Uitspraak
typ. AD
rolnr. KG C0200929/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 19 december 2002,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 4 september 2002,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. J.P.F.W. van Eijck,
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE] BV,
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. J.H.M. Erkens,
op het hoger beroep tegen het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 8 augustus 2002 tussen principaal appellant - [appellant] - als gedaagde en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 82429/KG ZA 02-425)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in kort geding.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij appeldagvaarding met producties heeft [appellant] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]. Bij akte van 17 september 2002 heeft [appellant] producties in het geding gebracht.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin zes grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en alsnog opheffing van de beslagen, althans terugbrenging van het bedrag waarvoor verlof is verleend tot € 91.000,= althans een zodanig bedrag als het hof zal bepalen.
2.3. [Appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord, waarbij hij producties heeft overgelegd.
2.4. Daarna hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellant] door zijn procureur en [geïntimeerde] door mr. W.J. Dols. De pleitnotities bevinden zich bij de stukken.
[geïntimeerde] heeft een afschrift van het vonnis in kort geding van 24 oktober 2002, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en Integrated Computer Control Systems BV (hierna: ICCS), in het geding gebracht.
Op verzoek van het hof heeft [appellant] ter gelegenheid van de pleidooien een nieuw exemplaar van de memorie van antwoord in het incidenteel appel in het geding gebracht in verband met een in het eerder overgelegde exemplaar ontbrekende productie.
2.5. Het hof heeft [appellant] verzocht de verzoekschriften tot het leggen van conservatoir beslag en de verleende verloven alsnog toe te zenden. [geïntimeerde] heeft daartegen geen bezwaren geuit. [appellant] heeft bij brief van 14 november 2002 aan het hof gezonden:
* het verzoekschrift van [appellant] aan de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van [geïntimeerde] onder [geïntimeerde Projectontwikkeling] BV en [Holding D BV] d.d. 31 januari 2002;
* het verzoekschrift d.d. 31 januari 2002 van [appellant] aan de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [geïntimeerde] op het perceel grond aan de [adres] te [plaats] en het daarop op dezelfde dag door de voorzieningenrechter verleende verlof met begroting van de vorderingen van [appellant] op voorlopig € 680.720,=.
2.6. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel
De grieven komen erop neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg tot opheffing van de gelegde beslagen niet geheel heeft afgewezen en ten onrechte het in de verloven tot beslaglegging op € 680.720,= begrote bedrag van de vordering van [appellant] nader heeft bepaald op € 455.000,=.
In het incidenteel appel
De grieven komen erop neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] niet geheel heeft toegewezen, althans ten onrechte het bedrag van de vordering van [appellant] in de verloven tot beslaglegging nader heeft begroot op € 455.000,= in plaats van op € 91.000,=.
Voor zover nodig zal in het navolgende op de afzonderlijke grieven ingegaan worden.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende.
* [Appellant] heeft in 1996 met [naam] Systeembouw BV (hierna: Systeembouw BV) een overeenkomst van aanneming gesloten, volgens welke [Systeembouw BV] een bedrijfshal met kantoor zou realiseren tegen een prijs van totaal f 459.713,= minus minderwerk ad f 14.500,= is f 445.213,= excl. BTW.
* Tijdens de uitvoering van het werk is een geschil ontstaan, waarop [Systeembouw BV] in februari 1997 retentierecht uitoefende op de in aanbouw zijnde bedrijfshal.
* Bij scheidsrechterlijk vonnis van 29 maart 1999, gewezen tussen [appellant] en [Systeembouw BV ], heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland (onder meer) voor recht verklaard dat de overeenkomst ter zake van de bouw van de bedrijfshal per 17 februari 1997 als ontbonden moet worden beschouwd en dat [Systeembouw BV] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door - zonder rechtsgrond - over te gaan tot uitoefening van het retentierecht. Voorts heeft de Raad van Arbitrage [Systeembouw BV] veroordeeld tot betaling van de schade die [appellant] (als gevolg van de door [Systeembouw BV] gepleegde wanprestatie en de onrechtmatige uitoefening van het retentierecht) heeft geleden, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
* Bij scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep van 30 oktober 2000 is voormeld vonnis van 29 maart 1999 bekrachtigd.
* Bij notariële akte van 31 december 2001 is een juridische fusie tot stand gekomen tussen enerzijds [geïntimeerde] en anderzijds (onder meer) [Systeembouw BV], de verdwijnende vennootschap.
* [Appellant] heeft op 31 januari 2002 na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch en die van de rechtbank te Breda ten laste van [geïntimeerde] conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ABN-Amro-Bank, onder [geïntimeerde Projectontwikkeling] BV en onder [Holding D BV], alsmede conservatoir beslag op het perceel grond aan de [adres] te [plaats]. De vordering van [appellant] is daarbij begroot op € 680.720,= met inbegrip van rente en kosten.
* Op 27 februari 2002 heeft [appellant] een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde] bij de Raad van Arbitrage en betaling van € 704.933,45 gevorderd, vermeerderd met rente vanaf 17 februari 1997.
* Bij vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter het bedrag waarop de vordering van [appellant] maximaal in de verloven tot beslaglegging is begroot nader op € 455.000,= bepaald en de vordering tot opheffing van de beslagen afgewezen.
* Bij kort geding vonnis van 1 oktober 2002 (zaaknummer 85900/KG ZA 02-637) met [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde is [appellant] veroordeeld om de gelegde conservatoire beslagen alsnog op te heffen nadat [geïntimeerde] zekerheid in de vorm van een bankgarantie heeft gesteld tot een bedrag van € 455.000,=. Tegen dit vonnis heeft [appellant] volgens haar zeggen hoger beroep ingesteld.
* ICCS is een besloten vennootschap met als enig directeur en groot aandeelhouder [appellant].
* Bij kort geding vonnis van 24 oktober 2002 (zaaknummer 86320/ KG ZA 02-660) met [geïntimeerde] als eiseres en ICCS als gedaagde heeft de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van het door ICCS onder [Holding D BV] gelegde conservatoir derdenbeslag, waarbij de vordering van ICCS begroot is op € 830.000,=, afgewezen. De vordering van ICCS betreft de door haar gestelde schade, geleden ten gevolge van het feit dat zij als beoogd huurster de bedrijfshal en het kantoor niet heeft kunnen betrekken.
Tegen dit vonnis heeft [geïntimeerde] volgens haar zeggen hoger beroep ingesteld.
4.2. Het volgende moet vooropgesteld worden.
4.2.1. [geïntimeerde] heeft geen belang meer bij haar vordering tot opheffing van de beslagen, nu deze inmiddels zijn opgeheven tegen afgifte door [geïntimeerde] van een bankgarantie van € 455.000,=. [geïntimeerde] heeft dit ook onderkend en bij het pleidooi gesteld dat het haar in het incidenteel appel gaat om de begroting van de vordering van [appellant], die volgens haar maximaal € 91.000,= bedraagt. Zowel in principaal als in incidenteel appel staat derhalve de begroting van de vordering van [appellant] ter discussie. Partijen hebben, ondanks het feit dat de beslagen reeds zijn opgeheven, belang bij een oordeel van het hof hieromtrent gelet op de nog lopende procedure in hoger beroep tegen het vonnis in kort geding van 1 oktober 2002 (zie hiervoor onder 4.1.).
4.2.2. De door [appellant] nagezonden verzoekschriften en beslagverloven zijn niet compleet. Zo ontbreken het verzoekschrift en het verlof voor het beslag onder de ABN-Amro-Bank alsmede het verlof voor het beslag onder [D Holding BV] en [geïntimeerde Projectontwikkeling] BV. Tussen partijen staat evenwel vast dat voor de ter discussie staande beslagen een verzoek is ingediend en verlof is verleend met begroting van de vordering op € 680.720,=. Het hof gaat ervan uit dat nu de beide wel overgelegde verzoekschriften gelijkluidend zijn, ook het derde verzoekschrift dezelfde inhoud heeft. Uit die inhoud blijkt, dat de vordering [appellant] is gebaseerd op de door hem geleden schade ten gevolge van de wanprestatie c.q. het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] zoals behandeld in de voormelde scheidsrechterlijke vonnissen en dat die schade bestaat uit herstel- en afbouwkosten en huurderving.
4.3. De meest verstrekkende grief (VII) van [appellant] komt erop neer, dat hij meent dat de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd is getreden door het bedrag waarop de vordering in de beslagverloven is begroot te verlagen zonder dat [geïntimeerde] daartoe een subsidiaire vordering heeft ingesteld.
Deze grief faalt. De voorzieningenrechter behoefde zich niet te beperken tot afwijzing van de vordering tot opheffing van de beslagen en was bevoegd het mindere - verlaging van het bedrag waarop de vordering voorlopig was begroot - toe te wijzen. Overigens brengt de algemene bevoegdheid van de voorzieningenrechter mee dat hij die voorzieningen treft die hem in het concrete geval doelmatig voorkomen, mits zij passen in hetgeen gevorderd is. Ook op die grond was de voorzieningenrechter bevoegd het begrote bedrag te verlagen.
Grief VII in principaal appel faalt.
4.4. Niet als afzonderlijke grief opgeworpen, doch als zodanig te onderkennen in punt 20 van de toelichting op grief II in principaal appel, is de klacht van [appellant] dat de voorzieningenrechter een te strenge maatstaf heeft gehanteerd om de aannemelijkheid van de vordering van [appellant] vast te stellen (zie ook pleitnota [appellant] in hoger beroep, punt 6 e.v.). De voorzieningenrechter heeft volgens [appellant] ten onrechte getracht de exacte omvang van die vordering te becijferen.
4.4.1. De maatstaf voor de beoordeling wordt gevormd door hetgeen de Hoge Raad overwoog in HR 14-6-'96, NJ 1997/481:
"Volgens artikel 705 lid 2 Rv. dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kort geding rechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd (..). Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.
Het in het kader van een zodanige afweging gegeven oordeel van de kort geding rechter omtrent de vraag of de vordering waarvoor het beslag is gelegd, deugdelijk of ondeugdelijk is, is niet meer dan een voorlopig oordeel en voor de motivering ervan gelden dan ook minder strenge eisen dan moeten worden gesteld aan de motivering van de beslissing in de bodemprocedure."
4.4.2. Die maatstaf hanterend is het hof op grond van het volgende van oordeel, dat [geïntimeerde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vordering van [appellant] geheel of ten dele ondeugdelijk is, waarbij het hof die vordering overigens in dit kader beperkt tot de herstel- en afbouwkosten en de huurderving, nu [appellant] (uitsluitend) voor die schadeposten beslag heeft gelegd (zie 4.2.2.). Derhalve blijven in dit hoger beroep de posten ICCS, kosten tijdelijke voorzieningen en overige schade en kosten buiten beschouwing. De daarop betrekking hebbende grieven van partijen blijven buiten bespreking.
4.4.3. Vast staat op grond van voormelde scheidsrechterlijke vonnissen dat [appellant] schade heeft geleden ten gevolge van de wanprestatie/onrechtmatige daad van [Systeembouw BV]. [Appellant] heeft ten aanzien van beide schadeposten een groot aantal producties, behorende bij de inmiddels aanhangig gemaakte schadestaatprocedure, in het geding gebracht en deze schadeposten daarmee in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk gemaakt. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de schade van [appellant] (onder meer) zou bestaan uit herstel- en afbouwkosten en uit huurderving. [geïntimeerde] heeft wel de hoogte van de door [appellant] opgevoerde bedragen betwist.
Het hof is van oordeel dat voormelde maatstaf en in het algemeen het karakter van de kort geding procedure niet toelaten dat in dit geding in detail wordt ingegaan op de (afzonderlijke) schadeposten, bijvoorbeeld met betrekking tot de vraag of er een doublure voorkomt in offertes (zie grief II princ. app. en grief III inc. app.) en over welke periode huurderving moet worden berekend en tot welk bedrag mede in verband met een mogelijke schadebeperkingsplicht van [appellant] (zie grief IV princ. app. en grief IV inc. app.). Het debat hierover hoort in de bodemprocedure - de reeds aanhangig gemaakte schadestaatprocedure - thuis. Hetzelfde geldt voor de inhoud van de overeenkomst (betreft deze alleen de bedrijfshal of ook het kantoor) ten aanzien waarvan de wanprestatie is gepleegd en/of het retentierecht is uitgeoefend (zie grief I inc. app.), de vraag wanneer precies het retentierecht is opgeheven (zie grief II inc. app.) en het debat over de vraag of er gebreken kleefden aan het door [Systeembouw BV] uitgevoerde werk en de schadebeperkingsplicht van [appellant].
4.4.4. Een afweging van de belangen van partijen (zie 4.4.1.) brengt het hof niet tot een ander oordeel, met name niet nu [geïntimeerde] wel heeft gesteld dat zij ernstig geschaad wordt in haar bedrijfsvoering (punt 6 mva/mvg), maar dit in het geheel niet heeft toegelicht en onderbouwd. Dit klemt temeer nu inmiddels de beslagen zijn opgeheven en [geïntimeerde] niets naders heeft gesteld over haar belang in de nieuwe situatie waarin een bankgarantie door haar is afgegeven. [Appellant] daarentegen heeft zijn belang voldoende duidelijk gemaakt. Hij verlangt de waarborg dat verhaal van zijn vordering, zo deze in de schadestaatprocedure wordt toegewezen, mogelijk zal zijn (zie punt 25 e.v. pleitnotities [appellant] eerste aanleg). Dit belang moet het zwaarst wegen.
4.4.5. Het vorenstaande betekent dat de sub 4.4. vermelde grief van [appellant] slaagt en dat grief VI van [geïntimeerde] betreffende de belangenafweging faalt.
4.4.6. In dit kort geding wordt ten aanzien van de voorlopige begroting van de vordering van [appellant] uitgegaan van de kosten van herstel en afbouw van ca. € 270.000,= (zie punt 19. appeldagvaarding) en huurderving van ca. € 338.000,= (f 746.101,=, zie grief IV). Deze bedragen bij elkaar geteld leveren een bedrag op van € 608.000,=. Indien bedacht wordt dat dit bedrag voor de begroting nog vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente vanaf 17 februari 1997 ten aanzien van de kosten van herstel en aanbouw en steeds vanaf de datum van opeisbaarheid ten aanzien van de gederfde huur, dan is aanstonds duidelijk dat het aanvankelijk begrote bedrag van € 680.720,= wordt overschreden. Het verweer van [geïntimeerde] dat er eerst rente verschuldigd is met ingang van de datum dat de kosten daadwerkelijk door [appellant] zijn gemaakt, faalt. De wettelijke rente is verschuldigd over de geleden schade in het vermogen; niet terzake doende is of die schade daadwerkelijk is hersteld.
4.4.7. Dit betekent dat in zoverre ook grief VI in principaal appel, die er blijkens de toelichting - onder meer - op neerkomt dat de voorzieningenrechter onvoldoende rekening heeft gehouden met de verschuldigde rente, slaagt.
4.5. De overige grieven van partijen, met uitzondering van na te noemen grief IX in principaal appel, behoeven gelet op het vorenoverwogene geen verdere bespreking.
4.6. Gelet op het vorenoverwogene dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd en dienen alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] geheel te worden afgewezen.
[geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel appel veroordeeld te worden. Grief IX in principaal appel, gericht tegen de proceskostencompensatie in eerste aanleg, slaagt derhalve.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 8 augustus 2002;
opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellant] gevallen en begroot op € 193,= aan verschotten en € 1.000,= aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 295,18 aan verschotten en € 2.698,50 aan salaris procureur in principaal en incidenteel appel;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 19 december 2002.