Uitspraak
typ. AD
rolnr. C0000503/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 17 december 2002,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT 1],
2. [APPELLANT 2],
beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellanten,
procureur: mr. G.D. Noordijk,
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ MUHARGI B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
procureur: mr. R.W.F. Hendriks,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 6 september 1999 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Breda, onder rolnummer 50683/HA ZA 97-1366 op 22 juni 1999 uitgesproken tussen geïntimeerde - hierna: Muhargi - als eiseres en appellanten - hierna: [appellant] c.s. - als gedaagden.
1. De procedure in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het beroepen vonnis en het incidenteel vonnis van 2 december 1997.
2. De procedure in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellant] c.s. zeven grieven tegen het beroepen vonnis aangevoerd en na wijziging van eis geconcludeerd - kort gezegd - tot afwijzing alsnog van de vordering van Muhargi en tot veroordeling van Muhargi in de kosten van de procedure en tot terugbetaling aan [appellant] c.s. van al hetgeen [appellant] c.s. krachtens het beroepen vonnis zal blijken te hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Bij memorie van antwoord heeft Muhargi de grieven bestreden en geconcludeerd - kort gezegd - tot bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, bij welke gelegenheid Muhargi bij akte een productie in het geding heeft gebracht. Daarna hebben partijen de gedingstukken, waaronder de pleitnota's, overgelegd en arrest gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 Blijkens grief 7 heeft het appel de strekking dat het hof de zaak in volle omvang zal beoordelen. Het hof zal derhalve de grieven niet afzonderlijk beoordelen.
4.2 Het hof gaat uit van dezelfde feiten als in de rechtsoverwegingen 3.1.1 tot en met 3.1.3 van het beroepen vonnis zijn weergegeven, met uitzondering van hetgeen in rechtsoverweging 3.1.2, tweede alinea, is vermeld. Voorts staat tussen partijen vast dat Muhargi de aandelen in Muho Holding B.V. (voorheen genaamd Hokar Holding B.V. en hierna aan te duiden als: Hokar) op 30 juni 1996 aan Stolker Beheer B.V. heeft verkocht en geleverd.
4.3 De zaak komt kort weergegeven op het volgende neer.
4.3.1 Bij notariële akte van 17 mei 1993 heeft [appellant] c.s. aan Financieel Adviesbureau Rogier B.V. (hierna: Rogier) verkocht en geleverd alle aandelen in Hokar voor een koopsom van f 1.612.517,--. In deze notariële akte (hierna: de eerste akte) is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
"4. Verkopers garanderen koopster voorts dat, anders dan uit de kennisneming van voormelde balans in redelijkheid aan koopster bekend had kunnen zijn:
a. geen procedures (anders dan als eisende partij met betrekking tot het innen van vorderingen uit hoofde van de normale bedrijfsuitoefening ontstaan) door de vennootschap worden gevoerd en dat geen feiten of omstandigheden bekend zijn, die tot een procedure (anders dan hiervoor bedoeld) zouden kunnen leiden;
(...)
11. De in deze overeenkomst door verkopers aan koopster gegeven garanties kunnen door koopster worden gecedeerd aan haar rechtsopvolgers."
4.3.2 Bij notariële akte van eveneens 17 mei 1993 heeft Rogier aan Muhargi voornoemde aandelen in Hokar verkocht en geleverd voor een koopprijs van f 1.654.796,--. In deze akte (hierna: de tweede akte) is onder meer bepaald dat Rogier aan Muhargi cedeert "de garanties die zij heeft tegenover haar rechtsvoorganger in de eigendom van de aandelen, welke garanties inhouden dat: (...)".
4.3.3 In januari 1993 heeft Novamij B.V. van Hokar gekocht en geleverd gekregen een perceel grond te Leiderdorp. In de leveringsakte was bepaald dat de levering geschiedde vrij van enig gebruiksrecht. Naar aanleiding van het gebruik door Bo-Rent van een deel van de grond heeft Novamij B.V. bij dagvaarding van 29 januari 1997 Hokar in rechte betrokken. Dit heeft geleid tot een vonnis d.d. 24 april 1998 van de rechtbank te 's-Hertogenbosch waarbij Hokar veroordeeld werd tot betaling van schadevergoeding aan Novamij B.V. Dit vonnis is inmiddels bij arrest van 9 juli 2002 van dit hof bekrachtigd.
4.3.4 In de onderhavige procedure heeft Muhargi met een beroep op de cessie van de garanties (a) een verklaring voor recht gevorderd primair dat [appellant] c.s toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hen rustende verbintenissen, voortvloeiende uit de door hen verstrekte garanties in de eerste akte, en subsidiair dat [appellant] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens Muhargi, op grond waarvan [appellant] c.s. aansprakelijk is voor de door Muhargi geleden en nog te lijden schade. Voorts heeft Muhargi gevorderd (b) dat [appellant] c.s. veroordeeld wordt tot betaling van de schade, nader op te maken bij staat.
Bij akte vóór het pleidooi in hoger beroep heeft Muhargi haar vordering vermeerderd in die zin dat zij thans voorts vordert (c) dat [appellant] c.s. veroordeeld wordt tot betaling van € 27.990,59 aan schadevergoeding.
De rechtbank heeft de verweren van [appellant] c.s. verworpen en de vordering sub a primair en sub b toegewezen.
4.4 Eén van de verweren die door [appellant] c.s. is opgeworpen tegen voornoemde vordering van Muhargi betreft het volgende. [Appellant] c.s heeft bij pleidooi in eerste aanleg voor het eerst als verweer aangevoerd dat Muhargi de onderhavige vordering te laat heeft ingesteld. Bij die gelegenheid heeft [appellant] c.s. in het geding gebracht een brief d.d. 12 september 1994 van [advocaat] aan Hokar, waarbij [advocaat] onder meer meedeelt dat namens Novamij B.V. een dezer dagen een schadeclaim bij Hokar zal worden ingediend. De rechtbank heeft geoordeeld dat in casu van enige verjarings- of vervaltermijn geen sprake is en heeft dit verweer verworpen.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] c.s. in dit verband voorts aangevoerd dat de vordering van Muhargi door gewoonte is verjaard.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] c.s. in dit kader een beroep gedaan op lid 1 en lid 2 van artikel 7:23 BW Pro. [Appellant] c.s. stelt zich op het standpunt dat ieder vorderingsrecht van Muhargi is vervallen primair omdat Muhargi niet binnen twee maanden na voornoemde brief van 12 september 1994 aan [appellant] c.s een kennisgeving als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 heeft Pro gedaan en subsidiair omdat Muhargi genoemde kennisgeving niet heeft gedaan binnen twee maanden na het dagvaarden door Novamij B.V. van Hokar.
Ten slotte voert [appellant] c.s. aan dat de vordering is verjaard op grond van artikel 7:23 lid 2 BW Pro omdat [appellant] c.s. pas is gedagvaard op 24 juni 1997, derhalve bijna drie jaar nadat Muhargi kennis droeg van de claim van Novamij B.V.
4.5 Muhargi heeft bij pleidooi in hoger beroep hierop gereageerd door aan te geven dat het in strijd is met een goede procesorde dat [appellant] c.s. "pas bij pleidooi in hoger beroep goed naar de zaak heeft te laten kijken".
In zijn algemeenheid kan het hof een dergelijke conclusie niet onderschrijven. Voor zover Muhargi hiermee bedoelt te betogen dat het in strijd is met een goede procesorde dat [appellant] c.s. pas bij pleidooi in hoger beroep een beroep doet op artikel 7:23 lid 1 BW Pro, verwerpt het hof dit verweer. Muhargi heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat [appellant] c.s. ter onderbouwing van dit verweer nieuwe feiten heeft gesteld. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat [appellant] c.s reeds in een eerder stadium van de procedure uitdrukkelijk als verweer heeft aangevoerd dat Muhargi haar vordering te laat heeft ingediend en met het beroep op artikel 7:23 lid 1 dit Pro verweer slechts nader juridisch heeft geduid. Nu Muhargi evenmin heeft gevraagd om aanhouding van de zaak teneinde verder op dit verweer te kunnen reageren, ziet het hof geen aanleiding om dit verweer niet thans te beoordelen.
4.6 Het beroep op artikel 7:23 lid 1 BW Pro betreft een verweermiddel dat door de verkoper tegen de koper kan worden ingeroepen. [Appellant] c.s. had dit verweer derhalve tegenover Rogier kunnen inroepen. Op grond van artikel 6:145 BW Pro kan [appellant] c.s dit verweer ook inroepen tegenover Muhargi, nu Muhargi naar eigen zeggen haar vordering op [appellant] c.s. verkregen heeft door cessie van de vordering van Rogier aan Muhargi.
4.7 Artikel 7:23 BW Pro ziet op koop van zaken. Ingevolge artikel 7:47 BW Pro zijn op de koop van vermogensrechten (waaronder aandelen in een vennootschap vallen) de artikelen 7:1 tot en met 7:46 BW van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht. Naar het oordeel van het hof zijn in het onderhavige geschil geen omstandigheden bekend die er aan in de weg staan dat artikel 7:23 lid 1 BW Pro in casu kan gelden, zodat het er voor gehouden moet worden dat voldaan is aan de voorwaarde voor toepasselijkheid genoemd in artikel 7:47 BW Pro. Voor zover Muhargi bij pleidooi in hoger beroep heeft bedoeld te betogen dat artikel 7:23 lid 1 BW Pro niet van toepassing kan zijn op een overeenkomst waarin garantiebepalingen zijn opgenomen, verwerpt het hof dit standpunt derhalve.
4.8 Van artikel 7:23 lid 1 BW Pro kan i.c. worden afgeweken, nu het ten deze niet om een consumentenkoop gaat. In de overeenkomst (eerste akte) is geen termijn terug te vinden waarbinnen Rogier op straffe van verval van haar rechten een eventueel gebrek in de nakoming dient te ontdekken en evenmin een termijn waarbinnen koper na ontdekking melding moet maken van de schending van de garantie of enige andere non-conformiteit in de nakoming van de overeenkomst. Derhalve dient in de onderhavige zaak de termijn van artikel 7:23 lid 1 BW Pro toegepast te worden.
4.9.1 [Appellant] c.s stelt dat Muhargi in ieder geval na de brief van [advocaat] van 12 september 1994 (prod. Van [appellant] c.s. bij pleidooi in eerste aanleg) op de hoogte was of had behoren te zijn van een schending van de garanties.
Deze stelling vindt naar het oordeel van het hof steun in de inhoud van deze brief:
a) de brief is geschreven aan "Muho Holding B.V. t.a.v. de heer [geadresseerde]",
b) in de eerste alinea van deze brief staat vermeld dat genoemde [geadresseerde] zich heeft gericht tot [advocaat] namens zijn broer "[broer geadresseerde] in diens hoedanigheid van statutair directeur van Beheer- en Beleggingsmaatschappij Muhargi B.V., welke vennootschap op haar beurt de statutair directeur is van Muho Holding B.V. (...)",
c) in de laatste alinea van deze brief wordt ondubbelzinnig een schadeclaim van Novamij B.V. op Hokar aangekondigd.
Muhargi heeft de inhoud van deze brief niet gemotiveerd betwist. Tussen partijen staat vast dat [broer geadresseerde] destijds bestuurder van Muhargi was.
4.9.2 Naar het oordeel van het hof heeft Muhargi gelet op voornoemde onderbouwing deze stelling van [appellant] c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist. Gelet op de inhoud van deze brief heeft Muhargi in het geheel niet onderbouwd haar stelling bij pleidooi in eerste aanleg, dat zij pas begin 1997 op de hoogte is geraakt van de problemen tussen Hokar en Novamij B.V.
Het hof gaat er derhalve van uit dat Muhargi kort na 12 september 1994 op de hoogte was van de schending van de garantie door [appellant] c.s.
4.10 Onder deze omstandigheden had Muhargi binnen bekwame tijd na voornoemd tijdstip (korte tijd na 12 september 1994) aan [appellant] c.s. melding moeten doen van haar voornemen om een beroep te doen op de schending van de garanties.
[Appellant] c.s. heeft onbetwist gesteld dat Muhargi voor het eerst bij brief van 7 mei 1997 (prod. 2 concl.v.repl) hen in kennis heeft gesteld van haar aanspraak op nakoming van de door [appellant] c.s. verstrekte garanties.
Derhalve is de conclusie gerechtvaardigd dat Muhargi niet binnen bekwame tijd een kennisgeving als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW Pro heeft gedaan. Hiermee is haar recht om deze vordering in te stellen vervallen.
4.11 Gelet op het voorgaande dient de primair gevorderde verklaring voor recht van Muhargi afgewezen te worden.
4.12.1 Gelet op de devolutieve werking van het appel dient thans de subsidiaire vordering van Muhargi beoordeeld te worden. Muhargi heeft gesteld dat [appellant] c.s. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
4.12.2 Muhargi heeft deze stelling onderbouwd door aan te voeren dat [appellant] c.s. als bestuurder van Hokar persoonlijk aansprakelijk is voor schade die een gevolg is van het feit dat Hokar haar verplichtingen uit overeenkomst niet kan nakomen nu [appellant] c.s. als bestuurder van Hokar bij het aangaan van de overeenkomst wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat Hokar de overeenkomst niet kon nakomen.
4.12.3 De enige overeenkomst, waarvan in deze procedure sprake is dat Hokar die heeft afgesloten, is de overeenkomst met Novamij B.V. tot het leveren van grond. Zo [appellant] c.s. al op de door Muhargi genoemde gronden als bestuurder van Hokar een onrechtmatige daad heeft gepleegd en tot schadevergoeding verplicht kan worden, is dat naar het oordeel van het hof jegens Novamij B.V. Niet onderbouwd is waarom [appellant] c.s. als bestuurder van Hokar tevens onrechtmatig gehandeld heeft jegens Muhargi. De omstandigheid, dat Muhargi de aandelen in Hokar van Rogier heeft gekocht is daartoe onvoldoende. Deze grondslag kan derhalve de vordering uit onrechtmatige daad niet dragen.
4.12.4 Voorts heeft Muhargi aangevoerd dat [appellant] c.s. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat [appellant] c.s zich ook na 17 mei 1993 in het economisch verkeer, met name tegenover Novamij B.V., heeft gepresenteerd als bestuurder van Hokar.
Het hof kan in het midden laten of deze stelling juist is nu Muhargi onvoldoende heeft gesteld dat deze handelwijze van [appellant] c.s. haar schade heeft berokkend. Immers, vaststaat dat Muhargi al kort na 12 september 1994 op de hoogte was van de schadeclaim van Novamij B.V. jegens Hokar, zodat de beweerde handelwijze van [appellant] c.s. in ieder geval niet tot gevolg heeft gehad dat Muhargi lang in onwetendheid is gebleven over een schending van de garantie dor [appellant] c.s.
Derhalve faalt ook deze grondslag van de vordering.
4.12.5 Voor het overige heeft Muhargi onvoldoende gesteld om te concluderen dat [appellant] c.s. onrechtmatig jegens Muhargi heeft gehandeld.
4.13 Het voorgaande heeft tot gevolg dat ook de subsidiair gevorderde verklaring voor recht afgewezen dient te worden. Een gevolg daarvan is dat tevens de vordering sub b en de vermeerdering van eis in hoger beroep sub c afgewezen dienen te worden. Het verzet van [appellant] c.s. tegen laatstgenoemde vermeerdering van eis behoeft derhalve niet beoordeeld te worden.
4.14 Het bovenstaande heeft tot gevolg dat het beroepen vonnis vernietigd zal worden en de vorderingen van Muhargi afgewezen zullen worden. In verband hiermee zal het hof de vordering van [appellant] c.s. tot terugbetaling van hetgeen reeds in het kader van dat vonnis betaald is, toewijzen.
4.15 Muhargi zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in die van het hoger beroep.
5. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis d.d. 22 juni 1999 van de rechtbank te Breda, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Muhargi af;
veroordeelt Muhargi tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] c.s. krachtens voornoemd vonnis aan Muhargi heeft betaald, althans door Muhargi op [appellant] c.s. is verhaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling, althans verhaal;
veroordeelt Muhargi in de kosten van de procedure, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [appellant] c.s. begroot
- voor de eerste aanleg op € 167,90 voor verschotten en op € 1.560,-- voor salaris procureur,
- voor het hoger beroep op € 242,29 voor verschotten en op € 2.994,-- voor salaris procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-Van Dijk, Sterk en Hartlief en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 december 2002.