Uitspraak
typ. AW
rolnr. C0100590/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
derde kamer, van 20 januari 2003,
gewezen in de zaak van:
1. [APPELLANT 1],
2. [APPELLANT 2],
3. de besloten vennootschap [APPELLANT 3],
4. de besloten vennootschap [APPELLANT 4],
allen wonende resp. gevestigd te [woonplaats],
appellanten bij exploot van dagvaarding van 14, 15 en 18 juni 2001,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
1. de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
procureur: mr. J.L. Brens,
2. de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
procureur: mr. G.P. Oberman,
3. de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
procureur: mr. J.E. Benner,
geïntimeerden bij gemeld exploot,
op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 11 mei 2001 tussen appel-lanten als eisers en geïntimeerden als gedaagden.
Appellanten worden hierna voor zover gezamenlijk in enkel-voud aangeduid als [appellant]; voorts worden appellanten sub 1 en sub 2 als de heer en/respectievelijk mevrouw [appellant 1/2], appellant sub 3 als Pensioenfonds [appellant], appelante 4 als [appellant] Beheer en de individuele gedaagden als [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Van Lanschot aangeduid.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.47745 / HA ZA 00-0306)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] 19 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot hoofdelijke veroordeling bij vonnis (hof: bedoeld zal zijn arrest), uitvoerbaar bij voorraad van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Van Lanschot, tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade ter grootte van fl. 1.080.329,-- althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 november 1998 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede tot hoofdelijke ver-oordeling van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Van Lanschot, in de kosten van beide instanties.
2.2. [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] (na zuivering van het verleend verstek) en Van Lanschot hebben elk een memorie van antwoord genomen en daarbij de grieven bestreden. [geïntimeerde 1] heeft daarbij producties overgelegd.
2.3. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven en de toe-lichting daarop naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In de zaken tegen elk van de drie geïntimeerden staat het volgende vast (behoudens voor zover anders vermeld), deels omdat tegen de vaststelling daarvan door de recht-bank in alle drie de zaken niet gegriefd is.
4.1.1. [geïntimeerde 2] verzorgde vanaf 1970 de administratie van en gaf belastingadviezen aan [appellant].
4.1.2. Een brief van [geïntimeerde 2] aan [appellant] d.d. 22 juni 1998 houdt onder meer in (prod. 4 CvE):
"Inleiding tot ons gesprek was uw ontevredenheid over de wijze waarop Van Lanschot met uw portefeuille omgaat. Naar uw mening wordt er nauwelijks gekeken naar de portefeuille en toont men nauwelijks initiatief.
Van belang is verder dat te zijner tijd een pensioen uit de pensioenvennootschap moet worden betaald.
Uw voorkeur gaat uit naar een safe belegging van het pen-sioenkapitaal (ca f 1.000.000). Het overige vermogen mag actiever worden belegd".
4.1.3. [appellant] heeft [geïntimeerde 2] een opdracht verstrekt betreffende advisering over zijn belegd vermogen. De opdrachtbevestiging d.d. 16 juli 1998 van [geïntimeerde 2] aan "Beheermaatschappij [appellant] B.V." (prod. 5 CvE) houdt onder meer in dat de te verrichten werkzaamheden betreffen:
-jaarlijkse bespreking van uw risicoprofiel en eventuele bijstelling van het geformuleerde beleggingsbeleid naar aanleiding daarvan;
-inpassing van de beleggingen in uw totale vermogenssituatie;
-communicatie met de vermogensbeheerder over het gevoerde beleggingsbeleid;
-bewaking van de correcte uitvoering van het in de beheers-overeenkomst met de vermogensbeheerder omschreven beleg-gingsbeleid;
-per kwartaal een verslag van de ontwikkeling van de por-tefeuille en een beoordeling van de prestatie van de vermo-gensbeheerder.
Voor deze werkzaamheden wordt een vergoeding van fl. 8.000,- excl. BTW per jaar in rekening gebracht, aan te passen aan de portefeuillewaarde.
4.1.4. [appellant] maakt sinds 1994 gebruik van de bancaire diensten van Van Lanschot en belegde via en met advies van Van Lanschot in aandelen en obligaties.
4.1.5. Een brief aan Van Lanschot d.d. 17 juli 1998 (prod. 3 bij CvA [geïntimeerde 1], ongenummerde prod. bij CvA Van Lanschot) houdt in:
"Naar aanleiding van ons telefoongesprek van heden bevestig ik u hiermede dat ik m.i.v. heden het beheer van alle bij u lopen-de rekeningen c.q. effectendepots heb overgedragen aan [geïntimeerde 1] gevestigd in [vestigingsplaats].
Van [geïntimeerde 1] zult u verdere instrukties ontvangen inzake nieuwe depots en opheffen van rekeningen."
en is ondertekend door [appellant 1] privé, en als direkteur van medeondertekenaars [appellant] Beheer B.V. en Pensioen-fonds [appellant] B.V.
4.1.6. Tussen de heer en mevrouw [appellant] enerzijds en Van Lanschot anderzijds zijn in de tweede helft van juli een cliëntovereenkomst inzake termijncontracten(prod. 6 CvE) en een optieovereenkomst AEX optiebeurs gesloten (prod.7 CvE).
De optieovereenkomst houdt onder meer in:
"2. Cliënt heeft van F. Van Lanschot ontvangen en is zich ten volle bewust van de inhoud van:
Officieel Bericht Opties van AEX optiebeurs inclusief bijlagen
(...)
3. Cliënt is zich ten volle bewust van de risico's verbonden aan het verrichten van optietransacties."
4.1.7.1. Een "Overeenkomst tot vermogensbeheer" d.d. 22 juli 1998 tussen de heer en mevrouw [appellant] enerzijds en [geïntimeerde 1] anderzijds (prod. 8 CvE), welke overigens niet is ondertekend door de heer en mevrouw [appellant], houdt onder meer in:
"OVERWEGENDE
dat Cliënt het vermogen door Beheerder wenst te doen beheren (...)
2. Opdracht/Volmacht
Cliënt geeft Beheerder hierbij opdracht en verleent Be-heerder hierbij volmacht om namens Cliënt en voor diens rekening en risico het beheer over het Vermogen uit te oefenen... met inachtneming van de in artikel 4 van deze overeenkomst genoemde doelstellingen en beperkingen.(...)
3. Wijze van Beheer
3.1 Beheerder zal bij het uitoefenen van het Beheer steeds de vereiste zorgvuldigheid in acht nemen en daarbij naar beste kunnen met de belangen van Cliënt rekening houden.
3.2 Onverminderd het bepaalde in het vorige artikellid en het bepaalde in artikel 4 van deze overeenkomst zal Beheer-der in het kader van het Beheer vrij zijn in de wijze van belegging en herbelegging van het vermogen en zal hij steeds bevoegd zijn om bestaande waarden door andere te doen vervangen.(...)
4. Doelstellingen/Beperkingen
4.1 Cliënt zal Beheerder ... een schriftelijke opgave ver-strekken waarin de uitgangspunten en doelstellingen van Cliënt ter zake van het Beheer van het Vermogen zijn om-schreven welke opgave als Bijlage 2 aan deze overeenkomst zal worden gehecht.
4.2. Cliënt is voorts bevoegd aan Beheerder schriftelijke specificaties te verstrekken (zie bijlage 3) ter zake van
(i)eventuele beperkingen met betrekking tot de markten waarop effectentransacties ten behoeve van Cliënt zullen worden uitgevoerd en afgewikkeld; en
(ii) eventuele kwalitatieve en/of kwantitatieve beperkingen ten aanzien van de effecten of categorieën van effecten waarin mag worden belegd;
(iii) kwantitatieve beperkingen met betrekking tot de hoog-te van de bedragen van individuele transacties en/of beleg-gings-componenten.
4.1.7.2. De bijlagen van deze overeenkomst luiden onder meer als volgt:
BIJLAGE 1
Behorend bij de vermogensovereenkomst tussen [appellant 1] en/of [appellant 2 en Beheerder d.d. 22 juli 1998.
SPECIFICATIE SAMENSTELLING VERMOGEN OP BOVENSTAANDE DATUM
OVERGENOMEN WAARDE'S VAN
Depot no. 22.67.05.927 t.b.v. Hfl. ...
Depot no. 22.65.61.585 t.b.v. Hfl. ...
Depot no. 22.65.70.975 t.b.v. Hfl. ... (...)
WAARDE
Met een totaal waarde van ± Hfl. 2.500.000,--
(twee miljoen vijfhonderd duizend gulden)
Deze waarde is het startbedrag van uw portefeuille (...)
BIJLAGE 2
Behorend bij de vermogensovereenkomst tussen [appellant 1] en/of s[appellant 2] en Beheerder d.d. 22 juli 1998.
Doelstellingen
Vermogensgroei
Door middel van investering in aandelen/converteerbare obligaties/warrants en opties.
BIJLAGE 3
Behorend bij de vermogensovereenkomst tussen [appellant 1] en/of [appellant 2 en Beheerder d.d. 22 juli 1998.
SPECIFICATIE BEPERKINGEN (ALS BEDOELD IN ARTIKEL 4 VAN DE OVEREENKOMST)
1. 80% zal belegd worden in effecten/beleggingsfondsen/converteerbare obligaties/warrants/derivaten/termijncontracten die geno-teerd zijn in Nederlandse guldens c.q. in Euro's. Er zal maximaal 20 % belegd mogen worden in andere valuta's dan hierboven vermeld.
2. Er zal maximaal 5% van de waarde van het vermogen belegd mogen worden in één fonds of in één beleggings-component, met uitzondering van indexbeleggingen.
3. Overeengekomen is dat het vermogen als volgt belegd zal worden:
± 40 % in aandelen/converteerbare obligaties/beleggingsfondsen of warrants
en
± 60% in opties
4. Tevens werd overeengekomen dat de waarde van Hfl. 1.000.000,-- (een miljoen) zal worden belegd in het Index Clickfonds van Van Lanschot Bankiers N.V. te Den Bosch.
(hof: hierna te noemen het Index Clickfonds).
4.1.7.3. De overeenkomst voorziet in een performance fee bij vermogensgroei (artikel 10.1. van voormelde overeen-komst).
4.1.8. Tussen de heer en mevrouw [appellant], [geïntimeerde 1] en Van Lanschot is een "Tripartiete overeenkomst" tot stand gekomen, gedateerd 14 augustus 1998 (prod. 9 CvE) welke verwijst naar "de vermogensbeheerovereenkomst zoals deze is overeengekomen tussen Cliënt en Beheerder, waarvan een kopie is bijgesloten" en waarin is aangegeven
- dat Cliënt het Beheer van zijn vermogen wenst te laten uit-oeren door beheerder;
- dat Beheerder ... niet is toegestaan effecten en/of gelden ten behoeve van Cliënt aan te houden;
- dat Cliënt en Beheerder een bancaire relatie bij F. Van Lanschot Bankiers wensen aan te houden;
- dat Cliënt en Beheerder ... voor de afwikkeling van (effecten) transacties, welke Beheerder voor rekening en risico van Cliënt verricht, gebruik wensen te maken van de diensten van F. van Lanschot
en waarin onder meer is bepaald
6. Ter zake van het zich in de geld- en effectenrekening bevin-dende vermogen van Cliënt onthoudt F. van Lanschot zich van het geven van beleggingsadviezen aan Cliënt en heeft F. van Lanschot ook geen rechtstreeks contact met Cliënt anders dan betreffende de administratie van het voornoemd vermogen en de (eventuele) kredietverlening aan Cliënt.
4.1.9. De volgende constructie is afgesproken:
-De portefeuille van [appellant] Beheer zou liquide gemaakt worden.
-De heer en mevrouw [appellant] zouden fl. 1.400.000,-- lenen van [appellant] Beheer en dat bedrag zou door [geïntimeerde 1] worden belegd via de effectendepots [depotnummer 1] en [depotnummer 2] ten name van de heer en mevrouw [appellant].
-De obligaties in de portefeuille van Pensioenfonds [appellant] zijn geliquideerd. De opbrengst ad fl. 1.000.000,- is belegd in het Index Clickfonds van Van Lanschot.
4.1.10. De volgende effectenportefeuilles werden tot 23 juli 1998 door [appellant] c.s. bij Van Lanschot aangehouden (prod. 1a, 1b, 1c CvE):
De heer en mevrouw [appellant] rek nr. [depotnummer 1/rekeningnummer 1]: waarde fl. 75.798,99
Pensioenfonds [appellant] rek. nr. [rekeningnummer 2]: waarde fl. 1.392.677,11
[appellant] Beheer B.V. rek. nr. [rekeningnummer 3] waarde fl. 956.532,32
Totaal fl. 2.425.008,42
4.1.11. De portefeuilles van Pensioenfonds [appellant] en van [appellant] Beheer zijn op 23 juli 1998 overgeboekt naar de portefeuille van de heer en mevrouw [appellant].
4.1.12. De heer en mevrouw [appellant] hebben nadien zelf onttrekkingen gedaan ad fl. 110.292,-- + fl. 150.000,-- zodat de waarde van het totaal door [geïntimeerde 1] te beheren vermogen fl. 2.164.716,-- bedroeg.
4.1.13. 1 miljoen gulden daarvan is belegd in het Index Clickfonds.
4.1.14. Per 30 september 1998 is de tenaamstelling van de effectendepots met nummer [depotnummer 1] en [depotnummer] op verzoek van de heer en mevrouw [appellant] gewijzigd in [appellant] Beheer.
De effecten die zich in de portefeuille van de heer en mevrouw [appellant] bevonden zijn verkocht en geleverd aan [appellant] Beheer.
4.1.15. Bij faxbericht van 6 oktober 1998 (productie 5 CvA geïntimeerde 1) heeft [geïntimeerde 2] aan [geïntimeerde 1] medegedeeld:
"Op verzoek van [appellant] vraag ik je de volledige portefeuille te liquideren, met uitzondering van het Index Clickfonds. Daarop kun je naar behoefte callopties uitschrijven."
4.1.16. Vervolgens is op 6 oktober 1998 de portefeuille geliquideerd met uitzondering van het Index Clickfonds (zie productie 6 CvA geïntimeerde 1). Nadien heeft [geïntimeerde 1] voor [appellant] nog opties geschreven, waaronder 40 callopties AEX november 950 op 7 oktober 1998.
4.1.17. Een brief van [geïntimeerde 1] aan de heer [appellant] d.d. 18 november 1998 (productie 7 CvA geïntimeerde 1)houdt onder meer in:
"Door de liquidatie op 8 oktober j.l. en uw kasopname van fl. 150.000,= bestaat uw portefeuille nu uitsluitend uit belegging-en in clickfondsen en een bedrag van ca. Hfl. 200.000.= in cash.
Op basis van de thans aanwezige clickfondsen in uw portefeuille kunnen wij, ondanks het toepassen van optieconstructies op de AEX op basis van1 op 1 op de in uw portefeuille aanwezige clickfondsen geen gegarandeerd rendement aanbieden.
Wel kunnen wij mededelen dat de waarde van de clickfondsen niet kan dalen onder de koers van hfl. 136.= welke waarde op eind-datum gegarandeerd wordt uitgekeerd."
4.1.18. [appellant] Beheer heeft "het kontract en de samenwerking" met [geïntimeerde 1] bij aangetekende brief van 24 november 1998 opgezegd (productie 8 CvA geïntimeerde 1).
4.1.19. [geïntimeerde 1] heeft vervolgens op 26 november 1998 de portefeuille op instructie van [appellant] c.s. geliquideerd, met uitzondering van het Index Clickfonds.
4.2.1. Grief I keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat - kort gezegd - gesteld noch gebleken is dat Pensioenfonds [appellant] schade heeft geleden in verband met de overboeking van haar portefeuille naar de portefeuille van de heer en/of mevrouw [appellant] of overigens als gevolg van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Van Lanschot.
4.2.2. [appellant] stelt ook thans in hoger beroep dat de portefeuille van [appellant] Pensioenfonds op 23 juli is overgeboekt naar de heer en mevrouw [appellant].
Dat betekent dat een waardedaling van componenten van deze portefeuille die na die overboeking zijn opgetreden
- de waardedaling van de belegging in het Index Click-fonds, gefinancierd met de liquidatie van de obligaties in genoemde portefeuille - niet meer het vermogen van [appellant] Pensioen treft, maar dat van de heer en mevrouw [appellant] (of, nadat de heer en mevrouw [appellant] de portefeuille hadden overgedragen aan [appellant] Beheer, het vermogen van deze laatste treft).
4.2.3. De grief, die kennelijk gebaseerd is op een andere gedachtegang, faalt.
4.3.1. Grief II bestrijdt de overweging van de rechtbank dat "Het ... er daarom voor (moet) worden gehouden dat [appellant] Beheer bij die overeenkomsten (hof: terugverwezen wordt naar de vermogensbeheer-, de tripartiete-, de cliënt- en de optieovereenkomst) (...) partij is".
4.3.2. [appellant] stelt dat indien, zoals de rechtbank overweegt, Van Lanschot niet op de hoogte was van de afspraken tussen [appellant] resp. [appellant] Beheer resp. Pensioenfonds [appellant] en [geïntimeerde 1], zij formeel geen uitvoering had mogen geven aan transacties voor rekening van [appellant] Beheer. [appellant] bedoelt hiermee kennelijk dat aan Van Lanschot dan immers geen vermogensbeheer overeenkomst met [appellant] Beheer bekend was.
Volgens [appellant] hebben [geïntimeerde 1] en Van Lanschot gehandeld in strijd met de verplichtingen, voortvloeiend uit onder meer (artikel 25 van) het Bte 1995 omdat de vermogensbeheer overeenkomsten gesloten waren met de heer en mevrouw [appellant], niet met [appellant] Beheer en de brief van 17 juli 1998 (overgelegd in de zaak tegen Van Lanschot, aangehaald onder 4.1.5) niet kan worden aangemerkt als (schrifte-lijke) vermogensbeheerovereenkomst.
Derhalve hebben, aldus de grief, [geïntimeerde 1] en Van Lanschot onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] (bedoeld is kennelijk: [appellant] Beheer).
4.3.3. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat het ervoor moet worden gehouden dat partij-en hebben bedoeld dat de rechtsverhouding tussen [appellant] Beheer en [geïntimeerde 1] na overdracht van de portefeuille door de heer en mevrouw [appellant] aan [appellant] Beheer werd beheerst door eerder met de heer en mevrouw [appellant] gesloten overeenkomsten.
Daaraan legt het hof de door de rechtbank reeds genoemde feiten ten grondslag:
a) de heer [appellant] is directeur van [appellant] Beheer;
b) de mededeling omtrent de overdracht van het beheer van alle bij Van Lanschot lopende rekeningen en effectendepots van de heer en mevrouw [appellant] en [appellant] Beheer en pensioenfonds [appellant] aan [geïntimeerde 1](hiervoor, 4.1.5);
c) het feit dat [appellant] Beheer de adviesovereenkomst met [geïntimeerde 2] is aangegaan(4.1.3);
d) het feit dat de portefeuille aanvankelijk door [appellant] Beheer en Pensioenfonds aan de heer en mevrouw [appellant] zijn overgedragen en vervolgens door dezen aan pensioenfonds [appellant] (4.1.9, 4.1.11 en 4.1.14);
e) de opzegging door [appellant] Beheer van de samenwerking en het contract met [appellant] (4.1.18);
terwijl het hof voorts nog van belang acht
f) dat de overeenkomst tot vermogensbeheer blijkens bij-lage 1 ziet op de depotnummers van zowel de heer en me-vrouw [appellant] als die van Pensioenfonds [appellant] en [appellant] Beheer, en op het totale vermogen van deze 4 (rechts) personen(4.1.7.2).
4.3.4. [appellant] c.s hebben hiertegenover geen feiten of omstandigheden gesteld om het eigen standpunt te schragen, behalve dan(kennelijk) dat de naam van [appellant] Beheer niet in de hiervoor onder 4.3.1 bedoelde overeenkomsten is genoemd en het feit dat "(de rechtbank) stelt ... dat Van Lanschot in het geheel niet op de hoogte was van de afspraken tussen [appellant] respectievelijk [appellant] Beheer respectievelijk Pensioenfonds [appellant] en [geïntimeerde 1]".
De overweging waar [appellant] op doelt is kennelijk de volgende zinsnede van overweging (vonnis onder 4.9):
"...en dat gesteld noch gebleken is dat zij bekend was met be-weerdelijke door [geïntimeerde 1] verstrekte garanties en nadere, door [appellant] gestelde afspraken tussen [appellant] en [geïntimeerde 1]."
[appellant] miskent dat de rechtbank met "nadere afspraken" klaarblijkelijk doelt op de door [appellant] c.s. gestelde, door [geïntimeerde 1] betwiste, afspraken, welke niet zijn opgenomen in de overeenkomst zoals die schriftelijk is vastgelegd en aan Van Lanschot ter kennis is gebracht (van welke afspraken aan [appellant] bewijs is opgedragen) en dat de rechtbank hiermee niet doelt op de vraag wie als partij moet gelden.
Ook voor Van Lanschot geldt dat zij mocht menen dat zij transacties voor [appellant] Beheer mocht verrichten en wel in het bijzonder op de hiervoor onder a), b), c) en f) weergegeven gronden, waarbij het hof opmerkt dat de (inhoud van de) vermogensbeheerovereenkomst ook aan Van Lanschot bekend was(4.1.8).
4.3.5. Overigens is het hof van oordeel dat, als al zou moeten worden geoordeeld dat de overeenkomst met [appellant] Beheer niet schriftelijk is vastgelegd, het hof, gelet op de hiervoor genoemde feiten, aanneemt dat de overeenkomst dezelfde inhoud diende te hebben als die met de heer en mevrouw [appellant] terwijl onvoldoende is komen vast te staan of is gesteld om aan te nemen dat het enkele ontbreken van een schriftelijke vastlegging van de persoonswisseling of van de nieuwe overeenkomst de door [appellant] gestelde schade tot gevolg heeft gehad.
4.3.6. Voorzover grief II nog inhoudt dat, indien wel sprake is van geldige schriftelijke overeenkomsten, [geïntimeerde 1] en Van Lanschot tekort zijn geschoten in de nakoming daarvan, kan deze klacht niet tot vernietiging leiden omdat hier een nadere specificatie ontbreekt.
4.4.1. Grief III behelst een aantal klachten, die zich deels lenen voor behandeling in samenhang met de grieven XIV en XV deels voor behandeling in samenhang met grief IX.
4.4.2. De eerste klacht is dat de rechtbank onder 4.3 ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde 1] niet heeft gehandeld in strijd met art. 4.2 jo. Bijlage 3 van de vermogensbeheerovereenkomst en met art. 3.1 van de tripartiete overeenkomst.
Volgens [appellant] is immers (zoals reeds gesteld bij dagvaarding 5.7) de strekking van bijlage 3 risicospreiding. De transactie bedoeld onder 4.1.16 ter zake 40 call opties AEX november 950 is weliswaar niet met de letter, maar wel met die strekking van bijlage 3 in strijd, omdat daar geen dekking tegenover stond.
4.4.3. De rechtbank heeft onder 4.8 overwogen:
"Uit de onweersproken inhoud van dat faxbericht (in dit arrest onder 4.1.15 weergegeven; hof)volgt dat [geïntimeerde 2] niet onbevoegdelijk [geïntimeerde 1] heeft medegedeeld dat naar behoefte callopties konden worden geschreven op het clickfonds. Nu [appellant] niet, althans onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat de callopties AEX NOV 1998 opties op het van Lanschot clickfonds zijn moet daarvan worden uitgegaan. In zoverre is er dus geen sprake van handelen door [geïntimeerde 1] zonder opdracht of zonder volmacht."
Tegen deze overweging richten zich de grieven XIV en XV.
4.4.4. Naar 's hofs oordeel is met de onderhavige grieven dit onderdeel van het geschil in volle omvang aan 's hofs oordeel onderworpen.
Wat er zij van de stellingen in eerste aanleg, partijen zijn het er thans over eens dat het niet mogelijk is op-ties op het Index Clickfonds te schrijven, zij het dat volgens [geïntimeerde 1] de facto wel sprake is van schrijven op het Index Click fonds en zij het dat volgens [geïntimeerde 2] dit fonds als dekking fungeerde.
De vragen rijzen of [geïntimeerde 2] bevoegd was tot het geven van de opdracht aan [geïntimeerde 1] en of [geïntimeerde 1] bevoegd was die opdracht uit te voeren.
Daarvoor is van belang wat de betekenis is van de door [geïntimeerde 2] gebezigde woorden: "Op verzoek van [appellant] vraag ik je de volledige portefeuille te liquideren, met uitzondering van het Index Clickfonds. Daarop kun je naar behoefte callopties uitschrijven." en is van belang hoe aan die vraag uitvoering is gegeven.
Het hof begrijpt de stellingen van partijen, mede gelet op de onder 4.1.17 aangehaalde brief, vooralsnog aldus dat [geïntimeerde 2] daarmee bedoeld heeft dat callopties konden worden uitgeschreven waarbij het Index Clickfonds zou strekken tot afdekking van de (margin)verplichtingen voortvloeiend uit dat schrijven, aangezien de rest van de portefeuille liquide zou zijn, derhalve niet meer gebonden mocht worden voor beleggingen.
Dat betekent dat grief XIV doel treft. Met de strekking van de overeenkomst, te weten dat voor het pensioen be-doelde vermogen ad 1 miljoen "veilig" zou zijn belegd in het Index Clickfonds met gegarandeerde eindwaarde (welke strekking ook [geïntimeerde 1], CvA onder 6, erkent), is immers in strijd dat dit pensioenvermogen, indien aangesproken vanwege uit het schrijven van de opties voortvloeiende verplichtingen, alsnog zou kunnen verdampen.
Zelfs indien [appellant] aan [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 1] een opdracht tot het schrijven van bedoelde opties zou hebben gegeven - hetgeen [appellant] ontkent (CvR p. 37 en 49) - zou uitvoering van de opdracht een tekortkoming door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] opleveren, in verband met de doelstelling van de 1 miljoen belegd in het Index Clickfonds: pensioenvoorziening.
Wel zou, indien [appellant] zelf die optieconstructie had voorgestaan sprake kunnen zijn van eigen schuld.
4.4.5. Grief III houdt voorts in dat [geïntimeerde 1] ten onrechte heeft nagelaten de wensen van [appellant] ten aanzien van beperkingen als bedoeld in art. 25 lid 3 sub c Bte 1995 te onderzoeken, dan wel dat [geïntimeerde 1] deze wensen niet correct heeft vastgelegd.
Het hof begrijpt dat [appellant] hiermee bedoelt te klagen over het oordeel van de rechtbank ter zake, zodat de klacht kan worden behandeld in samenhang met grief IX.
4.4.6. Grief IX keert zich tegen de overweging van de rechtbank (vonnis 4.5)
"Voorts zijn de in de overeenkomst opgenomen beperkingen voldoende gespecificeerd en bevat de overeenkomst een doelstelling zoals voorgeschreven."
Volgens [appellant] had hij, indien [geïntimeerde 1] de beperkingen goed had weergegeven, geen of minder schade geleden.
In verband daarmee verwijst hij naar de dagvaarding onder 5.6 waarin echter in concreto slechts als ontbrekende be-perking is opgenomen dat niet is vermeld "beperking per effect of effectensoort, bijvoorbeeld of er long dan wel short gegaan mag worden".
Voorts bevat deze grief de klacht dat de enkele doel-stelling "vermogensgroei" onvoldoende is omdat iedere overeenkomst tot vermogensbeheer als doelstelling vermo-gensgroei zal hebben.
4.4.7. Naar 's hofs oordeel is de beschrijving van de beperkingen op zichzelf genomen toereikend, ook indien geen beperking per effect of effectsoort is opgenomen.
Voorts overweegt het hof dat de doelstelling "vermogensgroei" weinig, maar toch voldoende, specifiek is.
4.4.8. Het had op de weg van [appellant] gelegen om, indien hij specifieker opgave van beperkingen of doelomschrijving wenste, aan te dringen op vastlegging daarvan en overigens is hij in de gelegenheid gesteld ten aanzien van essentiële beperkingen bewijs bij te brengen.
De stelling dat [geïntimeerde 1] ter zake meer onderzoek had moeten verrichten kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard.
Overigens heeft [appellant] thans geen omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel leiden, behoudens dat zijn hele vermogen pensioenkapitaal was, welke stelling door het hof in verband met grief V wordt besproken.
4.5.1. Grief IV keert zich tegen de overweging van de rechtbank
"Op grond van de omstandigheid dat [appellant] bij de vermogensbeheerovereenkomst heeft verklaard zich bewust te zijn van risico's en deze te aanvaarden en dat hij ook bij de cliënt- en optieovereenkomst heeft verklaard ten volle de risi-co's te kennen en kennis te hebben genomen van de Officiële Be-richten Futures en Opties alsmede dat [appellant] zelf heeft gesteld dat met [geïntimeerde 1] is gesproken over mogelijk te lijden verliezen, moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat de risico's door [geïntimeerde 1] wel aan [appellant] zijn medegedeeld althans dat [appellant] daarmee bekend was."
en tegen de opdracht aan [appellant] te bewijzen
-feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde 1] geen mededeling heeft gedaan van de risico's die verbonden waren aan de door haar voorgestelde beleggingsconstructie, zoals neergelegd in de vermogensbeheerovereenkomst en dat [appellant] niet met die risico's bekend was.
4.5.2. Het hof verenigt zich met de overwegingen van en de bewijsopdracht door de rechtbank.
Voor zover [appellant] klaagt dat hij niet heeft gesteld dat [geïntimeerde 1] met hem zou hebben gesproken over mogelijk te lijden verliezen verwijst het hof hem naar zijn eigen dagvaarding p. 7 en zijn conclusie van repliek p. 17 en 26, waarin hij aangeeft dat eventuele waardedaling/verlies met [geïntimeerde 1] besproken zijn, zij het dat deze garandeerde dat een en ander beperkt zou blijven.
4.5.3. Voor zover [appellant] in deze grief nog klaagt dat [geïntimeerde 1] een waarschuwingsplicht had, geldt, dat het bestaan en de omvang daarvan pas aan de orde kunnen men nadat - na bewijslevering - de inhoud van de overeenkomst zal zijn vastgesteld.
4.6.1. Grief V bestrijdt de overweging van de rechtbank dat het ervoor moet worden gehouden "dat het vermogen tot een waarde van circa fl. 1.000.000,-- pensioenkapitaal betrof, dat bij voorkeur safe belegd diende te worden en dat het overige vermogen geen pensioenkapitaal betrof en actiever mocht worden belegd".
Volgens [appellant] was ook het overige kapitaal bestemd voor pensioen, te weten voor pensioenopbouw. De grief bevat wederom de klacht dat [geïntimeerde 1] onvoldoende heeft geïnformeerd naar de bedoeling van [appellant] en deze (dus) onvoldoende heeft vastgelegd en verwijst naar de stelling ter zake in de dagvaarding onder 6.4.
4.6.2. Op die plaats is echter slechts te lezen dat (volgens [appellant]) [geïntimeerde 2] wist dat ook het overig vermogen pensioenvermogen was, niet dat dit aan [geïntimeerde 1] medegedeeld of overigens bekend was.
[appellants] hiervoor onder 4.6.1. weergegeven stelling is in strijd met de stellingen van [appellant] over "het" pensioen-kapitaal van fl 1.000.000,-- (CvE nrs. 2.12 sub c, 5.1, 6.3) en bovendien in strijd is met de inhoud van de onder 4.1.2 aangehaalde brief van [geïntimeerde 2], welke onder 6.2 van de conclusie van eis instemmend wordt aangehaald. Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] de inhoud daarvan indertijd weersproken heeft.
Het had op de weg van [appellant] gelegen om zijn andersluidende stellingen in hoger beroep nader te onderbouwen, aan te geven dat en hoe aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is medegedeeld dat in wezen het hele te beleggen vermogen pensioen betrof. Dat heeft hij nagelaten.
Dat betekent dat het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank en dat de grief faalt.
4.7.1. Grief VI bestrijdt de overweging van de rechtbank:
"De enkele waardedaling van deze belegging (het Index Clickfonds; hof) per 24 november 1998 brengt, nu de belegging niet is geliquideerd, niet mee dat er sprake is van schade, te minder nu tussen partijen vaststaat dat de waarde van de belegging per 29 maart 2000 hoger was dan het ingelegde vermogen."
Volgens [appellant] dient uitgegaan te worden van (het verschil tussen de beginwaarde en) de waarde op de datum van beëindiging van de vermogensbeheerovereenkomst, omdat het gaat om schade als gevolg van het vermogensbeheer.
4.7.2. Het hof verenigt zich met die laatste stelling van [appellant] en daarom faalt de grief. Immers: in de vermogensbeheer overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] is opgenomen dat fl. 1.000.000,-- belegd dient te worden in het Index Clickfonds. Dat de waarde vervolgens gedaald is, is geen gevolg van het bij die overeenkomst aan [geïntimeerde 1] opgedragen beheer, maar van de bij die overeenkomst gemaakte keuze voor het Index Clickfonds en van de ontwikkeling van de beurs in die periode.
4.8.1. Grief VII klaagt over het feit dat de rechtbank aan [appellant] bewijs opdraagt van de toezegging van [geïntimeerde 1] aan [appellant] dat zij de portefeuille af zou dekken.
Allereerst legt [appellant] hieraan ten grondslag dat, ook zonder toezegging, [geïntimeerde 1] gehouden was tot risicospreiding en afdekking, nu het gehele te beleggen vermogen bedoeld was als pensioenvoorziening.
De rechtbank behoefde op stellingen van deze strekking niet in te gaan omdat zij - terecht, naar het hof ten aan-zien van grief V heeft overwogen - heeft aangenomen dat sprake was van pensioenkapitaal van fl. 1.000.000,-- en dat het overige vermogen actiever mocht worden belegd.
Voor zover [appellant] stelt dat juist het niet vastleggen van de toezegging door [geïntimeerde 1] haar, [geïntimeerde 1], moet worden toegerekend, geldt dat de rechtbank terecht heeft beslist dat eerst moet komen vast te staan of de toezegging is gedaan, waarvoor de gewone bewijsregels gelden.
De klacht dat de toezegging reeds is bewezen op grond van de in de grief aangehaalde passage uit een brief van [geïntimeerde 2] aan [appellant] faalt: deze brief kan bijdragen aan bewijs van [appellants] stellingen - en nergens blijkt dat de rechtbank een ander oordeel zou zijn toegedaan - maar de enkele brief is, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 1] - zeker in de relatie [geïntimeerde 1]-[appellant] - nog on-voldoende om daaruit af te leiden dat die toezegging is gedaan.
4.9.1. De grieven VIII en X lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Grief VIII bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat "Niet valt in te zien dat de vermogensbeheerovereenkomst niet zou voldoen aan het Besluit Toezicht Effectenverkeer (Bte) en/of de nadere regeling Toe-zicht Effectenverkeer 1995." en de daarop volgende motive-ring: "De vermogensovereenkomst betreft een zogenaamde 'vrije hand vermogensbeheer overeenkomst' hetgeen meebrengt dat nadere bepalingen omtrent de verwerking en administratie van instruc-ties en omtrent betrokkenheid van de cliënt bij het vermogens-beheer niet in de overeenkomst behoeven te worden opgenomen.
Voorts zijn de in de overeenkomst opgenomen beperkingen voldoende gespecificeerd en bevat de overeenkomst een doelstel-ling zoals voorgeschreven. Voor wat betreft de risico's ver-wijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwo-gen. De exoneratieclausule is niet in strijd met van toepassing zijnde regelgeving."
4.9.2. Grief X richt zich in het bijzonder tegen de vol-gende overweging van de rechtbank: "Overigens is op geen enkele wijze onderbouwd dat de gebreken aan de overeenkomst hebben geleid tot de schade waarvan in deze procedure vergoe-ding wordt gevorderd, zodat ook om deze reden verder aan de stellingen op dit onderdeel voorbij zal worden gegaan."
4.9.3. Het hof verenigt zich met laatstgenoemd oordeel van de rechtbank en verwerpt de daartegen gerichte grief, zo-dat grief VIII buiten behandeling zou kunnen blijven.
Ten overvloede overweegt het hof dat zij zich met de onder 4.9.1 gegeven beslissing en motivering verenigt.
Tot begrip van [appellant] strekke nog het volgende:
De rechtbank heeft overwogen dat het schriftelijke stuk met opschrift "Overeenkomst tot vermogensbeheer" voldoet aan de eisen van wet en regelgeving.
[appellants] stellingen houden in essentie in, dat dat schriftelijke stuk geen juiste weergave geeft van hetgeen is overeengekomen en dat het ook overigens niet voldoet aan de eisen van wet en regelgeving.
In dit verband verwijst [appellant] naar zijn stellingen bij dagvaarding:
a) dat niets is bepaald omtrent verwerking van instructies door cliënt en administratie daarvan (25.2.e en /of 36.2.e Bte) 1995;
b) dat de doelomschrijving "vermogensgroei" te beperkt is;
dat niet is bepaald op welke wijze cliënten betrokken zijn bij het vermogensbeheer (25.3 Bte)
c) dat de specificatie van de beperkingen in bijlage 3 niet toereikend is
d) dat beperkingen per effect(soort) ontbreken
Echter: ook indien in de schriftelijke vastlegging van de overeenkomst bepalingen waren opgenomen omtrent handelen door de cliënt, of een preciezer doelomschrijving, of spe-cifieker beperkingen had [geïntimeerde 1] kunnen handelen in weerwil van het - aldus vastgelegde - overeengekomene. Indien de stellingen van [appellant] juist zijn dat er schade is ontstaan als gevolg van beheer van [geïntimeerde 1] in strijd met hetgeen was overeengekomen, dan is die schade gevolg van dat handelen en niet van het ontbreken van een schrif-telijk stuk waarin de overeenkomst (correct) is vastgelegd.
Wel is het zo dat, indien een schriftelijk stuk geheel ontbreekt, er gelet op de strekking van de wettelijke be-palingen, er eerder aanleiding zou zijn de beheerder te belasten met bewijs van hetgeen deze stelt als inhoud.
4.10.1. De grieven XI-XIII betreffen in het bijzonder de zaak tegen [geïntimeerde 2].
4.10.2. Grief XI bestrijdt de overweging (r.o. 4.6) "Aan de inhoud van de brochure kan [appellant] geen aanspraken ontlenen."
Het hof begrijpt de grief aldus dat [appellant] stelt dat mondeling afspraken zijn gemaakt overeenkomstig de brochure, maar dat [geïntimeerde 2] dit niet op de juiste wijze heeft vastgelegd, door een aantal taken niet op te nemen in de onder 4.1.3 genoemde overeenkomst.
4.10.3. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat aan de brochure op zichzelf geen rechten te ontlenen zijn en dat dit blijkt uit de voorlaatste alinea: "We willen graag eens toelichten wat onze dienstverlening in uw specifieke situatie kan betekenen".
Naar 's hofs oordeel had het thans, in hoger beroep, op [appellants] weg gelegen gespecificeerd aan te geven wat dan mondeling nader overeengekomen was. De enkele verwijzing naar een brochure volstaat daartoe niet. De grief faalt.
Overigens kan het hof als mondeling extra overeengekomen in de stellingen van eerste aanleg slechts ontwaren dat [geïntimeerde 2] haar bewakende functie niet achteraf, maar van dag tot dag zou uitvoeren, hetgeen slechts relevant is wanneer komt vast te staan dat is gehandeld in strijd met het bepaalde beleid.
4.11.1. Grief XII houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen: Het verwijt van [appellant] dat zij ([geïntimeerde 2], hof) er niet op heeft toegezien dat die overeenkomsten door [geïntimeerde 1] correct werden nagekomen gaat dan ook niet op.
4.11.2. Naar 's hofs oordeel ziet dit oordeel alleen op de overeenkomst zoals die schriftelijk is vastgelegd. De rechtbank stelt terecht in haar daaropvolgende overweging dat de beoordeling van toezicht door [geïntimeerde 2] ter zake het nader mondeling overeengekomene afhangt van hetgeen daarover na bewijslevering komt vast te staan.
4.11.3. De grief die berust op een andere lezing van het vonnis, faalt.
4.12.1. Grief XIII keert zich tegen de overweging van de rechtbank onder 4.7: "Voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde 2] [appellant] niet had mogen adviseren met de vermogensbeheerovereenkomst akkoord te gaan is van belang of [appellant] c.s. bekend waren met de risico's die in het voorgestane beheer waren gelegen" en de beslissing van de rechtbank dat de verdere beoordeling dus afhankelijk is van de uitkomst van de bewijsopdrachten diensaangaande.
Volgens [appellant] geldt dat [geïntimeerde 2], juist omdat zij als adviseur was ingeschakeld, ook indien [appellant] zelf op de hoogte was van de risico's een goed advies diende uit te brengen.
4.12.2. De grief faalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voor de beoordeling van de (mate van) aanspra-kelijkheid ook van [geïntimeerde 2] van belang is welke kennis [appellant] had ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.
4.13.1. De grieven XVI, XVII en XVIII betreffen in het bijzonder de oordelen van de rechtbank inzake de ver-houding tussen [appellant] en Van Lanschot en lenen zich voor gezamenlijke behandeling, waarbij het hof opmerkt dat grief XVIII zelfstandige betekenis mist.
4.13.2. Grief XVI keert zich kennelijk tegen de overweging van de rechtbank (onder 4.9)
"De rechtsverhouding tussen Van Lanschot en [appellant] c.s wordt in hoofdzaak beheerst door de optieovereenkomst, de cliënt-overeenkomst en de tripartite-overeenkomst. Dat Van Lanschot heeft gehandeld in strijd met verplichtingen die zij bij die overeenkomsten jegens [appellant] op zich had genomen is niet gebleken."
Hieraan wordt onder meer ten grondslag gelegd dat de rechtbank ongemotiveerd heeft overwogen dat Van Lanschot geen zelfstandige verplichtingen had jegens [appellant].
4.13.3. Een aldus luidende overweging heeft het hof echter niet kunnen ontwaren in het vonnis waarvan beroep.
Voor zover [appellant] bedoelt (iets duidelijker aangegeven onder grief XVII) dat Van Lanschot als bancaire instelling een eigen zorgplicht heeft is dat door de rechtbank niet miskend. In de overwegingen van de rechtbank ligt echter besloten dat de inhoud en de omvang van die zorgplicht in belangrijke mate worden bepaald door hetgeen Van Lanschot kenbaar was uit de genoemde overeenkomsten.
Dat zich een omstandigheid voordeed die - geheel los van de inhoud van de overeenkomsten - een waarschuwingsplicht van Van Lanschot meebracht, bijvoorbeeld dat de trans-acties zo risicovol waren dat zij alleen al daarom onver-antwoord waren, is gesteld noch gebleken.
4.13.4. In dit verband en voor zover met grief XVII nog beoogd wordt hetgeen met betrekking tot overige partijen is geklaagd ingang te doen vinden in de zaak tegen Van Lanschot geldt nog, dat ook thans, in hoger beroep, niet is gesteld of gebleken dat Van Lanschot over de afspraken tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] anders is medegedeeld dan hetgeen schriftelijk is vastgelegd.
4.13.5. Het hof begrijpt uit de grieven XVI en XVII nog, dat [appellant] c.s. stellen (naar analogie van grief II) dat
Van Lanschot diende te handelen op grond van de tripar-tiete overeenkomst (hiervoor onder 4.1.8), dat slechts de heer en mevrouw [appellant] partij zijn bij de vermogensbeheerovereenkomst en de tripartiete overeenkomst en dat daarom alle transacties met betrekking tot de portefeuille van [appellant] Beheer zijn verricht in strijd met die overeenkomst.
Deze klacht faalt op de bij de beoordeling van grief II aangegeven gronden.
4.14.1. In grief XIX klaagt [appellant] dat de rechtbank niet of onvoldoende is ingegaan op hetgeen hij bij conclusie van repliek heeft aangevoerd.
4.14.2. Voor zover deze klacht al kan worden aangemerkt als grief faalt deze. Het hof deelt dit oordeel niet. Weliswaar geeft de rechtbank in haar vonnis in hoofdzaak de stellingen bij dagvaarding/conclusie van eis van [appellant] weer, maar daarin zijn diens stellingen in essentie gegeven en hetgeen overigens in reactie op de conclusies van antwoord aan de orde komt (in het bijzonder de stelling dat over een beleggingshorizon van 3-5 jaar eerst is gesproken nadat zich een catastrofale ontwikkeling voordeed en de vraag of [geïntimeerde 1] een beroep zou kunnen doen op de exoneratieclausule) kan aan de orde komen nadat via de bewijsopdrachten de inhoud van de vermogensbeheerovereenkomst zal zijn vastgesteld.
4.15. [appellant] zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met verbetering van gronden;
- wijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt terug naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof onder 4.4.4 en 4.5.3 heeft overwogen;
- veroordeelt [appellant] in de kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en Van Lanschot, tot aan deze uitspraak voor elk van hen begroot op € 4242,85 aan verschotten en € 2.224,-- aan salaris voor de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, H. Vermeulen en Grapperhaus en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 januari 2003.