Uitspraak
typ. AD
rolnr. C0100821/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 25 februari 2003,
gewezen in de zaak van:
de stichting STICHTING BEHEER OSEN,
gevestigd te Oosterbeek,
appellante,
procureur: mr P.C.M. van der Ven,
t e g e n :
1. [GEÏNTIMEERDE 1,
wonende te [woonplaats], België,
2. [GEÏNTIMEERDE 2],
wonende te [woonplaats],
3. [GEÏNTIMEERDE 3],
wonende te [woonplaats],
4. [GEÏNTIMEERDE 4],
wonende te [woonplaats],
5. [GEÏNTIMEERDE 5],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
procureur: mr J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van appellante (Osen) van het vonnis van de rechtbank te Roermond van 15 maart 2001, onder rolnr. 36405/HA ZA 99-1031 gewezen tussen Osen als eiseres en geïntimeerden (tezamen te noemen de bestuurders) als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg
Bij voormeld vonnis is de vordering van Osen tot betaling door de bestuurders van f 1.589.289,00, verdere schade, kosten en rente, afgewezen met veroordeling van Osen in de proceskosten.
2. Het geding in hoger beroep
Osen heeft bij exploot van 12 juni 2001 tijdig hoger beroep ingesteld tegen het vonnis (dat zij onder 1 van de memorie van grieven ten onrechte omschrijft als het vonnis met rolnr. 51202/HAZA 00-902). Bij memorie van grieven heeft zij daartegen onder overlegging van een productie zes grieven aangevoerd, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen tot
1. betaling van f 1.589.289,-- met rente van 12% vanaf 27 juli 1999
2. vergoeding van de overigens door Osen geleden schade, op te maken bij staat
3. proceskosten in beide instanties, met wettelijke rente.
Geïntimeerden hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis, waarvan beroep, zal bekrachtigen met veroordeling van Osen in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het beroep
De grieven van Osen luiden, kort en zakelijk weergegeven, als volgt.
Grief I: ten onrechte heeft de rechtbank uit de ontgrondingsafspraak niet afgeleid dat Osen met Kuypers is overeengekomen dat grind door grond mocht worden vervangen.
Grief II: ten onrechte overweegt de rechtbank dat de afrekeningen met Kuypers niet in het geding zijn gebracht.
Grief III: ten onrechte overweegt de rechtbank dat ook Osen heeft gesteld dat uit de afrekeningen niet blijkt van extra afgravingen van Kuypers.
Grief IV: ten onrechte overweegt de rechtbank dat de metingen van de Heidemij nimmer wezen op diepere afgravingen dan overeengekomen.
Grief V: ten onrechte overweegt de rechtbank dat ook Osen zelf door de jaren heen geen onregelmatigheden heeft waargenomen, en dat de bestuurders geen ernstig verwijt is te maken.
Grief VI: ten onrechte overweegt de rechtbank dat de bestuurders geen betalingsonwil verweten kan worden.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Nu geen grief is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank van de feiten in r.o. 2 van het vonnis, gaat ook het hof van die feiten uit.
4.2. Kort weergegeven gaat het hier om het navolgende.
De Stichting Kleivoorziening Midden-Limburg (verder te noemen de Stichting), waarvan de geïntimeerden de bestuurders zijn, is in 1985 met Osen overeengekomen dat zij een aantal percelen van Osen in de gemeente Heel en Panheel mocht afgraven overeenkomstig de voorwaarden van de vergunning die de Stichting daarvoor op 19 oktober 1982 van Gedeputeerde Staten van Limburg had gekregen. Een belangrijk punt van deze voorwaarden was, dat niet lager mocht worden afgegraven dan tot 18.30 meter NAP. Deze overeenkomst noemen partijen de tichelovereenkomst.
Op 29 oktober 1984 heeft de Stichting het uitvoeren van het ontgronden opgedragen aan Kuypers B.V. (verder te noemen: Kuypers). Dit duiden partijen aan als de ontgrondingsovereenkomst.
Op 7 november 1985 spreekt de Stichting met Kuypers af dat hij het afgegraven grind tegen betaling mag houden; voor zover Kuypers voor het uitgehaalde grind grond terugzet gaat dat met gesloten beurzen en hoeft Kuypers voor dat grind niet te betalen. Deze afspraak noemen partijen de ontgrindingsafspraak.
In een arbitraal vonnis van 29 december 1997 tussen Osen en de Stichting is vastgesteld dat de Stichting wanprestatie heeft gepleegd door veel meer te ontgronden dan toegestaan, en is de schade bepaald op f 1.335.537,--. In de onderhavige procedure vordert Osen dat de bestuurders van de Stichting tot betaling van deze schade, inmiddels verhoogd tot f 1.589,289,-- met rente en verdere schade, worden veroordeeld.
4.3. Osen beroept zich daartoe op bestuurdersaansprakelijkheid en verwijt de bestuurders:
(a) zij moeten hebben begrepen dat de ontgrindingsafsprak alleen maar kon leiden tot afgraven onder 18.30 NAP;
(b) door de regeling omtrent gesloten-beurzen in de ontgrindingsafspraak hebben zij kostbaar grind door Kuypers laten weghalen zonder dat Osen daarvoor iets ontving;
(c) de afrekenmethode tussen Osen en de Stichting, op basis van metingen door de Heidemij, werd door de gesloten-beurzen regeling bewust omzeild;
(d) de bestuurders wisten dat de Stichting ten gevolge van de ontgrindingsafspraak haar verplichtingen jegens Osen niet zou kunnen nakomen.
Alles bijeengenomen, verwijt Osen de bestuurders dat zij geweten moeten hebben wat het onontkoombare gevolg van de ontgrindingsafspraak zou zijn, en dat zij grind van Osen hebben laten weghalen door Kuypers zonder dat Osen daar iets voor ontving.
Geconfronteerd met het verweer van de bestuurders dat geïntimeerde sub 5 geen bestuurder was maar secretaris, heeft Osen gesteld dat hij wel als bestuurder fungeerde.
4.4. In eerste aanleg heeft Osen de bestuurders nog meer en andere verwijten gemaakt, maar tegen de afwijzing daarvan door de rechtbank in r.o. 5.17 van haar vonnis zijn geen grieven gericht, zodat deze verwijten in appel niet meer aan de orde zijn.
4.5. De rechtbank heeft overwogen dat op grond van het arbitraal vonnis, waartegen geen rechtsmiddel is aangewend, als vaststaand moet worden aangenomen dat in aanmerkelijke omvang grind onder het toegestane niveau van 18.30 NAP is "geruild" tegen gewone grond en dat de Stichting daarmee wanprestatie jegens Osen heeft gepleegd. Niet iedere wanprestatie van een rechtspersoon impliceert echter een onrechtmatig handelen van de bestuurders jegens de schuldeiser van de rechtspersoon; daarvoor moet de bestuurders in ernstige mate een verwijt kunnen worden gemaakt van het tekortschieten door de rechtspersoon. De rechtbank concludeert dat niet gebleken is dat de bestuurders op de hoogte waren van het afgraven van grind door Kuypers onder 18.30 NAP. Ook al is de Stichting tekort geschoten in de controle op Kuypers, dan nog kunnen de gevolgen daarvan bij gebreke van een ernstig hen te maken verwijt niet als onrechtmatige daad aan de bestuurders worden toegerekend. Van betalingsonwil bij de bestuurders is volgens de rechtbank geen sprake.
4.6. Onder punt 8 van haar memorie van grieven formuleert Osen nog een bezwaar tegen het vonnis, waarvan beroep, en wel tegen het feit dat de rechtbank alleen besluiten en handelingen zou hebben beoordeeld en een eventueel nalaten van bestuurders buiten beschouwing heeft gelaten.
Deze grief faalt, nu in r.o. 5.6 onder "handelen" ook "nalaten" begrepen moet worden, zoals mede kan blijken uit r.o. 5.7 van het vonnis van de rechtbank.
4.7. Het hof overweegt het navolgende.
Wanprestatie van een rechtspersoon kan onder omstandigheden meebrengen dat de bestuurder op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is ten aanzien van de benadeelde, indien hem te dier zake een persoonlijk verwijt treft (HR 14 november 1997, NJ 98, 270). Van de concrete omstandigheden van het geval hangt af, of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, NJ 00, 295).
In dit geval verwijt Osen de bestuurders dat zij haar schade hebben berokkend doordat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de Stichting de eerder gesloten tichelovereenkomst niet nakomt als gevolg van het maken van de ontgrindingsafspraak met Kuypers.
De bewijslast van het verwijtbare handelen of nalaten rust op Osen.
Osen heeft echter noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep de afzonderlijke bestuurders enig op hen gericht concreet verwijt gemaakt. Daartoe heeft zij ook geen aanleiding gezien nadat van de zijde van de bestuurders bij conclusie van dupliek ieders persoonlijke positie uitvoerig was toegelicht. Op die toelichtingen is Osen in het geheel niet ingegaan. De enkele stelling dat de bestuurders hebben nagelaten te besturen is ten enen male onvoldoende. Eveneens is onvoldoende de stelling dat zij terzake kundig en financieel belanghebbend waren.
Nu concrete stellingen over de aan de afzonderlijke bestuurders te maken persoonlijke verwijten geheel ontbreken, is er evenmin aanleiding Osen tot bewijs toe te laten.
Reeds op deze grond kan de vordering van Osen, wat er ook zij van de aangevoerde grieven, niet slagen.
Het hof zal behandeling van de afzonderlijke grieven dan ook achterwege laten, nu dit hoe dan ook niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen van Osen.
4.8. Het vonnis, waarvan beroep, zal mitsdien worden bekrachtigd.
Osen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
5. Uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt Osen in de proceskosten in hoger beroep, voor zover tot op heden aan de zijde van de bestuurders gevallen en begroot op € 814,54 voor verschotten en € 3.358,-- voor salaris procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs Feith, De Groot-van Dijken en Fikkers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 februari 2003.