan met Spector Nederland (...)
Wij wachten op definitieve tijdsafspraak om voor 100% aan de verwijdering te kunnen meewerken.
4.1.7. Het minilab is op 13 november 1997 opgehaald door Spector.
4.1.8. Uit de (notariële) akte van boedelbeschrijving d.d. 31 december 1997 blijkt dat het saldo van de boedel negatief is.
4.1.9. Op 10 januari 1998 is een oproep van schuldeisers van [erflater] gepubliceerd, waarin de beneficiaire aanvaarding wordt vermeld.
4.1.10. Bij verstekvonnis d.d. 17 maart 1998 (rolnummer 58635/HA ZA 98-460) is na de dagvaarding door Spector d.d. 19 februari 1998 van
"de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [erflater]:
1. [geïntimeerde 1]
2. [geïntimeerde 2]"
Spectors vordering tegen dezen toegewezen en zijn zij veroordeeld tot betaling van onder meer hetgeen wijlen [erflater] uit hoofde van een lease-overeenkomst aan Spector verschuldigd was, volgens dat vonnis fl. 42.714,62 met 1 % rente per maand over fl. 34.608,02 tot de dag der voldoening. Er is geen rechtsmiddel tegen dit vonnis ingesteld en het is onherroepelijk geworden.
4.1.11. Spector heeft op 11 augustus 1999 executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de Sociale Verzekeringsbank te Breda op een uitkering ingevolge de Algemene Nabestaandenwet van [geïntimeerde 1].
4.1.12. Bij vonnis d.d. 14 september 1999 (75692/KG ZA 99-439), gewezen in kort geding, heeft de president van de rechtbank te Breda dit beslag geschorst en Spector verboden overige executoriale maatregelen krachtens het verstekvonnis te treffen onder de voorwaarde dat [geïntimeerden] binnen 3 weken na betekening van het vonnis van 17 maart 1998 een procedure ex art. 438 Rv(oud) bij de rechtbank aanhangig zouden maken.
4.1.13. Spector heeft na het overlijden van [erflater] nog de volgende facturen verzonden:
Faktuurnr. D.d. bedrag NLG
F19702107 31-08-97 2.491,38
F19702233 15-09-97 2.761,68
F19702499 15-10-97 1.948,59
F19702688 31-10-97 1.854,87
F19702765 15-11-97 19.202,02
F29702967 30-08-97 31,91
F29703536 15-10-97 61,41
C89702511 13-10-97 4.695,30-
4.2. Het hof is van oordeel dat de bij memorie van grieven geformuleerde vordering, kennelijk gebaseerd op hetgeen in die memorie onder 1.2-1.6, 1.12 en 4.4 is gesteld, moet worden aangemerkt als een vordering in reconventie. Deze kan, naar art. 250 lid 2 (oud) Rv, thans art. 353 lid 1 Rv, inhoudt, niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld.
Het hof begrijpt de grieven echter mede in het licht van de vordering zoals die in de appeldagvaarding verwoord is, zoals kennelijk ook [geïntimeerden] een en ander hebben begrepen, als strekkend tot afwijzing van de aanvankelijke vordering in de onderhavige procedure.
4.3. De rechtbank heeft onder meer overwogen en beslist:
Waar het vonnis van 17 maart 1998 tussen Spector en de gezamenlijke erfgenamen (eisers) in kracht van gewijsde is gegaan...staat het Spector in beginsel vrij om dit vonnis te executeren.
Dit ligt anders in het geval sprake is van beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap. In dat geval zal Spector, nu gesteld noch gebleken is dat zij een bevoorrechte schuldeiser is, een individueel executierecht niet toekomen.
4.4. De eerste grief houdt in dat de rechtbank in deze overweging miskent dat een deel van de vordering van Spectrum betrekking had op [geïntimeerden], niet in hun hoedanigheid van erfopvolgers, maar als (opvolgende) ondernemers, die zelfstandig orders bij Spector hebben geplaatst tot een totaalbedrag van ruim fl. 30.000,--.
4.5. Het hof verwerpt de grief in zoverre. Spector zelf heeft [geïntimeerden] bij exploot van 19 februari 1998 gedagvaard als "erfgenamen van [erflater]" en het vonnis van 17 maart 1998 is ook tegen
"de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [erflater]:
1. [geïntimeerde 1]
2. [geïntimeerde 2]"
gewezen.
Indien de rechtbank in die zaak met het dictum geen recht heeft gedaan aan het in het lichaam van die dagvaarding gestelde aangaande aanspraken tegen [geïntimeerden] persoonlijk (waarvoor het hof overigens in die dagvaarding, overgelegd als productie bij conclusie van eis, geen enkele aanwijzing vindt) had het op de weg van Spector gelegen om hoger beroep in te stellen. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verzet zich ertegen dat zij het verstekvonnis thans in zoverre alsnog aanvecht.
Opmerking verdient daarbij nog dat [geïntimeerden] zelf ook als erfgenamen het onderhavige executiegeschil aanhangig hebben gemaakt.
4.6. Voor zover Spector met deze grief ook betoogt dat de schijn van (zuivere) aanvaarding is gewekt, leent de grief zich voor bespreking in samenhang met de grieven 2, 3 en 4, welke grieven zich keren tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van (schijn van) zuivere aanvaarding, welk oordeel aldus in volle omvang aan 's hofs oordeel wordt onderworpen.
4.7. De rechtbank heeft overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat tussen het overlijden van [erflater] op 16 augustus 1997 en het uitbrengen van de verklaring genoemd onder 4.1.3 rechtshandelingen en feitelijke handelingen zijn verricht jegens Spector, die zijn te begrijpen als uiting van de wil van [geïntimeerde 2] om zuiver te aanvaarden.
Tegen deze vaststelling (in het kader waarvan de rechtbank verwijst naar datum van de fax van oktober 1997 en niet zoals Spector meent in de memorie van grieven nr. 2.6 naar de inhoud daarvan) is geen expliciete grief gericht, maar twee stellingen behoeven in dit verband bespreking.
4.8. De memorie van grieven verwijst onder 3.5 naar de conclusie van antwoord nrs. 7-11, maar daarin heeft het hof geen enkele stelling kunnen ontwaren over handelen tussen 16 augustus en 2 september 1997 die concreter is dan de verwijzing naar "De zelfstandige bedrijfsvoortzetting ... en de veelheid en aard van alle daaraan verbonden feitelijke daden en rechtshandelingen" en naar het uitblijven van een mededeling dat beneficiair was aanvaard.
4.9.1. Spector stelt onder 1.3 van de memorie van grieven dat [geïntimeerden] orders hebben geplaatst bij Spector en verwijst onder meer naar een factuur F19702107 d.d. 31-08-97 ten bedrage van fl. 2.491,38. Daaromtrent geldt het volgende:
indien de stelling van Spector juist is dat [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] een zodanig substantiële order heeft geplaatst in die periode is de onder 4.7 genoemde vaststelling van de rechtbank onjuist.
4.9.2. [Geïntimeerden] hebben echter bij memorie van antwoord, onderbouwd met een handgeschreven specificatie, gesteld dat genoemd factuurbedrag verband houdt met "vaste kosten van 16-8-'97 tot 31-8-'97", ter zake het onder 4.1.1 vermelde leasecontract.
4.9.3. Indien deze laatste stelling juist is, is het hof van oordeel dat geen sprake is van een "daad" van [geïntimeerden], waaruit Spector mocht afleiden dat dezen de nalatenschap zuiver hebben aanvaard.
4.9.4. Spector heeft nog niet op deze productie en stellingen gereageerd. Het hof stelt haar in de gelegenheid dit alsnog te doen en daartoe kopieën van de betreffende factuur in het geding te brengen.
4.10. Voor het geval komt vast te staan dat tussen 16 augustus en 2 september 1997 geen rechtshandelingen of feitelijke handelingen zijn verricht jegens Spector die zijn te begrijpen als uiting van de wil om de nalatenschap van [erflater] zuiver te aanvaarden, geldt nog het volgende.
4.11. De memorie van grieven onder 3.7. verwijst naar handelen vóór het overlijden van [erflater]. Dit kan op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat de nalatenschap zuiver is aanvaard: een voor het overlijden van de erflater aanvaarden is immers aan te merken als strijdig met de openbare orde.
Overigens kan het feit dat [geïntimeerden] voor het overlijden van [erflater] in diens fotozaak werkzaam waren voor de betekenis die Spector mocht toekennen aan feitelijk handelen na 16 augustus 1997 in beginsel wel van belang zijn.
Daartoe had Spector echter concreter moeten aangeven hoe frequent en in welke hoedanigheid [geïntimeerden] voor het overlijden van [erflater] jegens haar zijn opgetreden en hoe dat was na diens overlijden.
Nu zij dit heeft nagelaten zal het hof op de enkele stelling ter zake geen acht slaan.
4.12. Wanneer een erfgenaam, zoals in dit geval [geïntimeerde 2], de nalatenschap uitdrukkelijk heeft aanvaard onder het voorrecht van boedelbeschrijving, wordt een verklaring ter zake ingeschreven in een openbaar register ter griffie van de rechtbank, ter voorkoming of opheffing van onzekerheid bij derden (HR 9 september 1988, NJ 1989,239 r.o. 3.2 laatste volzin; het boedelregister wordt naar nieuw recht geregeld in art. 4:186 BW).
Daarna kan minder snel op grond van gedragingen van de erfgenaam gerechtvaardigd worden aangenomen dat sprake is van een (daaropvolgende) stilzwijgende aanvaarding - die dan tegelijk inhoudt een afstand van genoemd voorrecht - dan wanneer de erfgenaam zich tevoren niet op dat voorrecht heeft beroepen, omdat die latere gedragingen gezien moeten worden in samenhang met de - voor derden kenbare - verklaring.
4.13. Uit de fax weergegeven onder 4.1.4 blijkt onvoldoende van zodanige afstand van recht en evenmin mocht Spector daaraan zonder meer het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat [geïntimeerde 2] afstand deed van dat voorrecht.
Uit die fax blijkt onder meer dat [geïntimeerde 2] een onderzoek heeft doen instellen naar "stoppen of doorgaan" van de onderneming, hetgeen goed is in te bedden in het kader van een boedelbeschrijving.
Dat daarop stappen zijn ondernomen om de financiers te polsen over dit doorgaan, betekent nog niet dat afstand is gedaan van het voorrecht van boedelbeschrijving, maar slechts dat onderzocht is of ook externe betrokkenen het mogelijk zouden maken dat uit de onderneming baten voor de boedel konden worden gerealiseerd.
Dat vervolgens sprake is van een protest van de erfgenaam [geïntimeerde 2] tegen het stopzetten van leveringen waarvan klanten de dupe worden betekent evenmin zonder meer dat hij bedoelde afstand heeft gedaan.
Immers: juist in de periode van de boedelbeschrijving kan het voor het (goed huisvaderlijk) behoud van een onderneming en de waarde daarvan voor de erfenis noodzaak zijn lopende zaken af te wikkelen; anders gezegd: wanneer klanten hun fotorolletjes niet meer weg kunnen brengen is de loop spoedig uit de fotozaak.
Ook dat [geïntimeerde 2] deze klanten als "mijn" klanten betitelt is, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.12 is overwogen, onvoldoende. Overigens kan een dergelijke aanduiding ook passen in een voormalig werknemerschap.
4.14.1. Spector stelt echter thans, in hoger beroep, dat [geïntimeerden] na het overlijden van [erflater] ook nog bestellingen hebben geplaatst tot een totaalbedrag van fl. 30.000,--, grotendeels na 2 september 1997. Ter onderbouwing daarvan heeft zij een facturenoverzicht overgelegd. Hoewel het grootste deel van de facturen dateert van voor het overlijden van [erflater], is er ook - los van de in r.o. 4.9.1 genoemde factuur - een zestal latere facturen opgenomen (opgenomen onder 4.1.13), waarvan een viertal substantiële bedragen betreft.
4.14.2. Daartegenover hebben [geïntimeerden] gesteld dat deze substantiële factuurbedragen alle verband houden met "vaste kosten", een boetebedrag ter zake vroegtijdige aflossing en kosten voor transport en afbraak, alles ter zake het onder 4.1.1 vermelde leasecontract. Een en ander is onderbouwd met een handgeschreven specificatie van die facturen.
4.14.3. Spector heeft nog niet op deze productie en stellingen gereageerd. Het hof stelt haar in de gelegenheid dit alsnog te doen en daartoe kopieën van die facturen in het geding te brengen.
4.15. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 10 december 2002 voor akte aan de zijde van Spector met de hiervoor onder 4.9.4 en 4.14.3 vermelde doeleinden;
houdt iedere verdere beslissing aan;
sluit tussentijds beroep in cassatie van dit arrest uit.
Dit arrest is gewezen door mrs. Gründemann, H. Vermeulen en Grapperhaus en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 november 2002.