Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 01/01567
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
PROCES VERBAAL MONDELINGE UITSPRAAK
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende), tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur), op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende de beschikking vaststelling waarde aandelen als bedoeld in artikel 20i, lid 1, Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet).
Onderzoek ter zitting
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 5 februari 2003 te 's-Hertogenbosch.
Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigden, alsmede de Inspecteur.
Na behandeling van de zaak heeft het Hof heden, 19 februari 2003, de volgende mondelinge uitspraak gedaan.
Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak;
- wijzigt de beschikking;
- stelt de goodwill vast per 1 januari 1998 op fl. 150.000 en de
verkrijgingsprijs van de aandelen op fl. 275.000;
- gelast dat de Staat der Nederlanden aan belanghebbende
vergoedt het door deze betaalde griffierecht ad € 27,23;
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding tot een
bedrag van € 966,= en wijst de Staat der Nederlanden aan als
de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Gronden
1. Belanghebbende is in 1995 onder de naam A een eenmanszaak gestart op het gebied van de montage van metalen- en kunststofprofielen, beplatingen, leiding- en railsystemen (hierna: de onderneming). Hij werkte eerst in regie en later in onderaanneming voor diverse bouwondernemingen en had twee grote opdrachtgevers. In de jaren 1995 tot 1998 groeide zijn personeelsbestand tot ca 5 werknemers, die op locaties het werk uitvoerden onder toezicht van een voorman, terwijl belanghebbende in de door zijn eenmanszaak gehuurde bedrijfsruimte van ca. 120 m2 het materiaal voorbewerkte. Het werk werd op locaties zowel in het binnen- als het buitenland (Duitsland) uitgevoerd.
2. Op 24 juni 1998 heeft belanghebbende in een oprichtingsverklaring, geregistreerd op 25 augustus 1998, aangegeven voornemens te zijn zijn gehele onderneming in te brengen in een B.V. (hierna: de B.V.). In de oprichtingsverklaring wordt aangegeven dat de onderneming vanaf 1 januari 1998 voor rekening en risico van de B.V. wordt gedreven. Ter zake van deze inbreng verzoekt belanghebbende bij brief van 15 december 1998 om toepassing van artikel 18 van Pro de Wet, welk verzoek gevolgd wordt door een aanvulling op 1 maart 1999. Het uit te geven aandelenkapitaal berekent belanghebbende in zijn brief van 1 maart 1999 op fl. 315.000 uitgaande van een goodwill van fl. 200.000. Bij zijn berekeningen gaat belanghebbende uit van de volgende gegevens: de in de jaren 1995-1997 gemiddeld behaalde winst bedraagt fl. 164.712, een normale arbeidsbeloning wordt gesteld op fl. 100.000, rente over het geïnvesteerd vermogen bedraagt 7%, de kapitalisatiefactor is 4 en de latente vennootschapsbelasting wordt op 20% gesteld.
De B.V. is op 31 maart 1999 opgericht.
3. De Inspecteur heeft de waarde van de aandelen bij beschikking ex art. 20i van de Wet vastgesteld op fl. 188.000, uitgaande van een goodwill van fl. 35.000. De Inspecteur heeft zijn berekening van de hoogte van de goodwill gemotiveerd als volgt. Er zijn geen overdrachten van vergelijkbare ondernemingen in de markt bekend. De hier aan de orde zijnde goodwill betreft persoonlijke en geen zakelijke goodwill. Bij eventuele onderhandelingen zal belanghebbende een hoge arbeidsbeloning bedingen, waardoor de winst nagenoeg geheel zal worden afgeroomd (afromingstheorie). De organisatie van de onderneming is opgehangen aan de persoon van belanghebbende. Er zijn geen langlopende contracten aanwezig. Er zijn geen drempels die toetreding tot de branche bemoeilijken, nu er geen hoge aanvangsinvesteringen vereist zijn om een nieuwe onderneming op te starten, terwijl de vereiste vakbekwaamheid in korte tijd aan te leren is. De goodwill is door de Inspecteur op basis van de jurisprudentie gesteld op een minimumbedrag van fl. 35.000, nu in zijn algemeenheid kan worden toegegeven, dat een bestaande onderneming als gevolg van een aanwezige klantenkring en een organisatie enige goodwill bezit. De Inspecteurs heeft in vergelijkbare gevallen die op zijn eenheid spelen (circa 40 gevallen) ook geen hogere goodwill toegekend dan fl. 35.000 tot fl. 50.000. Er zijn geen andere procedures hieruit voortgevloeid.
Een nadere berekening van de goodwill heeft de Inspecteur niet gegeven.
4. Belanghebbende heeft de onder 3 vermelde stellingen van de Inspecteur als volgt weersproken. In de onderneming is een team van werknemers actief, die goed op elkaar ingespeeld zijn. Er is een voorman, die belanghebbende kan vervangen, zodat geen sprake is van uitsluitend persoonlijke goodwill. De onderneming geniet naamsbekendheid als gevolg van de goede kwaliteit en professionaliteit van het geleverde werk. In de branche - bouwwereld - worden geen langlopende contracten gesloten, omdat men steeds opnieuw op werken moet inschrijven. Het gegeven, dat belanghebbende steeds opnieuw door zijn opdrachtgevers wordt ingeschakeld geeft aan, dat er sprake is van externe goodwill. Belanghebbendes werknemers beschikken over een goede vakbekwaamheid en vormen een goed geolied team, dat verschillende grote projecten tot een goed einde heeft gebracht.
5. Belanghebbende en de Inspecteur zijn het over belangrijke feiten niet eens. Het Hof hecht mede op basis van de geloofwaardige wijze waarop belanghebbende ter zitting de daarover van de zijde van het Hof gestelde vragen heeft beantwoord geloof aan zijn weergave van de feiten. Het Hof gaat daarom in het bijzonder voorbij aan het feit dat op de verzamelloonstaat 1997 een lage loonsom staat aangegeven (circa fl. 110.000). Dat is naar het oordeel van het Hof blijkens het ter zitting behandelde (de loonsom 1998 respectievelijk 1999 bedroeg excl. de arbeidsbeloning van belanghebbende afgerond fl. 205.000 en fl. 216.000) in dit geval onvoldoende reden de inspecteur te volgen in zijn stelling dat dan ook een organisatie ontbreekt. Het Hof gaat anderzijds voorbij aan belanghebbendes verwijzing naar resultaten behaald na 1998. Ter zitting heeft belanghebbende toegegeven dat de stijging van de resultaten in 1999 een gevolg is geweest van een grote order die in 1998 nog niet bekend was.
6. Nu bij de inbreng van een onderneming in een B.V. de waarde van de in te brengen onderneming niet tot stand komt als de resultante van onderhandelingen tussen onafhankelijke partijen, en partijen het, zoals te dezen, niet over de waarde eens kunnen worden, dient naar 's Hofs oordeel, zoals ook de Inspecteur in zijn verweerschrift stelt, een als at arms length bepaald aan te merken overdrachtsprijs afgeleid te worden uit formules ontleend aan de ervaring en beschreven en geaccepteerd in de fiscale literatuur. Daarbij wordt de te verwachten overwinst geschat aan de hand van in het verleden bereikte en in de toekomst te verwachten resultaten. Het Hof is van oordeel, dat nu de onderneming ten tijde van de inbreng in de B.V. op 1 januari 1998 slechts een beperkt aantal jaren bestond en de oprichtingsverklaring dateert van medio 1998, tevens de resultaten van het jaar 1998 meegenomen dienen te worden, teneinde het toekomstig overrendement te kunnen schatten. Het Hof stelt - daarvan uitgaande - in de formule voor de berekening van de waarde de gemiddelde winst van de jaren 1995-1998 op afgerond fl. 200.000.
7. Voor het overige gebruikt het Hof in de formule voor de berekening van de goodwill de volgende elementen. De arbeidsbeloning wordt door het Hof in goede justitie gesteld op fl. 100.000,= nu belanghebbende ter zitting geloofwaardig en onweersproken heeft gesteld, dat hij bij een eventuele verkoop van de onderneming aan een derde thans genoegen zou nemen met een maandsalaris van fl. 5.000 tot fl. 5.500. Gelet op het hoge risico (twee grote opdrachtgevers) en een gebrek aan duurzaamheid (geen langlopende contracten) van de onderneming stelt het Hof de kapitalisatiefactor rekening houdend met een rentepercentage van 8 en een terugverdientermijn van 4 jaar niet hoger dan op factor 2 en het bij dat risico minstens vereiste rendement van het eigen vermogen op 8 percent. De overige elementen van de berekening zijn niet in geschil. Aldus komt het Hof in goede justitie tot een goodwill van afgerond fl. 150.000 en de waarde van de aandelen van fl. 275.000.
Griffierecht en proceskosten
Nu het beroep gegrond is, dient de Staat der Nederlanden, als de rechtspersoon in de zin van artikel 8:74 van Pro de Algemene wet bestuursrecht het door belanghebbende op grond van artikel 27b, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen betaalde griffierecht ad. € 27,23 (fl. 60,=) ingevolge genoemd artikel 8:74 aan Pro belanghebbende te vergoeden.
In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten van het geding. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht op 2 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966,= voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal.
Aldus gedaan op 19 februari 2003 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W. van der Voort en J.Swinkels, en voor wat betreft de beslissing op die datum in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, griffier, in het openbaar uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 28 februari 2003
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van deze uitspraak dit gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak bedraagt het griffierecht voor belanghebbende €43,50,--.
Het bestuursorgaan is voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak een griffierecht van € 174,= verschuldigd.
De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.
Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.